Le Rassemblement national remet sur la table sa proposition de réviser la Constitution par la voie du référendum de l’article 11. Le 14 octobre, Marine Le Pen a déclaré : « Il est légitime et naturel que les Français puissent s’exprimer sur la modification de la Constitution […] qui vise entre autres à constitutionnaliser le droit des étrangers afin que nous puissions retrouver la maîtrise de l’immigration dans notre pays ».

Quelques jours plus tôt, Richard Ferrand était interrogé sur cette question. Le président du Conseil constitutionnel a écarté la possibilité de réformer la Constitution par un référendum de l’article 11, en rappelant que l’article 89 est selon lui la seule voie de révision. Une intervention qui lui valut les foudres du parti d’extrême-droite.

La révision de la Constitution par référendum en 1962

Pour défendre sa position, Marine Le Pen renvoie au précédent de 1962, lorsque l’article 11 avait servi à organiser un référendum sur l’élection du président de la République au suffrage universel. Le général de Gaulle, alors président de la République, a fait réviser la Constitution en passant par le référendum de l’article 11. Cette révision n’était pas conforme à la Constitution, puisque celle-ci ne peut être révisée qu’en passant par l’article 89. Pour rappel, l’article 11 de la Constitution permet d’adopter une loi ordinaire, c’est-à-dire non constitutionnelle, par la voie du référendum, et non par le Parlement.

Certes, le Conseil constitutionnel s’était à l’époque déclaré incompétent pour contrôler la constitutionnalité de cette loi adoptée par référendum. Pour autant, le Conseil n’est pas tenu par la règle du précédent : il est libre de faire évoluer sa jurisprudence, tant qu’il respecte les textes. De plus, l’absence de contrôle de la violation de la règle n’équivaut pas à une absence de règle.

L’immigration, un thème déjà ouvert au référendum législatif

Le RN n’a pas besoin de réviser la Constitution pour soumettre la question migratoire aux Français. Dans une décision du 11 avril 2024, saisi d’une proposition de loi référendaire des Républicains, le Conseil a jugé qu’une réforme de prestations sociales, d’aides à la mobilité et d’hébergement susceptibles de bénéficier à des étrangers relevait de la politique sociale de la nation, thématique ouverte au référendum. Un référendum législatif portant sur certains aspects de l’immigration est donc envisageable.

Mais une loi référendaire reste soumise à la Constitution. Dans cette même décision, le Conseil a censuré la condition de cinq ans de résidence, ou de trente mois d’activité, imposée aux étrangers non européens en situation régulière pour bénéficier de certaines prestations, jugée disproportionnée au regard des alinéas 10 et 11 du Préambule de 1946. C’est précisément cet obstacle que le RN entend lever en « constitutionnalisant » le droit des étrangers, ce que seul l’article 89 permet.

L’annulation du décret de convocation du référendum par le Conseil

Le Conseil constitutionnel s’est toutefois déclaré compétent, dans une décision Hauchemaille de 2000, pour contrôler les actes préparatoires du référendum, et donc le décret de convocation qui appelle les citoyens aux urnes. Il s’est estimé compétent pour annuler ce décret, et donc potentiellement empêcher la tenue d’un référendum qu’il jugerait contraire à la Constitution.

La légalité du décret conditionne la validité du référendum : c’est par ce contrôle de « la régularité des opérations de référendum » que le Conseil peut faire obstacle à une révision constitutionnelle engagée par la voie de l’article 11.

Un président qui ne respecterait pas une décision du Conseil constitutionnel ?

Jordan Bardella a pour sa part assuré que « Ferrand ne pourra pas empêcher cette consultation ». Un président élu pourrait être tenté de passer outre une décision du Conseil annulant le décret de convocation, en invoquant l’article 5, selon lequel « le Président de la République veille au respect de la Constitution ». Mais l’article 5 n’autorise nullement le président à méconnaître une décision du Conseil constitutionnel, qui n’est susceptible d’aucun recours d’après l’article 62.

Bras de fer en vue entre le Rassemblement national et le Conseil constitutionnel, si Marine Le Pen remporte l’élection présidentielle.

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