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La ville de Lille, dirigée par Martine Aubry (PS) a adopté une motion visant à suspendre l’implantation ou l’allumage d’antennes 5G

Le Monde, 10 octobre 2020

Une ville ne peut pas adopter une motion dans un domaine qui ne relève pas de sa compétence. Or, le pouvoir de décider si on peut ou non installer des antennes 5G appartient au seul Gouvernement, pas aux villes. La motion votée par la ville de Lille est donc illégale.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université de Paris-Saclay, 10 octobre 2020

C’est de nuit que cette « motion » a été votée, en attendant la publication d’un rapport de l’Agence nationale de sécurité sanitaire, de l’alimentation, de l’environnement et du travail (Anses), qui devrait paraître en 2021. En cela, Lille suit l’exemple de Bordeaux.

Or lorsqu’un conseil municipal adopte une délibération dans un domaine qui en réalité ne relève pas de la commune mais de l’État, elle est illégale. Si c’est un arrêté du maire ou un refus de permis d’installer une antenne, c’est tout aussi illégal. On en a vu des exemples devant le Conseil d’État depuis déjà 2011, justement à propos de réglementations municipales portant sur les antennes-relais ou de maires refusant de leur implantation. Chaque fois, le juge a donné tort à la commune, car il appartient à l’État seul de régir l’installation des antennes-relais et d’assurer dans ce domaine une « police sanitaire » (réglementation des implantations, de la puissance des antennes, etc.). Un maire ne peut en principe s’opposer à l’installation d’antennes-relais que sur la base de lois d’urbanisme (par exemple pour protéger un monument historique), mais pas au motif d’une atteinte possible à la santé, faute de preuves scientifiques à ce jour. Peu importe aussi selon le Conseil d’État, que la commune invoque le fameux « principe de précaution » : ce principe n’est en rien un principe d’abstention « en attendant que… » mais un principe d’action accompagné de mesures de surveillance.

On notera que, cette fois-ci, le conseil municipal de Lille a choisi une délibération sous forme de « motion » à en croire la presse, et non d’une délibération municipale classique. Une « motion » n’a pas de valeur réglementaire contrairement à la délibération municipale, ce qui signifie que sa portée (ou sa valeur juridique) est celle d’un simple vœu ou d’une recommandation, qui ne s’impose ni au maire ni à personne.

Il n’empêche : le Conseil d’État, en 2009, a annulé un simple vœu d’un conseil départemental exprimant une opposition aux essais et cultures en plein champ de plantes génétiquement modifiées sur le territoire départemental. Motif : « il est loisible aux (départements) de prendre des délibérations qui se bornent à des vœux, des prises de position ou des déclarations d’intention », mais ces délibérations ne peuvent porter sur « un objet étranger aux attributions du département ». Or la réglementation des OGM relève d’une police étatique et non du département.

Ce qui vaut pour la réglementation des OGM vaut pour celle des antennes-relais en 5G, et ce qui vaut pour les départements vaut pour les communes.

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Une rumeur liée à la COVID-19 sur Facebook : “l’hôpital reçoit un subside de 5 000 euros à chaque décès dû au virus !!!”

Capture d’écran de la publication Facebook, le 27 août 2020

Cette rumeur n’est absolument pas fondée. Ni la « prime Covid » accordée aux personnels hospitaliers, ni les aides financières de l’État aux hôpitaux ne sont corrélés avec le nombre de décès de la Covid-19. Il n’est pas non plus possible d’inventer des victimes de l’épidémie, les certificats de décès étant strictement encadrés par la loi, sous peine de sanction pour des médecins et autres personnels de santé dont on voit mal ce qu’ils y gagneraient.

Elias Kari, étudiant en master à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Vincent Couronne, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 5 octobre 2020

Depuis la fin de l’été, une rumeur circule sur les réseaux sociaux au sujet des décès de la Covid-19 à l’hôpital. À l’origine de ce mouvement, une publication Facebook affirmant qu’une prime de 5000 euros est versée aux hôpitaux pour chaque décès lié au virus, ce qui entrainerait des dérives. Ces propos, étayés par de nombreux témoignages similaires, entretiennent une confusion autour de plusieurs dispositifs.

Il n’existe en réalité aucune prime versée aux hôpitaux en fonction du nombre de décès de la Covid-19. Interrogé par 20 Minutes, le ministère des solidarités et de la santé « dément formellement cette information qui ne repose sur aucune informations ni données ».

Il s’agit probablement d’un amalgame avec la prime versée aux personnels hospitaliers au moment du pic de l’épidémie, mieux connue sous le nom de « prime Covid ». Contrairement à ce qu’affirme la rumeur, celle-ci bénéficie directement aux personnels et non à l’hôpital lui-même.

Son montant est fixé nationalement dans un décret du 14 mai 2020. Ainsi, l’article 4 prévoit une prime de 1500 euros dans les départements où le virus circule activement, et l’article 3 une prime de 500 euros dans les autres départements (la répartition de ces derniers étant précisée en annexe). Il s’agit donc d’un versement national unique, et non d’une prime qui serait octroyée à chaque décès dans un hôpital.

Les établissements hospitaliers ont quant à eux bénéficié de ressources supplémentaires de l’État qui ne sauraient non plus s’apparenter à des « primes au décès » Covid-19. Depuis la circulaire du 20 avril 2020, le ministère des solidarités et de la santé accorde notamment une enveloppe exceptionnelle de 377 millions d’euros aux hôpitaux, pour atténuer les surcoûts induits par la crise sanitaire. Le nombre de décès n’est en revanche pas un critère d’obtention de cette aide financière.

Enfin, il est interdit pour un hôpital de déguiser la cause d’un décès en une mort de la Covid-19. La certification des décès est en effet un processus encadré par l’article L.2223-42 du code général des collectivités territoriales : la cause de la mort est obligatoirement constatée par un médecin et transmise à l’Inserm pour produire des données et statistiques de santé publique. Les médecins s’appuient alors sur un guide de l’Organisation mondiale de la santé pour déterminer les décès qui sont dus à la Covid. Toute fraude sur ce point peut entraîner la radiation du médecin ayant rédigé le certificat.

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Emmanuel Macron face aux piscines réservées aux femmes et autres situations contraires à la laïcité : “le préfet pourra suspendre les actes municipaux”

franceinfo TV, 2 octobre 2020

Le Président souhaite que les préfets suspendent directement les actes des élus locaux permettant aux usagers de faire un usage confessionnel des services publics. Or le préfet peut déjà saisir le juge administratif, tenu de statuer dans les 48 heures et qui en plus peut directement ordonner aux maires de rétablir la neutralité du service public en question. On peut donc se demander si ce dispositif tel qu’il est exposé par le Président est bien utile.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 3 octobre 2020

Dans son discours sur ce qu’il appelle le « séparatisme », Emmanuel Macron a voulu s’attaquer à certaines marques de faiblesse ou de complaisance des élus locaux face aux revendications portant atteinte à la neutralité et à la laïcité des services publics : piscines réservées aux femmes à certaines heures, mais aussi les cantines où seraient imposés des menus confessionnels, selon les exemples cités par le Président.

Face à ce qui n’est jamais qu’une décision illégale du maire (par exemple un arrêté municipal sur les horaires de la piscine), le président sort l’artillerie lourde : un pouvoir de suspension du préfet, qui aurait pour effet de supprimer le caractère exécutoire de l’arrêté municipal, c’est-à-dire de lui supprimer tout effet juridique. L’effet concret d’une telle suspension par le préfet serait donc le rétablissement juridique des horaires normaux de la piscine.

Or en l’état actuel du droit, le préfet peut déjà saisir le juge d’un « référé-libertés » qui oblige ce juge à statuer dans les 48 heures, en annulant l’arrêté s’il y a bien violation du principe de neutralité (ce qui est sans nul doute le cas d’horaires réservés aux femmes, dans la conception française du service public). Ensuite, le maire n’a plus qu’à appliquer la décision de justice, en rétablissant le libre accès de tous à la piscine.

Ce pouvoir de suspension du préfet, que le Président souhaite rétablir de façon ponctuelle à l’égard des actes des maires, avait disparu depuis la grande loi de décentralisation du 2 mars 1982. Il possède un fort relent de centralisme, dans un curieux pays où les maires veulent gérer eux-mêmes les conséquences de la Covid-19, mais pas les horaires de la piscine…

Reste qu’en pratique, les horaires aménagés ne prennent pas la forme d’un arrêté municipal, qui serait bien trop « voyant ». Ces horaires sont fixés de façon officieuse. Donc il n’y a pas d’arrêté municipal à « suspendre », et le préfet ne pourrait pas exercer son pouvoir. Au contraire, le juge administratif a le pouvoir d’enjoindre (ou ordonner) au maire de rétablir les horaires normaux, même en l’absence d’arrêté municipal, et cela en plus ou moins 48 heures.

Le Président E. Macron ajoute que le préfet pourra, si le maire ne s’exécute pas, « se substituer à (lui)  avec l’accord du juge » pour rétablir le fonctionnement normal des services publics. S’il faut en revenir au juge, alors pourquoi ne pas aller à lui directement à travers le référé-liberté qui existe déjà et a démontré son efficacité ?

Si l’intention est, comme le dit le Président, de « protéger les élus locaux » contre les pressions locales, le préfet est certes bien placé pour les aider à résister. Mais pourquoi, dans ce cas, ne pas utiliser les dispositifs existants qui n’ont pas démérité ? Et pourquoi, au passage, limiter ce pouvoir préfectoral aux seules atteintes confessionnelles liées à l’utilisation des services publics par les usages religieux, alors que certains maires, sans aucune pression, enfreignent tranquillement le principe de neutralité en installant une crèche de noël dans leur mairie ?

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Emmanuel Macron promet que “l’obligation de neutralité sera étendue aux salariés des entreprises délégataires (de services publics), ce qui n’était pas clairement le cas jusqu’alors”

franceinfo TV, 2 octobre 2020

L’obligation de neutralité, notamment religieuse, des employés des entreprises privées qui gèrent un service public (gestion des eaux, transports, etc.) est en réalité très clairement affirmée par le juge. Mais il est aussi vrai qu’une loi dans ce sens rendrait l’application du principe plus facile.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 2 octobre 2020

Dans son discours sur ce qu’il appelle le « séparatisme », Emmanuel Macron a voulu s’attaquer à certains comportements dans les entreprises privées qui gèrent des services publics. Il a notamment déclaré que « l’obligation de neutralité (…) sera étendue aux salariés des entreprises délégataires, ce qui n’était pas clairement le cas jusqu’alors ».

La neutralité des services publics est inscrite dans la Constitution à travers la déclaration des droits de l’homme : principe d’égalité et liberté de conscience. L’article 1er  de la Constitution ajoute : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

Ce devoir s’étend aux agents du service public. C’est clair à propos des agents des services publics directement assurés par des personnes publiques, tel que l’enseignement (avis très souvent cité du Conseil d’État rendu en 2000). Cela reste vrai même lorsque ces agents exercent à leur domicile, comme les assistantes maternelles employées communales (décision de la cour administrative d’appel de Versailles, 2006).

Le juge ajoute que ce principe de neutralité, qui se traduit par l’obligation de laïcité, est applicable « à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé » (décision de la Cour de cassation, 2013). On ne peut pas faire plus clair : dans les entreprises privées en charge de services publics (autrement dit les « délégataires de services publics » comme les transporteurs, les entreprises de distribution d’eau ou celles assurant des services de restauration), les agents au contact des usagers doivent respecter les principes de neutralité et de laïcité. Cela exclut les signes religieux extérieurs et plus encore les décisions prises sur des fondements religieux. Ainsi, l’exemple cité par le Président d’un contrôleur refusant l’accès à un transport au motif d’une tenue non conforme aux préceptes religieux, n’aurait jamais dû se produire, ou donner lieu à sanction. Peu importe que ces agents aient un statut de droit privé et non d’agent public. En tant qu’ils sont en charge de l’exécution d’un service public, et même si ce service public est assuré par une personne privée pour le compte d’une personne publique, ces agents doivent adapter leur posture.

Dans ces conditions, une loi nouvelle ne pourrait que « répéter » ce que dit déjà le juge, mais que le président E. Macron ne trouvait pas « clair ». Il est vrai que la jurisprudence, si elle est bien une norme s’appliquant à tous, n’est pas d’un accès facile. Alors si elle est inscrite dans la loi, peut-être que cette obligation de neutralité de tous les agents en charge de services publics sera mieux respectée.

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Jordan Bardella souhaite renvoyer de France tous les mineurs non accompagnés “sans distinction”

BFM TV, BFM Politique, 3’

En l’état actuel du droit, expulser les mineurs non accompagnés contrevient à la fois au droit français et au droit international. À supposer qu’une majorité parlementaire RN modifie un jour ce droit national, il faudrait aussi modifier les conventions internationales ratifiées par la France, ou les dénoncer.

Corentin Pirat, étudiant Master 2 à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 28 septembre 2020

Le vice-président du Rassemblement national, Jordan Bardella, a déclaré vouloir reconduire à la frontière les mineurs non accompagnés, à la suite de l’attaque perpétrée près des anciens locaux de Charlie Hebdo le 25 septembre 2020 et de plusieurs faits de délinquance impliquant des mineurs sans adultes chargés de les représenter.

Or, les engagements internationaux de la France et le droit français interdisent l’éloignement des mineurs isolés et obligent à une protection de l’enfance. Il serait donc nécessaire de modifier la loi voire de modifier des conventions internationales pour mettre en œuvre une telle mesure.

Tout d’abord, le droit français interdit les expulsions de mineurs non accompagnés vers un État étranger (art. L. 521-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, “CESEDA”) ou leur reconduite à la frontière (art. L. 511-4 du même code).

D’autre part, plusieurs textes internationaux, ratifiés par la France, protègent les enfants migrants. Ainsi, la Convention internationale des droits de l’enfant (“CIDE”) précise dans son article 20 que « tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial (…) a droit à une protection et à une aide spéciale de l’État ».

C’est pourquoi le retour d’un enfant dans son pays d’origine ne peut être prononcé que par ordonnance du juge des enfants, ou dans le cadre d’un dispositif de réunification familiale dans le pays d’origine ou un autre pays d’accueil. Et ce retour ne peut être envisagé que s’il est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant (article 3 de la CIDE). Cet intérêt supérieur de l’enfant a été récemment protégé par la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt Moustahi contre France, qui condamne la France pour avoir expulsé de Mayotte des mineurs non accompagnés.

Ainsi, si Jordan Bardella souhaite mettre en œuvre l’éloignement systématique des mineurs non accompagnés, il devra modifier le droit français. Il devra aussi obtenir la modification de la Convention internationale des droits de l’enfant, ce qui nécessite l’accord des autres États. Ou alors, il faudra  dénoncer cette convention.

Contacté, Jordan Bardella n’a pas souhaité donner suite à nos sollicitations.

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La présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen veut améliorer “l’éducation sur les causes historiques et culturelles du racisme.”

Le Monde, le 16 septembre 2020

L'Union ne peut pas définir les programmes scolaires des États membres, même à la marge. Elle ne peut que les encourager à s’engager dans cette voie, et ce sera à chaque État de décider.

Axel Mouton, étudiant en master droit européen à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, sous la direction de Vincent Couronne, chercheur associé au VIP (Paris Saclay), le 21 septembre 2020

Lors du discours sur l’état de l’Union du 16 septembre dernier devant le Parlement européen, la présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen a déclaré vouloir s’attaquer à la question du racisme dans les États membres. Pour l’ancienne ministre allemande, il ne faut plus seulement condamner ces actes et propos racistes, mais agir par l’éducation pour “construire une Union véritablement antiraciste”. Or les pouvoirs de l’Union européenne dans le domaine de l’éducation restent très limités, puisqu’elle ne peut rien imposer de contraignant.

Même armées des plus nobles intentions, Madame von der Leyen et sa Commission auront bien du mal à imposer cet aspect de leur plan d’action contre le racisme. Son souhait de vouloir lutter contre le racisme par l’éducation se heurte à la compétence des Etats membres dans ce domaine car ces derniers exercent leur prérogatives nationales par exemple en choisissant les programmes scolaires.

La question de l’éducation est abordée à l’article 165 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il prévoit que soient attribuées à l’Union des compétences pour améliorer par exemple la mobilité des étudiants au sein des États membres. Mais en aucun cas l’Union ne peut imposer une réforme ou une harmonisation. Selon les règles de procédures, la Commission peut certes proposer un texte en matière d’éducation, qui devra obtenir l’aval de la majorité qualifiée des États et du Parlement européen. Mais l’Union ne peut rien adopter de contraignant, elle peut seulement “encourager”, selon les termes de l’article 165 TFUE.

Cela peut parfois être efficace, comme dans le cas du programme Erasmus, souvent considéré comme l’une des grandes réussites de l’Union. On retrouve aussi une compétence de l’Union pour développer la coopération entre les établissements ou l’échange d’information. Mais rien n’octroie le droit à l’Union d’imposer aux États membres de modifier leurs programmes scolaires ni plus largement de s’immiscer dans leurs systèmes éducatifs.

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Le Premier ministre veut créer des « juges pénaux de proximité » pour réprimer efficacement les « petits délits » et « les délits dits contraventionnels »

France 2, 24 septembre 2020

Le premier ministre Jean Castex veut créer de nouveaux tribunaux, et d’emblée il entend leur confier une catégorie de « délits contraventionnels » qui n’existe pas. Une infraction, selon sa gravité, est soit un crime, soit un délit, soit une contravention, mais pas un « délit contraventionnel » que notre droit pénal ne connaît pas. À moins que le premier ministre souhaite aussi modifier le code pénal.

Par Alex Yousfi, étudiant en Master 2 de droit privé approfondi à l’Université de Lille, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur des universités en droit public

Invité le 24 septembre sur le plateau de l’émission de débat « Vous avez la parole », le Premier ministre Jean Castex a annoncé, entre autres mesures, la volonté du gouvernement de créer des « juges pénaux de proximité », afin que « les petits délits, et les délits dits contraventionnels soient effectivement et réellement sanctionnés ». A première vue, un problème : s’il existe bien des « petits délits », qu’une convention de langage nomme ainsi pour souligner leur moindre gravité sur l’échelle des peines, le Code pénal ne prévoit pas la catégorie des « délits contraventionnels ».

Des délits contraventionnels qui n’existent pas en droit…

Selon l’article 111-1 du Code pénal, « les infractions pénales sont classées, suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions ». Dans l’esprit du législateur, cette trilogie tient compte de la gravité de la transgression. Ainsi, les crimes sont punis de la réclusion ou de la détention, à perpétuité ou à temps, d’une durée de trente, vingt ou quinze ans au plus, et de dix ans au moins (article 131-1 du Code pénal). Les délits sont punis d’une peine d’emprisonnement ou d’amende égale ou supérieure à 3 750 euros (article 381 du Code de procédure pénale). Enfin, les contraventions sont punies d’un maximum de 3 000 euros d’amende, ce qui correspond à une amende pour contravention de la cinquième classe, en état de récidive (article 131-13 du Code pénal) ; les contraventions étant elles-mêmes divisées en cinq classes, notamment, selon leur gravité.

Donc, le législateur ne reconnaît pas cette catégorie intermédiaire de « délits contraventionnels » que Jean Castex a invoqué. Il existe bien des « petits délits » (terme non juridique mais admissible) réprimés moins sévèrement que d’autres – par exemple : le fait de tracer des tags, sans autorisation préalable, sur le mobilier urbain, puni de 3 750 euros d’amende et d’une peine de travail d’intérêt général en cas de dommage léger. Mais, il n’existe pas, en l’état actuel du droit, de « délits contraventionnels ».

… Mais seulement en pratique

Pourtant, une catégorie de « délits contraventionnels » a émergé dans la pratique. En effet, il arrive que le juge pénal déqualifie (c’est-à-dire transforme juridiquement) un délit en contravention, pour juger plus rapidement en vue de permettre une « bonne administration de la justice ». Cette pratique consiste à diminuer la portée juridique des faits commis, et donc à contourner en quelque sorte la loi pénale : les faits répréhensibles sont alors traités en contravention (avec une peine moins lourde), alors qu’ils devraient normalement être traités en délit. Cette déqualification est un outil de gestion de la justice. Le but : désengorger les tribunaux correctionnels saturés, au profit du tribunal de police, plus rapides à juger. Dans cette hypothèse, la notion de « délits contraventionnels », qui n’a pourtant aucune existence en droit, est couramment utilisée par la pratique judiciaire.

Prenons un exemple fictif : Une bagarre éclate dans un stade de football entre deux supporters, tous les deux entrés en état d’ivresse. L’article L. 332-4 du Code du sport prévoit  jusqu’à un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende pour ce type de comportement s’il en résulte une incapacité totale de travail (ITT). C’est donc un délit. Mais avec l’accord du ministère public et des prévenus, le tribunal de police pourra être saisi en se fondant sur l’article R. 625-1 du Code pénal qui réprime les violences légères ayant entraîné une ITT, sans état d’ivresse et en dehors d’une manifestation sportive. La peine encourue est certes moins lourde (une amende de 1500 euros, et des peines complémentaires comme le travail d’intérêt général), mais le jugement sera plus rapide.

Cette pratique de « contraventionnalisation judiciaire » est contraire à la loi. En théorie, le tribunal de police devrait refuser de statuer au fond en déclarant son incompétence (article 540 du Code de procédure pénale).

Pour résumer : le Premier ministre a invoqué une catégorie d’infractions que le Code pénal ne connaît pas, pour détailler la fonction des futurs « juges pénaux de proximité ». Seulement, la notion de « délits contraventionnels » fait l’objet, dans la pratique, d’un usage courant pour désigner les « délits contraventionnalisés » pour des raisons de « bonne administration de la justice ». Ce qui pourrait expliquer son utilisation par Jean Castex.

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Selon le sénateur Patrick Chaize (LR), si l’application StopCovid “a une utilité, il faut la rendre obligatoire”

France Info, 17 septembre 2020

Rendre le téléchargement de l’application StopCovid obligatoire se heurte en l’état du droit à la position de la CNIL. Il faudrait modifier le décret autorisant l’application, et même probablement modifier la loi, s’agissant d’une application touchant aux libertés individuelles.

François Lefebvre, étudiant en Master métiers du politique et de l’action publique territoriale à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public, le 17 Septembre 2020

Le sénateur Les Républicains de l’Ain, Patrick Chaize, invité du 5/7 de France Info jeudi 17 septembre, a estimé que si l’application StopCovid “a une utilité, il faut la rendre obligatoire”. Il considère que la perte de liberté qu’entraînerait un reconfinement serait plus importante que l’atteinte aux libertés induite par l’installation de l’application. Si ces intentions sont louables, elles sont contraires à la volonté de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ainsi qu’à celle exprimée par le Parlement lors du vote sur la déclaration du gouvernement relative aux innovations numériques dans la lutte contre l’épidémie de Covid-19.

Lancée le 2 juin 2020, l’application StopCovid doit en théorie prévenir l’utilisateur d’un contact rapproché avec une personne qui se déclare positive à la Covid-19.

Seule une utilisation massive de l’application produirait ces effets. Si on peut déplorer le peu d’entrain montré par les Français pour l’installer, la proposition de Patrick Chaize suscite néanmoins le doute quant à la sa faisabilité sur le plan juridique.

Et d’abord, qu’en serait-il des personnes ne possédant pas de smartphone, ou pas d’abonnement suffisant pour l’application ?

Ensuite, la CNIL, dans un avis rendu le 26 avril 2020, avait donné son feu vert à une application dont « l’usage envisagé par le gouvernement est volontaire », ce qui impliquait l’absence de « conséquence négative en cas de non-utilisation». Cet avis avait déjà permis de couper court aux rumeurs selon lesquelles les tests de dépistage seraient conditionnés à l’installation de l’application.

Or, si Patrick Chaize veut rendre l’application obligatoire, c’est qu’il entend aussi sanctionner le non-respect de cette obligation. Ce serait alors une conséquence négative telle qu’écartée par la CNIL.

Pour toutes ces raisons, rendre obligatoire l’utilisation de StopCovid, supposera de modifier le décret du 29 avril 2020 autorisant l’application, et peut-être même de faire voter une loi, car le caractère intrusif de l’application affecte les libertés et semble à ce titre relever du seul Parlement (article 34 de la Constitution).

La question de l’obligation ayant déjà été abordée et écartée lors du vote des députés sur la déclaration du gouvernement relative aux innovations numériques dans la lutte contre l’épidémie de Covid-19, c’est peu probable.

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Jordan Bardella (RN) : « si les Français veulent se saisir de la possibilité de rétablir la peine de mort, nous le ferons par le référendum d’initiative citoyenne »

BFM TV, le 15 septembre à 18h28

En plus d’une lourde révision de la Constitution, le rétablissement de la peine de mort impliquerait, juridiquement, le retrait préalable de la France de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe.

Mathilde d’Armagnac, étudiante à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit européen de l'Université Paris 2 Panthéon-Assas, le 21 septembre 2020

Jordan Bardella annonce que la peine de mort pourrait être rétablie si son parti parvenait au pouvoir, en instaurant un référendum d’initiative citoyenne. C’est une proposition qui pourrait séduire puisque selon un sondage Ipsos/Sopra Steria publié le 14 septembre 2020 55 % des Français seraient favorables au rétablissement de la peine capitale. Mais c’est une proposition peu réaliste du point de vue du droit aussi bien national qu’européen.

Tout d’abord, en l’état actuel du droit national, le référendum d’initiative citoyenne (RIC) n’existe pas, seul le référendum d’initiative partagée (RIP) est prévu dans la Constitution. Dans un tel cas, le projet de loi doit être signé dans un premier temps par un cinquième des parlementaires puis par 10 % du corps électoral. Depuis l’entrée en vigueur du RIP en 2015, la seule tentative concernait la privatisation des aéroports de Paris. Elle n’a pas abouti faute de signatures du corps électoral.

Même si l’on considère ce RIP, prévu par l’article 11 de la Constitution, celui-ci ne concerne que l’organisation des pouvoirs publics, les réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale, la ratification d’un traité et non la répression pénale. La peine de mort ne répond donc d’aucun de ces domaines.

Imaginons tout de même que soit mis en place un référendum d’initiative citoyenne plus large permettant donc de rétablir la peine de mort.

Il serait alors non seulement nécessaire de réviser l’article 66-1 de la Constitution, « Nul ne peut être condamné à la peine de mort. », mais également de se désengager des organisations européennes.

Premièrement, dans le cadre de sa participation au Conseil de l’Europe, organisation de protection des droits de l’homme de 47 États membres, la France a adhéré aux Protocoles n°6 et 13 à la Convention européenne des droits de l’Homme relatifs à l’abolition de la peine de mort. Deuxièmement, du côté de l’Union européenne, la Charte des droits fondamentaux, dans son article 2, prohibe la peine de mort ainsi que l’expulsion ou l’extradition d’une personne vers un pays où elle risquerait la peine de mort. Tous ces textes sont obligatoires pour la France, qui les a ratifiés.

Le droit européen est donc clair sur l’interdiction de la peine de mort et la France s’est engagée à respecter ces textes sous peine de sanction, notamment par la Cour européenne des droits de l’homme.

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Le député Éric Ciotti, au sujet des étrangers : « Moi je demande une mesure très simple : qu’on expulse les étrangers délinquants ou criminels »

La matinale de CNEWS, 15 septembre 2020

En l’état actuel du droit, il n’est pas possible d’expulser automatiquement un étranger qui aurait commis un délit ou un crime. Et quand l’expulsion est possible, elle doit respecter les règles européennes et nationales, et surtout elle peut se heurter aux risques de traitement inhumain que pourrait subir l’étranger dans son pays d’origine. Modifier la seule loi française ne suffirait donc pas.

Tania Racho, docteure en droit public de l’Université Paris II Panthéon-Assas, le 21 septembre 2020

Nous avons eu l’occasion de le préciser à plusieurs reprises : pour expulser des étrangers délinquants ou criminels, il y a des règles nationales et européennes à respecter. Et même si l’expulsion est possible juridiquement, elle peut se heurter au risque de traitement inhumain et dégradant dans le pays d’origine.

Il faut commencer par rappeler qu’il existe plusieurs catégories d’étrangers : les immigrés provenant de l’Union européenne ; ceux d’origine hors Union européenne ; les réfugiés ; les demandeurs d’asile ; les étrangers en situation irrégulière.

Pour les étrangers citoyens de l’Union européenne, des règles spécifiques prévoient qu’un pays peut limiter leur séjour s’ils représentent une menace à l’ordre public. Cette mesure doit être justifiée par le comportement de l’intéressé, qui doit représenter une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société. Or tout délinquant ne représente pas une telle menace. En plus, il est précisé que l’existence de condamnations pénales antérieures ne peut servir de seul fondement à la décision de l’Etat. Donc, pour les citoyens européens, il est possible de les expulser, mais ça ne peut pas être automatique.

Les étrangers hors Union européenne peuvent aussi se voir retirer leur titre de séjour en cas d’infractions pénales, à condition de prouver la dangerosité de leur comportement, ce qui à nouveau implique une appréciation au cas par cas et interdit l’automaticité de l’expulsion.

Pour les étrangers réfugiés ou demandeurs d’asile, des règles nationales et internationales permettent de prendre en compte des sanctions pénales. Si le réfugié est condamné définitivement pour un crime ou un délit puni de 10 ans d’emprisonnement au moins, alors il peut se voir retirer ou refusé son statut. Donc, la possibilité d’expulsion est limitée aux cas de graves sanctions pénales.

Enfin, les personnes en situation irrégulière doivent de toute façon être reconduites vers leur pays d’origine, conformément à la directive européenne appelée « retour », quel que soit leur comportement, criminel ou non.

Mais attention : toutes ces personnes ne pourront pas être expulsés si elles risquent de subir un « traitement inhumain et dégradant » dans le pays de renvoi. C’est la Cour européenne des droits de l’homme qui le rappelle régulièrement, ce qui oblige la France à vérifier, par exemple, que l’étranger expulsé ne sera pas condamné à mort à son retour.

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Pour le député Jacques Maire, le rapatriement des enfants français et de leurs mères détenus en Syrie est « un impératif juridique »

France Info, 12 septembre 2020

Si l’impératif humanitaire à rapatrier ces enfants n’est pas discuté, l’« impératif juridique » n’est reconnu pour l’instant, ni par le gouvernement, ni par le juge français. Reste que la question n’est pas définitivement tranchée. Un recours a été formé devant la Cour européenne des droits de l’Homme, qui doit décider si ces enfants sont ou non sous la responsabilité de l’État français.

Maël Cheref, étudiant en Master 2 Action et droit humanitaires à l’université Aix-Marseille, membre de l’Association des droits de l’Homme de la Sorbonne, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas, le 16 septembre 2020

Soixante-seize parlementaires ont signé un appel pour le rapatriement des enfants et de leurs mères détenus arbitrairement en Syrie, affirmant que « Laisser périr ces enfants dans ces camps en les exposant directement à des traitements inhumains et dégradants est contraire à tous nos engagements internationaux ». Le député Jacques Maire soutient donc que le rapatriement de ces Français est un « impératif juridique ».

Pourtant, cet « impératif » a été nié par le Conseil d’État. Il est aussi contesté par le gouvernement, dès lors que cela implique le rapatriement des mères, considérées comme des combattantes.

Malgré cette jurisprudence française défavorable, le député des Hauts-de-Seine anticipe une décision de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), qui n’a pas été encore rendue. En effet, un recours a été déposé en mai 2019, devant la CEDH, par les parents d’une femme actuellement détenue avec ses deux enfants dans le camp d’Al-Hol en Syrie. Or, il est vrai que la Cour a une vision différente, tenant peut-être plus compte de la situation qui prévaut dans les camps du nord-est de la Syrie. De nombreuses atteintes aux droits fondamentaux des enfants et des mères ont  ainsi été constatées par le Défenseur des droits et le décès de jeunes enfants est notamment dénoncé par l’UNICEF.

De plus, la Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH), estime que la position des juges français constitue un déni de justice et pour le Défenseur des Droits ces juges violent l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’Homme, en restreignant l’accès au juge.

Effectivement, si en 2019 le tribunal administratif de Paris a rappelé le devoir général de protection de ses ressortissants qui incombe à l’État, y compris hors de ses frontières, le Conseil d’État a pour l’instant rejeté les demandes de rapatriement. Motif : le rapatriement nécessite des négociations avec des autorités étrangères, et un juge ne peut obliger l’exécutif à négocier avec un gouvernement étranger par respect du principe de séparation des pouvoirs.

L’affaire est désormais devant la CEDH. Techniquement, l’enjeu principal devant la Cour sera de déterminer si les enfants et leurs mères relèvent de la « juridiction » de la France. La juridiction d’un État est reconnue lorsque celui-ci exerce un pouvoir sur une personne. Une réponse positive de la Cour signifierait donc que le gouvernement serait responsable de la protection des droits fondamentaux des enfants et de leurs mères, ce qui pourrait impliquer leur rapatriement.

Après avoir été contacté, Jacques Maire, également président du groupe ALDE de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, précise que le Conseil de l’Europe a adopté une résolution sur la question le 30 janvier 2020 qui rappelle les obligations des pays, dont la France, au titre de la Convention internationale des droits de l’enfant. En effet, « l’Assemblée souligne que les enfants sont titulaires de droits à titre personnel et que leurs droits ne peuvent donc pas être compromis par les actions de leurs parents ». L’assemblée exhorte les États, dont la France « à prendre toutes les mesures qui s’imposent pour assurer le rapatriement immédiat de tous les enfants dont les parents, considérés comme ayant fait allégeance à Daech, sont ressortissants de leur État, indépendamment de leur âge ou de leur degré d’implication dans le conflit ».

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Liban : Emmanuel Macron au journaliste Georges Malbrunot : “Ce que vous avez fait est grave d’un point de vue déontologique”

Europe 1, 4 septembre 2020

En droit, on peut dire que le Président s’est livré à une sorte de rappel à la loi, estimant que Georges Malbrunot avait commis une faute. Mais sur la forme, cette façon d'interpeler le journaliste publiquement sans qu’il puisse se défendre vu le contexte, constitue une tentative d’intimidation, volontaire ou non. Sur le fond, le Président se trompe de cible : le fautif est plutôt celui qui a violé son devoir de secret. Reste que Georges Malbrunot aurait dû consulter l’Élysée avant de publier.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 7 septembre 2020

Le journaliste-reporter Georges Malbrunot, couvrant la visite du Président français à Beyrouth, a vu ce dernier le tancer publiquement et vertement. La raison : la parution au Figaro, presque mot pour mot, d’un entretien entre le Président et un responsable du parti Hezbollah libanais, au cours duquel, en substance, le premier demandait au second de prouver qu’il était bien libanais et que son agenda n’était pas exclusivement iranien. « [Ce que vous avez fait est] irresponsable pour la France et les intéressés ici, (…) non professionnel et mesquin » a ajouté M. Macron. Le Président semble se tromper de cible sur la forme, mais le journaliste aurait pu se montrer plus précautionneux sur le fond.

Sur la forme : on a fait plus adroit. Sous un déluge de caméras et de micros, le Président s’en est pris à un journaliste qui n’était à l’évidence pas en mesure de répondre ou se défendre. Il ne l’a pas menacé formellement. Mais en lui signifiant publiquement qu’il aurait agi en dépit des intérêts du Liban et de la France, le Président a volontairement ou non tenté d’intimider toute la profession sur ce dossier afin qu’elle n’en dévoile pas plus que ce qu’il laisse lui-même filtrer. Rien d’illégal d’un point de vue strictement juridique. Le Président ne s’en est pas pris à la liberté de la presse mais à ce qu’il considérait comme un abus de cette liberté. Une sorte de rappel à la loi en somme et c’est bien le rôle d’un Président de la République. Reste que sur la forme, un rappel à la loi ne consiste pas à stigmatiser publiquement, et que sur le fond, on se demande de quelle loi il peut bien s’agir.

Sur le fond, quelle faute déontologique ? Nous avons cherché quel devoir déontologique aurait pu interdire à Georges Malbrunot de publier l’entretien entre le Président et le chef du parti Hezbollah. Il n’existe pas de loi ni de règlement sur la déontologie des journalistes, mais plusieurs chartes à valeur purement incitative. La Charte d’éthique mondiale des journalistes de 2019 stipule qu’un journaliste « digne de ce nom » veillera à la « collecte et la publication honnêtes des informations » (article 2). On retrouve cette obligation d’honnêteté dans d’autres chartes, comme le Code des Principes de la Fédération internationale des journalistes, et dans les délibérations du CSA. Si Georges Malbrunot a pu obtenir le verbatim quasi complet d’un entretien hautement confidentiel et sensible, c’est manifestement qu’un des témoins directs de cet entretien le lui a fourni en dépit de son devoir de secret professionnel. Or c’est plutôt de ce côté-là que M. Macron devrait chercher la faute professionnelle, faute d’autant plus grave que si le « fuiteur » en question avait rapporté les mêmes propos à la Chine ou la Russie et pas à un journaliste, il serait sous les verrous pour intelligence avec une puissance étrangère.

Georges Malbrunot s’est-il montré « irresponsable » ? La charte de 2019 prévoit que « la responsabilité du/de la journaliste vis-à-vis du public prime sur toute autre responsabilité, notamment à l’égard de ses employeurs et des pouvoirs » : sa fonction n’est donc pas de préserver les intérêts diplomatiques ou militaires de la France, sauf en cas de mise en danger de personnes. Car en effet la liberté d’informer s’arrête là où commence l’atteinte à l’ordre public. La Cour européenne des droits de l’homme le rappelle : « la presse ne doit pas franchir certaines limites, tenant notamment à la protection de la réputation et aux droits d’autrui ». Mais on ne voit pas dans le cas présent en quoi la transcription fidèle des propos du Président menace autrui ou même l’ordre public.

Deux réserves tout de même sur cette révélation : d’abord, des propos si sensibles, rapportés par une source ignorant si manifestement son devoir de secret, ne méritaient-ils pas, de la part de Georges Malbrunot, une vérification ? Et en conséquence, s’agissant de propos non publics du Président, Georges Malbrunot aurait à notre sens dû consulter l’Élysée préalablement : la charte de 2019 prévoit que le journaliste « informera les personnes interrogées que leurs propos et documents sont destinés à être publiés ». « Interroger » ou rapporter fidèlement des propos obtenus grâce à une fuite, est-ce très différent ? D’autant plus qu’une source qui viole son obligation de secret professionnel peut elle-même ne pas être très fiable. Coïncidence, le Président Trump vient avec moins de nuance de demander le licenciement d’une journaliste de Fox news pour une affaire semblable, lui reprochant le même manquement.

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Marlène Schiappa : “Quand un étranger commet des violences sexistes et sexuelles, il doit cesser d’être accueilli en France”

Les Grandes Gueules, RMC, 23 juillet 2020

Les violences sexistes et sexuelles sont heureusement condamnées par la loi en France mais seul le viol ou des infractions répétées de la part d’un étranger pourrait engendrer son expulsion, sauf si son pays d’origine ne présente un danger pour sa vie.

Bryan Guedmi, étudiant en études européennes à Sorbonne Nouvelle, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas, le 6 août 2020

Lors de son passage dans l’émission Les Grandes Gueules diffusée sur RMC Story, Marlène Schiappa, aujourd’hui ministre déléguée à la citoyenneté, a déclaré vouloir expulser les étrangers coupables de violences sexistes et sexuelles : injures non publiques, captation ou diffusion d’images ou de messages à caractère sexiste ou sexuelle, exhibition, harcèlement et viol. Une volonté en continuité avec le combat féministe qu’elle mène mais qui nécessite quelques précisions.

Il faut commencer par rappeler à Marlène Schiappa que tous les étrangers ne peuvent pas être mis dans la même catégorie juridique et que par conséquent, des normes nationales et internationales, assorties de conditions précises existent déjà et régissent de manière différente l’accueil et l’expulsion des étrangers. Trois cas sont à distinguer.

Si l’étranger est ressortissant d’un État membre de l’Union européenne, il est possible pour l’État de l’expulser, mais seulement s’il représente une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour l’ordre public et la sécurité publique. Ce cas de figure s’est déjà produit dans une décision de la CJUE rendue en 2012 pour un ressortissant italien, vivant en Allemagne et ayant commis des violences sexuelles répétées sur mineure. On est donc loin de la seule agression sexuelle.

En ce qui concerne le cas des immigrés non Européens, la situation n’est encore une fois pas aussi simple que le laisse entendre Marlène Schiappa. L’immigré doit là aussi avoir commis un viol ou bien des agressions sexuelles répétées. ll n’est pas nécessaire qu’il ait été définitivement condamné pour un crime ou un délit, la dangerosité de son comportement peut suffire. Mais avant de décider d’un retrait de son droit de séjour, il faut prendre en compte les liens privés et familiaux qu’il entretient, la durée de sa présence sur le territoire français ainsi que son état de santé. Ces éléments le protègent dans de nombreuses situations, mais sans pour autant lui garantir une immunité complète.

Enfin, les réfugiés, eux, peuvent se voir retirer le bénéfice de l’asile dans certaines situations précises, dont une qui avait été envisagée lors des violences à Dijon. C’est lorsque le réfugié fait l’objet d’une condamnation pénale définitive pour un crime ou un délit puni de 10 ans d’emprisonnement au moins, ce qui est le cas pour les viols, et si la présence de l’étranger sur le territoire français constitue une menace grave pour la France qu’il pourrait se voir retirer son statut.

Mais attention, il faut noter que le retrait du statut de réfugié à un étranger n’est pas synonyme d’expulsion, notamment lorsque l’étranger encourt des risques dans son pays d’origine comme ce fut le cas pour Piotr Pavlenski. De même, un mineur ne peut faire l’objet d’une expulsion. 

Si la mesure d’expulsion est prise, elle peut alors être immédiate ou différée mais n’est pas définitive et l’étranger dispose bien entendu de recours pour la contester.

On voit donc qu’on est loin de pouvoir expulser tout étranger qui commet des violences sexistes et sexuelles. Une agression sexuelle par exemple ne suffit pas.

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Nicolas Dupont-Aignan veut faire condamner les djihadistes à trente ans de prison pour intelligence avec l’ennemi

La Matinale Cnews, le 21 juillet 2020

Nous avions déjà surligné comme impossible en 2018 la proposition de Valérie Pécresse de réactiver l’article 411-4 du code pénal qui incrimine les intelligences avec une puissance étrangère pour condamner les personnes « fichées S » avant qu’elles ne commettent des attentats. Pour les mêmes raisons, la demande de Nicolas Dupont-Aignan d’appliquer cet article aux djihadistes pour les condamner à des peines de trente ans d’emprisonnement, ne sera pas suivie par les juges.

Léa Perez, étudiante en Master 2 à Sciences Po Saint Germain en Laye, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à Paris Saclay, le 30 juillet 2020

Nous avions déjà surligné en 2018, l’impossibilité d’utiliser l’article 411-4 du code pénal qui punit le crime d’intelligences avec une puissance étrangère pour condamner les personnes « fichées S » avant qu’ils ne commettent des attentats.

Nicolas Dupont-Aignan, député et président de Debout la France, invité de la matinale de Cnews le 21 juillet, a réclamé l’application de l’article 411-4 du code pénal pour pouvoir condamner les djihadistes à trente ans d’emprisonnement, estimant que les condamnations actuelles de 5 à 10 ans étaient trop légères.

Le juge pénal ne suivrait pas Nicolas Dupont-Aignan pour les raisons suivantes. L’article 411-4 du code pénal punit le fait d’entretenir « des intelligences avec une puissance étrangère, une entreprise ou une organisation étrangère ». Cette disposition figure dans le chapitre qui traite de la trahison et de l’espionnage, pas du terrorisme.

Or la loi pénale est soumise au principe d’interprétation stricte (article 111-4 du code pénal), ce qui signifie que le juge ne peut pas sanctionner une personne pour des actes que le législateur n’a pas expressément décidé de réprimer. Le juge pénal ne peut donc appliquer une loi à des actes qu’elle n’a envisagés. Il ne peut donc étendre l’infraction de crime d’intelligences avec l’ennemi à une situation de terrorisme. Pour condamner des actes de terrorisme, le juge ne peut se fonder que les infractions prévues au titre II du Code pénal intitulé « Du terrorisme ».

De plus, l’élément matériel de l’infraction (c’est-à-dire la consistance des faits sanctionnés) pose difficulté : « entretenir des intelligences » suppose un acte positif, une interaction entre l’intéressé et l’organisation étrangère. Est-ce que le fait de prêter allégeance à Daesh sur le Darknet, comme c’est souvent le cas, pourrait être considéré comme un fait concret d’intelligence ? En janvier 2016, la garde des sceaux Christine Taubira considérait qu’un seul contact unilatéral de l’auteur vers l’entité étrangère (l’intéressé qui poste son message d’allégeance) ou de l’organisation étrangère vers l’intéressé (en l’incitant à agir), ne suffit pas à constituer l’infraction d’entretien d’intelligences. Par exemple, pour avoir fourni des renseignements à la Chine moyennant finances, deux anciens agents de la Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) ont été condamnés pour intelligence avec une puissance étrangère à 8 et 12 ans d’emprisonnement le 10 juillet 2020.

Enfin, la dernière difficulté tient à la notion d’organisation étrangère selon l’article 411-4. Selon Stéphanie Aubert, juriste en droit pénal et doctorante, auteure de « L’ennemi dans le livre IV du Code pénal français : approches comparés », l’État islamique pourrait bien être considéré comme une organisation étrangère, mais ce n’est pas l’esprit de la loi, qui visait selon elle les organisations en lien avec un État souverain. Une réponse ministérielle du 5 janvier 2016 va également dans ce sens en considérant que l’infraction de l’article 411-4 a pour vocation de réprimer des intelligences avec une organisation étrangère réellement qualifiable d’État, ce qui n’est pas le cas de l’organisation État islamique, malgré le nom qu’elle s’est elle-même donnée.

Pour toutes ces raisons, contrairement à ce qu’affirme Nicolas Dupont-Aignan, qui, contacté, n’a pas répondu à nos questions, le juge pénal ne peut pas appliquer l’article 411-4 du code pénal aux djihadistes et prononcer une peine de prison de 30 ans sur le fondement de cet article.

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Le premier adjoint de la mairie de Marseille veut “interdire les cirques avec des animaux”

NEONMAG, 28 juillet 2020

On l’a déjà dit lors des municipales : en l’état actuel du droit, les cirques avec ou sans animaux sauvages ont les mêmes droits dès lors qu’ils sont en règle par rapport aux règles sanitaires sur animaux sauvages maintenus en captivité. Il est contraire au principe d’égalité d’exclure toute autorisation à une activité légale, sans aucune raison d’intérêt général ou d’ordre public, au seul motif que cette activité est contraire à un programme politique.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 28 juillet 2020

Les cirques avec animaux sauvages disparaîtront peut-être bientôt face à une forme de pression populaire, mais juridiquement c’est autre chose : en l’état actuel du droit, on ne peut pas les interdire par arrêté municipal de police, comme le souhaite Benoît Payan, premier adjoint à la maire de Marseille, et comme nous l’avons déjà expliqué à propos de promesses aux élections municipales. Est-il dès lors possible, comme l’a fait Paris, de refuser systématiquement les autorisations de s’installer en ville pour ces cirques ? Cette piste est aussi très fragile.

Tout cirque, pour ériger son chapiteau, doit obtenir une autorisation d’occupation du domaine public car son installation revient à « privatiser » une partie de l’espace public pour y mener une activité commerciale ou autre : comme le restaurateur pour sa terrasse, le vendeur de journaux pour son kiosque, ou encore le marchand pour son emplacement, l’exploitant d’un cirque demande l’autorisation et l’obtient moyennant « redevance » (une sorte de loyer).

C’est la loi (code général des collectivités territoriales) : « le maire peut, moyennant le paiement de droits fixés par un tarif dûment établi, donner des permis de stationnement ou de dépôt temporaire sur la voie publique et autres lieux publics, sous réserve que cette autorisation n’entraîne aucune gêne pour la circulation et la liberté du commerce ».

Les maires sont très libres de refuser ou d’accorder ces autorisations selon la conception qu’ils se font de l’espace public. Alors peuvent-ils refuser systématiquement les autorisations aux cirques avec animaux sauvages ? Non, car cela reviendrait à créer une nouvelle norme sans le dire, et surtout une discrimination illégale à l’encontre de certaines activités. Tout refus d’autorisation doit être fondé sur les lois et règlements, ou sur l’intérêt général : gène pour la circulation ou les riverains, danger quelconque, coût financier pour la commune, ou encore activité non conforme aux lois et règlements. Or à ce jour encore, même si cela pourrait changer, l’activité de cirque avec animaux sauvages est parfaitement légale dès lors que les règles relatives au traitement de ces animaux sont respectées (voir notre surlignage précédent).

En d’autres termes, lorsqu’un exploitant de cirque respecte ces normes et paye sa redevance, il a autant le droit qu’un autre exploitant d’ériger son chapiteau. C’est le principe d’égalité. Depuis toujours, le juge vérifie que la commune traite toutes les demandes d’autorisations de la même façon, dès lors que ces demandeurs exercent une activité analogue et que l’intérêt général y trouve son compte. Or on voit mal ce qui distingue, du moins au regard du droit actuel, le cirque avec animaux sauvages de celui sans. On peut même se demander s’il n’y a pas un détournement de pouvoir pour faire passer un programme politique (sur lequel au demeurant nous ne portons aucun jugement). Par comparaison, serait aussi illégale une décision consistant à refuser toute autorisation aux spectacles de rue dans lesquels des acteurs mangent de la viande….

Une commune ne peut donc refuser une autorisation par principe, au seul motif moral ou idéologique d’une souffrance animale supposée, à moins que cette souffrance soit prouvée, par exemple à la suite d’une inspection menée par les services de la mairie. Et dans ce cas le refus serait légal, puisque l’exploitant qui fait souffrir ses animaux ne serait pas en règle. Le maire pourrait même déposer une plainte pénale pour « acte de cruauté envers un animal » (code pénal, article 521-1).

Cela précisé, les groupes politiques concernés au Parlement peuvent tout à fait déposer une proposition de loi allant dans leur sens, puisque cela semble aussi être le sens de l’opinion publique. Et la question des autorisations ne se poserait plus. Contacté, Benoît Payan n’a pas répondu à nos questions.

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Nicolas Bay (RN) affirme que « toutes les peines de moins de deux ans de prison ferme ne sont pas exécutées »

France Info, le 13 juillet 2020 (8’10’’)

47% des personnes incarcérées sont condamnées à des peines d’emprisonnement de deux ans et moins : sur le plan factuel, l’affirmation de Nicolas Bay est donc fausse. Sur le plan juridique, il n’existe aucune dispense automatique d’emprisonnement pour les condamnés à deux ans et moins d’emprisonnement.

Léa Perez, étudiante en Master 2 à Sciences Po Saint Germain en Laye, sous la direction d'Audrey Darsonville, professeure de sciences criminelles à l’Université Paris Nanterre, le 16 juillet 2020

Nicolas Bay, invité du 8h30 France Info  lundi 13 juillet, a réagi au décès du chauffeur de bus violemment agressé à Bayonne. Il dénonce un «ensauvagement de la société  » qui serait dû à un « laxisme » de la police et de la justice. Selon Nicolas Bay donc, les peines de prison de moins de deux ans ferme ne sont pas exécutées.

C’est une généralisation inexacte. Un individu condamné à une peine d’emprisonnement ferme de deux ans ou moins peut solliciter un aménagement de peine mais sans aucune certitude de l’obtenir : ce sont des mesures dites « alternatives à l’enfermement ». Or, il n’y a aucun droit automatique à ces mesures alternatives pour les condamnés à deux ans d’emprisonnement ferme ou moins. Elles relèvent du pouvoir d’appréciation du juge pénal. L’affirmation de Nicolas Bay revient à dire qu’il n’y a pas de détenu condamné à deux ans et moins dans les prisons françaises. Or, au 1er janvier 2020, selon le ministère de la justice, 47% des personnes incarcérées étaient condamnées à des peines d’emprisonnement de deux ans et moins.

C’est depuis la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009, dont l’objectif était de réduire la surpopulation carcérale, que les peines jusqu’à deux ans d’emprisonnement ferme (un an pour les récidivistes) peuvent être aménagées.

Lorsqu’une personne est condamnée à de l’emprisonnement ferme, le tribunal peut ordonner un mandat de dépôt durant l’audience, dans la foulée de la condamnation. La personne est alors incarcérée immédiatement.

En l’absence de mandat de dépôt, le condamné sort libre du tribunal, et il est convoqué ultérieurement par le juge d’application des peines (JAP). Le JAP est chargé de déterminer les modalités du traitement pénitentiaire de chaque condamné en appliquant le principe d’individualisation des peines. Il tient compte de la situation professionnelle ou familiale du condamné, de sa personnalité, de son état de santé, des efforts qu’il a déjà fournis depuis sa condamnation, pour décider d’un emprisonnement ou de mesures d’aménagement telles que le port d’un bracelet électronique, un fractionnement des jours de détention, un régime de semi-liberté permettant au condamné de sortir de prison selon des horaires déterminés, un placement extérieur ou encore une liberté conditionnelle.

On est donc loin de ce qu’affirme Nicolas Bay. Contacté, il n’a pas répondu à nos questions.

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Pour Florian Philippot, « Être dans l’UE, c’est comme monter dans une voiture sans avoir ni le volant, ni l’accélérateur, ni le levier de vitesse. On ne maîtrise rien. Pour avoir le choix, il faut être hors de l’UE »

Les Patriotes, Twitter, le 6 juillet 2020

L’ancien député européen exagère largement : la France et les Français ont toujours leur mot à dire, même s’ils ne gouvernent plus seuls. Ils gardent tout de même une main sur le volant. Et encore, ce n’est que dans les domaine transférés à l’Union. Pour tous les autres, la France décide à peu près seule.

Bryan Guedmi, étudiant en droit, sous la direction de Vincent Couronne, docteur en droit public et chercheur associé au VIP (Paris Saclay), le 16 juillet 2020

Pour le Président du parti Les Patriotes et ancien député européen Florian Philippot, faire partie de l’Union européenne revient pour un État à ne plus rien contrôler. Une manière de dire que la France aurait abandonné la maîtrise de ses politiques. Or, au sein de l’Union européenne et de ses institutions, les États membres sont représentés au Conseil de l’Union et les citoyens élisent les députés européens. Ainsi, contrairement à ce que dit Florian Philippot, les États membres et leurs citoyens ont un contrôle sur ce qui est décidé au sein de l’Union européenne. Ce contrôle est certes dilué au sein d’une communauté de 500 millions de citoyens européens, ce qui ne veut pas dire qu’il a totalement disparu. Mais comme député européen, peut-être Floran Philippot n’a-t-il pas suffisamment usé de son pouvoir de représentant.

Le Conseil de l’Union est une des institutions européennes regroupant les membres des gouvernements des États membres, permettant ainsi aux États de débattre, de décider, d’adopter des actes législatifs et d’harmoniser certains domaines d’une politique commune. Dans un certain nombre de domaines, la France a un droit de véto, droit qu’elle utilise assez rarement. Mieux, on se rend compte que sur les 10 dernières années, la France n’a voté que très rarement contre un acte législatif au Conseil (moins de dix fois). Cela montre que sa volonté est prise en compte, et que l’exécutif français consent à la quasi-totalité de la législation de l’Union. À titre de comparaison, sur la même période, l’Allemagne s’est abstenue ou a voté contre une soixantaine de fois sur un millier de votes.

Il faut rappeler aussi que l’Union n’agit que dans le cadre des compétences qui lui sont transférées par les États-membre. La France reste ainsi presque totalement maître de sa politique militaire, sanitaire, sociale, éducative, touristique, etc. Dans ces domaines, elle a encore les deux mains sur le volant.

Donc il n’est pas nécessaire de sortir de l’Union européenne pour avoir le choix, il suffit de s’y intéresser et de la comprendre pour mieux la contrôler.

Contacté, Florian Philippot n’a pas répondu à nos questions.

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Rachida Dati : “J’exigerai que les plateformes de location touristiques, notamment Airbnb, fassent la démonstration de leur volonté d’être conformes avec la législation. […] Les propriétaires devront inscrire leur numéro de contribuable ou de SCI »

Programme Dati pour Paris, consulté le 27 juin 2020

Rachida Dati fait cette promesse alors que l'obligation existe déjà depuis 2016...

Par Jonathan Keller, Ingénieur de recherches en droit privé, Mines Telecom Paristech, le 27 juin 2020

Dans son programme électoral parisien, Rachida Dati annonce sa volonté d’enjoindre les plateformes de meublés de tourisme, comme AirBnb, à démontrer la preuve du respect à la législation française en contraignant les utilisateurs à renseigner leur numéro de contribuable ou le numéro de la société civile immobilière (SCI) propriétaire du logement.

Rappelons tout d’abord que le législateur français est venu imposer aux plateformes d’informer les loueurs de respecter leurs propres obligations légales (loi du 29 décembre 2015 de finances pour 2016) c’est-à-dire s’acquitter des taxes de séjour. De plus, la Ville de Paris peut limiter les mises en locations courtes des appartements parisiens grâce à une procédure d’autorisation, et cela afin de d’éviter toute concurrence déloyale à l’égard des hôtels de la capitale (article L. 324-1-1 du Code du Tourisme).

Rappelons surtout que les informations exigées par Rachida Dati (le numéro de contribuable ou de SCI) sont déjà automatiquement transmises aux services fiscaux par lesdites plateformes (sur le fondement de la loi de finances 2016) Outre les aspects comptables nécessaires au calcul de l’impôt, ces informations comprennent surtout la qualité du loueur c’est-à-dire son identité civile ou la dénomination sociale de la SCI qui loue..

De plus, il y a redondance d’informations qui ont déjà été fournies par les utilisateurs à la plateforme puis de la plateforme aux services fiscaux français, une telle méthode d’injonction de collecte d’informations par un tiers à des fins de contrôle fiscal questionne les compétences fiscales des collectivités locales.

Il faudra aussi vérifier si ces données supplémentaires à fournir, s’ajoutant aux autres,  ne contreviennent pas au principe de minimisation de la collecte données personnelles (article 5, 1, c du règlement général pour la protection des données personnelles), qui impose de ne collecter que les données strictement nécessaires à l’objectif poursuivi, en l’occurrence le contrôle des locations de courte durée.

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La liste écologiste candidate aux municipales de Nice propose de baisser les indemnités des conseillers municipaux de 50%

Liste « Nice écologique »

Les transferts des compétences de la commune vers l’intercommunalité ne sont pas un critère légal de calcul de l’indemnité versée aux conseillers municipaux et heureusement car ce serait ingérable tant il existe de cas différents. Mais rien n’interdit d’en tenir compte dans chaque commune pour fixer le montant de cette indemnité.

Diane Rivail, étudiante en master 2 à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit, Université Paris-Saclay, le 27 juin 2020

Nice Écologique, liste écologiste candidate aux municipales de Nice, suggère en cas de victoire électorale de « baisser les indemnités versées aux membres du conseil municipal de 50% », considérant qu’ « il est anormal que ces derniers perçoivent le maximum légal possible au regard de l’ampleur des compétences transférées à la métropole. »

Il est vrai que le conseil municipal jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer le montant des indemnités attribuées aux conseillers municipaux et aux adjoints au maire. La seule limite est la suivante: le montant des indemnités ne doit pas dépasser le plafond maximum fixé par la loi, qui varie en fonction de l’importance du mandat et du nombre d’habitants de la collectivité (article L 2123-23 du CGCT,  article L 2123-24 du CGCT, article L 2511-34 du CGCT, article L 2123-24-1, paragraphes I, II, et III du CGCT). Pour la commune de Nice, au 1er janvier 2020, ce plafond est de 233, 36 euros par conseiller municipal, et de 2819.82 euros par adjoint.

Il est donc possible pour le conseil municipal de baisser les indemnités des conseillers municipaux, en prenant une délibération dans ce sens dès le début de la mandature. Précisons seulement que l’ « anormalité » à laquelle se réfère la liste Nice écologique ne saurait renvoyer à une illégalité, mais seulement à une dimension purement éthique : légalement, tant que les plafonds et cumuls fixés par le CGCT ne sont pas dépassés, rien n’interdit au conseil municipal de maintenir l’indemnité maximale pour les conseillers municipaux.

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Le candidat aux municipales de Montpellier, Mohed Altrad, propose une baisse de 10% des indemnités des élus

Programme de Mohed Altrad 2020

C’est possible, mais attention, il faut distinguer le cas des conseillers municipaux et des adjoints, et celui du maire. Et respecter les formes.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 27 juin 2020

Dans son programme électoral, le candidat aux municipales de Montpellier, Mohed Altrad, propose une baisse de 10% des indemnités des élus. Mais le code général des collectivités territoriales, qui encadre le régime indemnitaire des élus municipaux ne permet pas tout.

Pour les conseillers municipaux et adjoints : dans les trois mois suivant le renouvellement du conseil municipal, ses membres déterminent librement le montant des indemnités des conseillers municipaux et des adjoints au maire (article L 2123-20-1 du code général des collectivités territoriales). Cependant, il ne doit pas dépasser un plafond correspondant à un pourcentage de l’indice brut terminal de l’échelle indiciaire de la fonction publique, et qui varie en fonction du nombre d’habitants (articles L 2123-24 du CCGT et L 2123-24-1 du CGCT pour les communes de plus de 100 000 habitants). Dans les communes de plus de 100 000 habitants, telle que Montpellier, les indemnités votées pour l’exercice des fonctions de simple conseiller municipal ne doivent pas dépasser 6% de l’indice brut terminal de la fonction publique, soit 233, 36 euros en valeur brute. Il est donc possible de faire moins.

Concernant le maire, puisque son indemnité est fixée de droit (et donc sans débat) à son maximum (article L 2123-20-1 du CGCT). Dans les communes de plus de 100 000 habitants, comme Montpellier, le taux maximal est fixé à 145%, soit une indemnité brute de 5639, 63 euros (article L. 2123-23 du CGCT). Mais cela n’empêche pas le maire de renoncer, de manière expresse, et après délibération du conseil municipal, à tout ou partie de son indemnité.

Rappelons enfin que dans les communes de plus de 50 000 habitants, les indemnités de fonction peuvent être modulées en fonction de la présence des élus au conseil municipal mais cette modulation ne peut pas conduire à une diminution de plus de 50% (article L 2123-24-2 du CGCT).

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À Nice, le parti écologique souhaite, s’il est élu “interdire les activités de loisirs qui exploitent la souffrance animale”

Programme Nice écologique, consulté le 23 juin 2020

Les activités de loisirs impliquant des animaux demeurent légales tant que la législation les concernant est respectée. Un maire ne peut pas interdire la représentation d’un spectacle de cirque ou de delphinarium, par principe. Il doit se fonder sur un motif légal tel que l’inobservation des règles de protection des animaux et de leur bien-être.

Bryan Guedmi, étudiant en master études européennes à l’université Sorbonne-Nouvelle, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’université Paris Saclay, le 26 juin 2020

Tout comme la liste Strasbourg Écologique et Citoyenne, celle de Nice écologique entend « interdire les activités de loisirs qui exploitent la souffrance animale » tels que les cirques ou les delphinariums. Une promesse impossible à tenir puisqu’un maire ne peut pas interdire de telles activités sous prétexte qu’elles impliquent des animaux.

S’il est vrai que l’installation d’un cirque au sein d’une ville nécessite une autorisation municipale, la municipalité ne peut en aucun cas l’interdire tant que le traitement des animaux est conforme aux normes en vigueur (autorisation du préfet, respect du code de l’environnement). De plus, les cirques et les delphinariums constituent des activités légales et contrôlées : ils  ne peuvent se voir refuser leur installation dans une ville que s’ils ne respectent pas les lois et règlements sur le bien-être des animaux.

Le pouvoir du maire en la matière consiste simplement à contrôler le respect des normes dans le cirque ou le delphinarium et à choisir l’emplacement sur lequel les spectacles auront lieu. Contactés sur le sujet, Nice écologique souhaite tout de même adopter un arrêté à ce sujet « afin d’essayer de faire évoluer la jurisprudence ». De plus, le conseil municipal émettrait un vœu pour « peser sur les débats de groupe de travail sur la gestion du bien-être de la faune sauvage captive qui été mis en place par le ministère de la Transition écologique et solidaire». En attendant, on voit mal ce que pourrait contenir cet arrêté municipal et nous attendons avec impatience l’occasion de le surligner.

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Violences policières : Pierrette Herzberger-Fofana, députée européenne, propose que l’Union réforme les méthodes policières

Le 18 juin 2020 sur euronews.com

Les compétences de l’Union européenne sont limitées à la coopération policière en matière de criminalité grave. Les méthodes des contrôles ou d’arrestation relèvent des seuls États membres.

Axel Mouton, étudiant en master droit international public et européen à l’université Paris Saclay, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public (Paris II Panthéon-Assas), le 24 juin 2020

Lors d’un débat au Parlement européen au sujet du racisme, de la discrimination et de violences policières le 17 juin dernier, l’eurodéputée allemande Pierrette Herzberger-Fofana a raconté avoir été victime de racisme à la gare de Bruxelles. Elle a déclaré aspirer à ce que « l’Union vienne réformer les méthodes policières ». Problème, l’Union européenne n’est pas compétente pour cela.

La police relève d’une compétence partagée entre l’Union et les États membres. Les compétences de l’Union européenne sont clairement établies dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Lorsqu’elles sont partagées, l’Union peut agir mais dans un cadre précis qui est en l’occurrence la seule coopération policière. Cette coopération concerne le personnel policier entre les différents États membres, l’échange d’informations et des « techniques communes d’enquête » mais seulement en matière de détections de formes graves de criminalité organisée (articles 87, 88 et 89 du Traité).

Par conséquent, la police et ses méthodes de contrôle de routine ou d’arrestation restent une prérogative des seuls États membres. Il est donc impossible que l’Union vienne réformer les différentes méthodes policières au sein des États membres.

Cependant, les institutions de l’Union européenne peuvent tout à fait produire des textes sans aucune valeur juridique, de la « soft law », pour encourager à changer les méthodes policières au sein des États. Par exemple, le 19 juin 2020, le Parlement européen a adopté une résolution condamnant le suprématisme blanc ainsi que « la mort affreuse de George Floyd aux États-Unis, ainsi que les meurtres similaires ailleurs dans le monde ».

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Anne Hidalgo promet à Paris des “médecins sans dépassement d’honoraires dans tous les quartiers”

Programme Paris en commun

Comme il n’est pas possible d’obliger un médecin exerçant en secteur 2 de redescendre en secteur 1 à 25 euros, Mme Hidalgo devra probablement ouvrir des centres de santé dans tous les quartiers. Mais il faudra trouver les médecins volontaires pour y exercer en salariés.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 26 juin 2020

La légalité de certaines promesses tient souvent à leur interprétation. Ainsi quand Anne Hidalgo promet des médecins sans dépassement d’honoraires dans tous les quartiers, on se pose les questions suivantes :

S’agit-il d’obliger les médecins déjà en place mais en tarif du secteur 2, à passer au tarif de base du secteur 1 (25 euros) ? Ce n’est pas au maire d’en décider, aucune pression n’est même possible dans ce sens, et même l’État ne peut les y obliger.

S’agit-il d’aider des médecins à s’installer dans certains quartiers par des subventions, en contrepartie de l’application du tarif de base du secteur 1 ? C’est légal. Mais s’il n’y en a pas assez, est-ce précisément qu’avec le coût de l’immobilier, les médecins parisiens ne s’en sortent pas suffisamment bien en secteur 1 ?

Ou alors s’agit-il de créer des centres de santé (anciennement dénommés « dispensaires ») dans tous les quartiers avec des médecins salariés à la vacation, et qui soigneront les parisiens au tarif de base ? C’est légal aussi, bien que coûteux et que là encore les communes se heurtent à l’absence de médecins volontaires.

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Si elle est élue, Agnès Buzyn promet : “Tu casses, tu répares. Tu salis, tu nettoies”

Programme « Ensemble pour Paris »

Un maire ne peut pas infliger une peine de travaux d’intérêt général, car c’est précisément une peine, qui ne peut être infligée que par un juge. De plus, le juge doit garder la possibilité de personnaliser la peine, qui ne peut donc être automatique.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 26 juin 2020

Pour les mêmes raisons que pour Martine Vassal qui a prononcé la même promesse et que nous venons de surligner, Agnès Buzyn ne peut promettre, si elle est élue maire de Paris, d’infliger directement des peines de travaux d’intérêt général aux auteurs de dégradations. On en rappelle les raisons majeures :

D’abord, les travaux d’intérêt général prononcés à l’encontre d’auteurs de dégradations sont des sanctions qui ne peuvent être prononcée que par un juge. Le principe de séparation des pouvoirs interdit à un maire ou même à un agent de police municipale de sanctionner, de prononcer des peines à l’encontre d’auteurs d’infractions, y compris les peines dites « alternatives à l’emprisonnement », comme le sursis assorti de travaux d’intérêt général. En plus, cette peine dite de « sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général » (ou « TIG ») est soumise au consentement de la personne concernée.

Ensuite, la façon d’exprimer cette tolérance zéro conduit à des peines systématiques voire automatiques, ce qui est contraire à l’exigence constitutionnelle d’individualisation des peines (décision du Conseil Constitutionnel du 25 juillet 2005). L’article 132-1 du code de procédure pénale est clair : « toute peine prononcée par la juridiction doit être individualisée (…) la juridiction détermine la nature, le quantum et le régime des peines prononcées en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale ». Pas le maire.

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Martine Vassal, candidate LR à Marseille veut voir les auteurs de dégradations publiques condamnés à des travaux d’intérêt général

Programme « Martine Vassal Marseille », p. 31

Un maire ne peut pas infliger une peine de travaux d’intérêt général, car c’est précisément une peine, qui ne peut être infligée que par un juge. De plus, le juge doit garder la possibilité de personnaliser la peine, qui ne peut donc être automatique.

Emmanuel Daoud, avocat à la Cour, le 26 juin 2020

Si elle est élue, Martine Vassal promet : « nous sanctionnerons les actes de dégradation et solliciterons la mise en œuvre de travaux d’intérêt général pour que les tagueurs, encadrés par des tuteurs spécifiquement formés et des réservistes, nettoient les tags qui défigurent les monuments, les portes, les façades, et les devantures commerciales ».

Martine Vassal, candidate LR à la mairie de Marseille, indique ainsi sa volonté de « lutter contre les dégradations publiques, avec un objectif « zéro tag » dans des périmètres ciblés du centre-ville et des noyaux villageois », et de « lutter sans relâche contre ces actes de vandalisme » par une série de mesures.

Mais d’abord, les travaux d’intérêt général prononcés à l’encontre d’auteurs de dégradations sont des sanctions qui ne peuvent être prononcées que par un juge. Le principe de séparation des pouvoirs interdit à un maire ou même à un agent de police municipale de sanctionner, de prononcer des peines à l’encontre d’auteurs d’infractions, y compris les peines dites « alternatives à l’emprisonnement », comme le sursis assorti de travaux d’intérêt général.

Ensuite, la peine dite de « sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général » (ou « TIG ») consiste à prononcer un sursis à l’exécution d’une peine d’emprisonnement sous réserve que la personne condamnée accepte d’accomplir, durant un certain temps, un travail d’intérêt général non rémunéré (article 132-54 du code pénal). C’est une substitution aux peines relatives aux crimes et délits (excluant les contraventions), soumise au consentement de la personne concernée, qui doit l’indiquer à l’audience ou par écrit. Cette alternative à l’emprisonnement est soumise au contrôle du juge d’application des peines qui détermine l’organisme compétent (organisme public ou association habilitée) et le type exact des travaux à effectuer (jardinage, restauration du patrimoine, actes de solidarité, etc.). Il serait donc impossible pour un maire de sanctionner directement les auteurs de dégradations par des TIG, ou même de « solliciter la mise en œuvre de travaux d’intérêt général » auprès du juge.

Enfin, il semble que Martine Vassal s’inspire de l’article 322-1 du code pénal : « Le fait de tracer des inscriptions, des signes ou des dessins, sans autorisation préalable, sur les façades, les véhicules, les voies publiques ou le mobilier urbain est puni de 3 750 euros d’amende et d’une peine de travail d’intérêt général lorsqu’il n’en est résulté qu’un dommage léger ».

Il n’en résulte pas pour autant une peine systématique voire automatique. Ce serait contraire à l’exigence constitutionnelle d’individualisation des peines. On retrouve ce principe à l’article 132-1 du code de procédure pénale qui abolit les peines dites « planchers » depuis 2014 : « Toute peine prononcée par la juridiction doit être individualisée ». La même loi ajoute que seule la juridiction « détermine la nature, le quantum et le régime des peines prononcées en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale ». Cela équivaut à des peines automatiques inconstitutionnelles (décision du Conseil constitutionnel du 11 juin 2010). En effet, le juge doit toujours garder son pouvoir de modulation des peines (décision du Conseil constitutionnel du 29 septembre 2010).

Contactée, Martine Vassal explique aux Surligneurs qu’elle “solliciterai[t] auprès du service pénitentiaire d’insertion et de probation (ou du tribunal pour enfant pour les mineurs), l’habilitation de la Ville de Marseille à accueillir les personnes condamnées à des TIG”. Ce qui est effectivement possible, mais ce n’est pas la promesse qu’elle affiche.

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À Bordeaux, Pierre Hurmic (EELV) propose de mettre fin au contrat du stade Matmut : cela va coûter cher en indemnisations

Programme consulté sur internet le 25 juin 2020

Sur l’idée est de mettre fin au contrat de partenariat pour ensuite vendre le stade Matmut de Bordeaux, rien d’illégal. Mais la rupture du contrat risque de coûter bien plus cher que les bénéfices attendus de la vente...

Adam Salmon, étudiant en master droit public à l’université d’Aix-Marseille, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’université Paris Saclay, le 25 juin 2020

Le candidat EELV à la mairie de Bordeaux, Pierre Hurmic, déclare vouloir mettre fin au contrat de partenariat public-privé (PPP) conclu autour de la gestion du stade Matmut de la commune. Le PPP est un contrat de longue durée aux termes duquel l’entreprise prend en charge toute la gestion du stade, moyennant un loyer annuel payé par la commune. Si la résiliation d’un tel contrat est légale, les sommes versées par la commune au titre d’indemnisation pourraient être colossales.

Le pouvoir de résiliation d’un contrat de droit public par l’administration, de façon unilatérale, a été consacré par le juge administratif, à condition que cette résiliation soit justifiée par un motif d’intérêt général ou l’intérêt du service public (CE, Distillerie de Magnac-Laval, 1958).

Mais l’intérêt général ne suffit pas : une telle résiliation implique également d’indemniser l’entreprise titulaire du contrat (le « cocontractant »), ce qui peut occasionner un coût prohibitif. En effet, le Conseil d’État protège doublement le cocontractant. 1/ d’une part par un droit à l’indemnisation de ses pertes ; 2/ d’autre part par un droit à l’indemnisation du gain espéré, notamment du fait de la longue durée du contrat (Commune de Béziers II, 2011).

On se souvient ainsi de l’exemple de l’entreprise Écomouv’, qui devait assurer l’exploitation des radars routiers destinés à l’écotaxe : à la suite des protestations violentes des « bonnets rouges », le gouvernement avait abandonné cette taxation, rompant le contrat. C’était en 2014. En 2018, le juge administratif a condamné l’État à indemniser Écomouv’ à hauteur de dix millions d’euros, et les procès ne sont pas terminés…

De plus, le cocontractant peut exercer un recours contentieux contre la décision même de résiliation, obligeant l’administration à poursuivre l’exécution du contrat, et donc à revenir sur la résiliation.

En somme, si Pierre Hurmic souhaite mettre fin au contrat de partenariat pour vendre le stade de la commune et en tirer un bénéfice, il faut qu’il refasse ses calculs. Contacté, Pierre Hurmic n’a pas répondu à nos questions.

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Le Printemps Marseillais veut confier aux policiers municipaux le soin de procéder à des contrôles pour mettre fin aux discriminations au faciès

Programme consulté sur internet le 22 juin 2020

Les policiers municipaux n’ont pas le pouvoir par eux-mêmes de contrôler le filtrage à l’entrée des discothèques, sauf avec un officier de police judiciaire. Ils ne peuvent non plus accéder aux dossiers des agences immobilières car ce sont des « réquisitions » que seul un procureur peut ordonner.

Emmanuel Daoud, avocat à la Cour, le 23 juin 2020

Arrivé en tête au premier tour des élections municipales, le rassemblement de la gauche, des écologistes et des citoyens propose que soient exercés des contrôles par les policiers municipaux dans les boîtes de nuit, les entreprises et les agences immobilières afin de mettre fin à la discrimination au faciès.

Pour rappel, la discrimination est un délit qui consiste notamment à refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ou encore l’embauche à une personne à raison de son origine ou de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée (articles 225-1 et 225-2, code pénal).

Les agents de police municipale, en leur qualité d’agents de police judiciaire adjoints, ont notamment pour mission de seconder les officiers de police judiciaire (OPJ) et de constater, en se conformant aux ordres de ces derniers, les infractions à la loi pénale ainsi que de recueillir tous les renseignements en vue de découvrir les auteurs de ces infractions (article 21, code de procédure pénale).

Cela signifie que le contrôle prôné par la liste du Printemps marseillais, notamment s’agissant de l’accès aux discothèques, ne peut être opéré par les agents de police municipale qu’à condition qu’ils se trouvent sous l’autorité d’un OPJ (article D 15, code de procédure pénale).

Par ailleurs, s’agissant de surveiller les comportements susceptibles de caractériser des discriminations de la part des agences immobilières, cela suppose que les agents de police municipale aient accès aux dossiers des candidats à un éventuel achat ou location d’un bien immobilier. Il en est de même s’agissant d’accéder aux C.V reçus par des agences et aux décisions individuelles qui sont prises en accord avec les propriétaires des logements.

Or, les agents de police municipale n’ont pas le pouvoir de procéder à des réquisitions auprès d’établissements ou d’organismes privés aux fins de se voir communiquer ce type d’informations. En effet, seul le procureur de la République ou un OPJ disposent de telles prérogatives (et aussi les agents de police judiciaire mais uniquement sous le contrôle d’un OPJ en enquête préliminaire ou sur autorisation du parquet en enquête de flagrance).

Contactée par nos soins, la liste « Le Printemps Marseillais » souhaite en réalité que la police municipale « puisse contribuer à la réduction de ces comportements (par) un travail de prévention et de médiation auprès des acteurs concernés (…) et de soutien à toutes les opérations de police judiciaire » entreprises dans ce sens. Ce n’est effectivement pas la même chose, et c’est légal, mais il faut alors reformuler la promesse électorale en question car elle ne tient pas en l’état.

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La liste EELV « Maintenant Lyon » souhaite interdire l’épandage de pesticides à moins de 150 mètres des habitations

Objectif 3 du programme EELV « Maintenant Lyon » pour la métropole de Lyon, consulté le 23 juin 2020

Un candidat à la mairie ne peut pas promettre de prendre des mesures élargissant la distance de sécurité entre l’épandage des pesticides et les habitations, car un maire n’a pas ce pouvoir. La seule exception concerne les zones urbaines très denses.

Manon Rosenthal, étudiante en master de droit de l'environnement à Panthéon-Sorbonne, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public, le 25 juin 2020

Le programme de la liste « Europe Ecologie les Verts » pour la métropole de Lyon prévoit de mettre en place une « interdiction de l’épandage à moins de 150 mètres des habitations ». Bien que cette ambition réponde à une inquiétude sanitaire et environnementale, nous avons dans un précédent Surlignage,  démontré l’impossibilité pour un maire de prendre une telle mesure.

Le tribunal administratif de Rennes avait déjà suspendu l’arrêté municipal de la ville de Langouët en Ille-et-Villaine qui interdisait l’épandage des pesticides de synthèse dans un rayon de 150 mètres. Bien que les maires aient un pouvoir de police administrative générale pour assurer la salubrité publique (code général des collectivités territoriales, art. L 2112-2), ils ne peuvent intervenir dans le cas où la loi a déjà mis en place une protection de la population (même si aux yeux du maire cette protection n’est pas suffisante). C’est ce que le juge administratif rappelle de manière constante en annulant des arrêtés : qu’ils s’opposent aux antennes-relais, aux OGM, ou même plus récemment aux compteurs Linky.

C’est bien le cas s’agissant de l’utilisation des produits phytosanitaires (l’épandage des pesticides), où la loi – ici le code rural et de la pêche maritime – confie cette police administrative au ministre de l’agriculture, ce qui interdit au maire d’agir à sa place. En outre, depuis le 1er janvier 2020, les distances de sécurité prévues par l’arrêté ministériel du 27 décembre 2019 s’appliquent : 20, 10 voire 5 mètres selon les produits, les cultures et les dispositifs d’épandage. Les préfets peuvent intervenir, mais seulement pour diminuer ces distances, et non pour les augmenter.

Certains font valoir le principe de précaution, mais il ne semble pas non plus pouvoir être valablement soulevé pour augmenter cette distance de sécurité à 150 mètres. Dans l’affaire concernant l’arrêté anti-antennes-relais, le Conseil d’État avait rappelé que le maire était incompétent pour prendre un tel arrêté, du moins en l’absence de circonstances locales particulières ou d’un péril grave et imminent.

On note un seul cas où le juge a donné raison au maire qui avait interdit les pesticides dans des zones urbaines particulièrement denses, à Sceaux et Gennevilliers. Mais tel n’est pas le cas en zone rurale. Contactée l’équipe candidate n’a pas répondu à nos questions.

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Agnès Buzyn, candidate (LREM) à Paris, veut “donner la liberté aux commerçant d’ouvrir le dimanche dans tout Paris”

Liste « Ensemble pour Paris avec Agnès Buzyn », site consulté le 22 juin 2020.

La loi offre déjà la possibilité aux commerçants d’ouvrir le dimanche, dans certaines zones délimitées ou sur décision du maire dans la limite de 12 dimanches par an. Madame Buzyn ne pourra pas étendre ces dérogations, cela ne relève pas de la compétence du maire mais du législateur.

Tom Le Merlus, étudiant en master droit public approfondi à l’Université Panthéon-Assas, sous la direction de Pascal Caillaud, chercheur au CNRS en droit social, le 25 juin 2020

Agnès Buzyn, candidate de La République En Marche aux élections municipales à Paris, propose de « donner la liberté aux commerçants d’ouvrir le dimanche dans tout Paris sur la base du volontariat ». Or la loi dite « Macron » du 6 août 2015 donne déjà cette possibilité aux commerces de détail dans certaines zones spécifiques sur décision ministérielle ou préfectorale ou 12 dimanches par an sur décision du maire.

En principe, dans les commerces de détail, le jour de repos hebdomadaire des salariés est le dimanche. Cependant, le code du travail permet au maire, après avis du conseil municipal, de déroger à cette règle en fixant une liste, avant le 31 décembre de l’année précédente, de 12 dimanches lors desquels ces commerces pourront être autorisés à ouvrir. Les commerces situés dans les zones touristiques internationales, dont l’étendue est fixée par les ministres chargés du travail, du tourisme et du commerce, après avis du maire, sont également autorisés à ouvrir le dimanche, sans limite de nombre cette fois-ci. Plusieurs zones de ce type existent d’ailleurs à Paris (« Palais des Congrès » ; « Champs-Elysées Montaigne »). Le préfet peut également délimiter par arrêté, après demande du maire, des zones touristiques dans lesquelles les commerçants pourront ouvrir le dimanche. Seuls les salariés volontaires ayant donné leur accord à leur employeur par écrit peuvent travailler le dimanche. En contrepartie, ils ont le droit à un salaire au moins double et à un repos compensateur, équivalent en nombre d’heures travaillées ce jour-là.

La proposition d’Agnès Buzyn de donner la liberté aux commerçants d’ouvrir le dimanche ne pourra s’effectuer que dans les limites offertes par le code du travail, c’est-à-dire dans certaines zones sur décision ministérielle ou préfectorale ou 12 dimanche par an sur décision municipale. La ville de paris n’est pas compétente pour étendre ces dérogations, il faudrait l’intervention du législateur ! Contactée, Agnès Buzyn n’a pas répondu à nos questions.

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Le député européen Pierre Larrouturou veut un référendum sur le plan de relance européen dans les 27

L’Écho, le 13 juin 2020

Un referendum sur la relance verte dans tous les pays européens ne serait pas possible, car en Allemagne ou en Belgique par exemple, on ne pourrait organiser qu’une consultation dont le résultat ne lierait pas les gouvernements. Par ailleurs, il faut au préalable un accord unanime des 27 préalable à un référendum en France sur le budget européen.

Axel Mouton, étudiant en master droit international public et européen à l’université Paris Saclay, sous la direction de Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris Saclay), le 24 juin 2020

Pierre Larrouturou, député européen, membre de la commission des budgets du Parlement européen, souhaite innover au sujet du plan de relance de l’Union. Dans les colonnes de L’Écho du 13 juin 2020, il propose que ce plan soit soumis à un referendum européen, plus précisément, un référendum dans chaque État membre, la même semaine. Problème, plusieurs obstacles se dressent sur cette voie.

D’abord, la pratique du referendum n’est pas la même dans les différents États membres de l’Union européenne. En Allemagne, la Loi fondamentale (équivalent de notre Constitution), n’autorise les référendums nationaux que pour le changement de frontière des Länder. Les seuls référendums autorisés sont organisés au sein de ces Länder, et ne peuvent porter sur le budget de l’Union européenne.

En France, l’article 11 de la Constitution prévoit bien un référendum possible mais seulement pour l’adoption d’une loi ou d’un traité international. Or, le plan de relance dont parle Pierre Larrouturou est une série de « lois européennes »,  plusieurs règlements qui seront adoptés par le Parlement européen et le Conseil, car le budget de l’Union, mobilisé ici dans le cadre du plan de relance baptisé « Next Generation EU », relève des seules institutions de l’Union, conformément à l’article 314 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il n’y a donc pas là de loi française à soumettre à referendum en France.

Contacté par Les Surligneurs, le rapporteur général du budget au Parlement rappelle qu’une révision des traités est nécessaire pour permettre à l’Union d’emprunter les centaines de milliards d’euros du plan de relance. Dans ce cas, un référendum en France serait effectivement possible, mais sur la seule question de la capacité d’emprunt. Et pour en arriver là, il faut aussi passer le cap d’un accord unanime des 27 (article 48 § 6 TUE) lors d’un prochain Conseil européen, peut-être celui des 17 et 18 juillet.

Mais dans les cas comme en Allemagne ou en Belgique où la législation nationale ne permet pas l’organisation d’un référendum, seule une consultation sans valeur juridique serait dans ce cas envisagée, la différence avec le référendum étant que les gouvernements ne sont pas liés juridiquement par le résultat.

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La liste “Nice écologique” aux municipales promet de stopper l’extension de l’aéroport de Nice et d’interdire les vols la nuit

Programme « Nice écologique », p. 8

Un maire peut faire bien des choses, mais pas annuler une autorisation d’extension d’aéroport accordée par le préfet. De même, seul le ministre chargé des transports peut établir un couvre-feu sur les grands aéroports.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 23 juin 2020

Décidément certains candidats au poste de maire se font une idée très extensive des pouvoirs qu’ils auront s’ils sont élus. À l’image d’ailleurs des Français, qui les croient pourtant quand ils émettent des promesses qu’ils ne pourront pas tenir.

Voici un bel exemple avec la liste Verts « Nice Écologique », menée par Jean-Marc Governatori, qui n’a pas répondu à nos questions. Parmi d’autres promesses, on trouve :

« Stopper l’extension de l’aéroport » de Nice : la création d’un aéroport ou son extension suppose une autorisation de l’État et non de la commune. Pour celui de Nice, le préfet a accordé le permis de construire le 13 janvier 2020. Ce permis de construire a été validé par le juge administratif sur recours notamment de France nature environnement 06, le 28 février 2020. S’il n’est pas interdit d’imaginer d’autres moyens de pression politique pour les opposants à cette extension, il est juridiquement impossible pour un maire d’annuler une autorisation donnée par un préfet.

« Instaurer un couvre-feu aérien de 23h à 5h pour préserver le sommeil des riverains ». Par son pouvoir de police, le maire peut effectivement protéger ses administrés contre le bruit, mais pas contre le bruit des grands aéroports. La limitation des nuisances aéroportuaires dépend d’une autre police, celle du ministre chargé de l’aviation civile. Seul le ministre peut établir des restrictions, « aérodrome par aérodrome en prenant en compte les caractéristiques propres de l’aérodrome considéré », dit le code de l’aviation civile (article R 227-8). Le maire peut toujours demander au ministre de prendre un arrêté de restriction, mais il ne peut pas lui-même imposer un « couvre-feu » aéroportuaire.

Contactés par nos soins, la liste « Nice Ecologique » précise qu’en réalité s’il est élu, M. Governatori « proposera[it] au conseil métropolitain de donner un avis défavorable à l’enquête publique » liée à certains travaux d’extension comme les parkings et les cuves à kérosène, sans rapport avec la construction de l’aérogare déjà autorisée. Il demandera au ministre de la transition écologique « d’actualiser » son arrêté concernant les restrictions aux horaires de vols. Dont acte, et il est bon de préciser une profession de foi qui sans cela restait impossible à mettre en œuvre.

Mise à jour le 25 juin 2020 à 16h19 : ajout de la réponse de l’équipe de campagne de Jean-Marc Governatori.

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