Jordan Bardella (RN) : « Il faut instaurer un principe de précaution, sortir de l’espace Schengen et mettre fin à l’immigration clandestine »

6 septembre 2019, BFM TV

Si le principe de précaution est souvent invoqué à tort et à travers dans le débat public, son application aux politiques migratoires est pour le moins surprenante. Jordan Bardella, eurodéputé du Rassemblement National (RN), fait référence au principe de précaution notamment consacré à l’article 7 de la Charte de l’environnement de 2004, texte à valeur constitutionnelle. En droit de l’Union européenne, on le retrouve à l’article 191 TFUE, qui définit les objectifs et les principes de la politique environnementale européenne.

Or le principe de précaution n’est pas une règle applicable dans le champ des politiques migratoires. Il est avant tout un principe de protection de l’environnement. La Charte de l’environnement le définit de la manière suivante : « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. ». Il a été conçu pour définir la politique à mener dans l’hypothèse ou une activité humaine (production et commerce d’une substance chimique, par ex.) présente un risque pour l’environnement qui ne peut être évalué avec certitude en raison des limites des connaissances scientifiques actuelles. Dans ce genre de situation, le principe de précaution oblige les autorités publiques à prendre, sans attendre, les mesures nécessaires pour prévenir ces risques incertains. 

Il est vrai que le principe de précaution a été appliqué, par exemple, en matière de sécurité alimentaire, pour tenir compte des risques que présentent certains aliments comme les OGM sur la santé des personnes ou en matière d’urbanisme pour s’opposer à l’installation d’antennes relais de téléphonie mobile. Mais cette extension est logique car il s’agit de protéger la santé des personnes, en plus de l’environnement, face à l’introduction de nouvelles techniques ou de technologies qui peuvent présenter un risque. 

En revanche, on ne comprend pas trop ce que veut dire exactement Jordan Bardella quand il se prévaut du principe de précaution pour appréhender les politiques migratoires : où est donc le risque incertain en l’état des connaissances scientifiques ? Si l’eurodéputé fait ici référence au principe de précaution tel qu’il est actuellement consacré en droit français ou européen, force est de constater qu’il commet une erreur de droit. 

Sauf à modifier notre Constitution et les traités européens, le principe de précaution ne s’applique pas au droit des étrangers ni à la politique migratoire de l’Union européenne.

Olivier Peiffert, Maître de conférences, Sorbonne-Nouvelle

Le maire de Langouët dont l’arrêté anti-pesticides a été annulé réagit : « L’État m’empêche aujourd’hui de protéger ma population »

20 Minutes, 27 Août 2019

Daniel Cueff, maire de Langouët en Ille-et-Vilaine, a pris un arrêté municipal le 18 mai 2019 interdisant l’épandage des pesticides de synthèse dans un rayon de 150 mètres autour des habitations de la commune. Or, sur demande du préfet d’Ille-et-Vilaine, le tribunal administratif de Rennes vient de suspendre cet arrêté, qui ne peut donc plus s’appliquer. Déçu, il estime que « l’État [l]’empêche aujourd’hui de protéger [sa] population ». Pourtant, le jugement du tribunal était prévisible : Daniel Cueff, en tant que maire, était incompétent pour réguler par arrêté municipal l’utilisation de pesticides, car selon la loi, la réglementation de l’utilisation des produits phytosanitaires, qui est ce qu’on appelle une police administrative spéciale, relève du seul ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation.

Le maire s’appuyait en effet sur ses propres pouvoirs de police, il est vrai, très largement définis : le Code général des collectivités territoriales confie aux maires un pouvoir de police administrative générale pour assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques dans sa commune (art. L. 2112-2). Cela inclut notamment la protection de la population contre des « pollutions de toute nature ». Pour autant, le maire ne peut intervenir dans toute matière : le juge rappelle fréquemment qu’un maire ne doit pas intervenir lorsque l’État a déjà pris des dispositions pour protéger la population contre certains dangers précis, comme celui des rayonnements des antennes relais ou celui des OGM. Ainsi, les arrêtés anti-OGM ou anti-antennes-relais des maires ont-ils systématiquement été annulés car la loi avait déjà mis en place des dispositifs de protection des populations. Idem pour les arrêtés anti-compteurs Linky.

Or, le Code rural et de la pêche maritime confie la police administrative spéciale de l’utilisation des produits phytosanitaires au ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation. Le maire ne peut donc intervenir dans ce domaine, et Daniel Cueff a outrepassé sa compétence.

Le principe de précaution ne permet pas non plus à un maire d’excéder sa compétence, sauf en présence de circonstances locales particulières, ou d’un péril grave et imminent, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

On peut comprendre la frustration du maire de Langouët et de sa population, qui peuvent estimer que le dispositif étatique existant est très insuffisant. Mais si les quelque 35 000 maires pouvaient remettre en cause une réglementation de police de l’État, cela entraînerait une forte insécurité juridique en créant potentiellement quelque 35 000 réglementations différentes pour un même objet.

Toutefois, l’arrêté du maire de Langouët aura eu le mérite d’interpeller le ministre de l’Agriculture pour qu’il revoie sa position et modifie la réglementation sur l’utilisation de ces pesticides. Ce maire n’est d’ailleurs désormais plus le seul à tenter d’alerter le gouvernement sur ce sujet, puisque d’autres maires ont pris des arrêtés similaires. L’arrêté est juridiquement illégal, mais il aura peut-être une portée politique.

Le droit français permet aux maires de protéger leur population, mais seulement en l’absence de dispositif étatique protecteur déjà en place. Or l’utilisation de produits phytosanitaires, en tant que pesticides autorisés sur le marché, relève d’une police spéciale conférée au ministre de l’Agriculture. Peu importe que le maire - ou sa population - estiment que ce dispositif est insuffisant.

Lucille Hégron, étudiante en droit, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit, le 30 août 2019

Louis Aliot (RN) : « On nous demande de voter, en tant que députés, la ratification de ce fameux traité [CETA], qui est déjà en application depuis septembre 2017 »

France Inter, invité de 7h50

Louis Aliot, député du Rassemblement National (RN) à l’Assemblée nationale, a déclaré mercredi matin sur France Inter, à propos du traité CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement ou en français « Accord économique et commercial global ») : « On nous demande de voter, en tant que députés, la ratification de ce fameux traité, qui est déjà en application depuis septembre 2017… C’est quand même assez curieux qu’on demande aux députés de voter pour un texte qui est appliqué depuis déjà deux ans ». Toutefois, même si le CETA est effectivement entré en vigueur le 21 septembre 2017, l’accord n’est appliqué que de manière provisoire et partielle.

Signé à Bruxelles le 30 octobre 2016, le CETA est d’abord un accord de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada qui réduit très largement les barrières tarifaires et non tarifaires aux échanges commerciaux et qui s’étend aussi à l’exportation des biens et des services, ainsi qu’aux investissements des entreprises européennes et canadiennes. Autrement dit, le traité va notamment permettre de faciliter les importations de marchandises et de services entre le Canada et l’Union européenne en réduisant les droits de douanes et en augmentant les quotas d’importation. Car c’est l’Union européenne qui est seule compétente sur les droits de douane, les États ne le sont plus depuis les années 1950.

Mais le CETA est ensuite un accord international « mixte », engageant aussi les États membres pour leurs propres compétences, c’est-à-dire celles qu’ils n’ont pas déléguées à l’Union (par exemple sur le règlement des litiges liés au CETA, la protection des investissements). Pour cet aspect, il faut les signatures et la ratification de chaque États membre selon ses propres règles constitutionnelles. En France, l’article 53 de la Constitution prévoit que le Parlement doit voter une loi afin de ratifier un traité.

Actuellement, seule la partie du CETA qui dépend de la compétence exclusive de l’Union européenne (les droits de douanes) est entrée en vigueur provisoirement, ce qui représente tout de même 90% de l’accord. C’est pourquoi les flux commerciaux ont pu commencer. Mais l’application totale et définitive de l’accord est, quant à elle, subordonnée à sa ratification par les 38 parlements nationaux et régionaux des 28 États membres. C’est seulement à cette condition que les dix pour cent restant de l’accord s’appliqueront : ils n’en sont pas moins importants, car ils concernent la protection des investissements étrangers et surtout le mécanisme controversé, instaurant une juridiction internationale spécifique chargée de régler les litiges entre les États partie à l’accord et les investisseurs. C’est la Cour de justice de l’Union européenne, qui avait dit en 2017 que l’Union européenne n’avait pas le droit d’agir seule en matière de règlement des différends entre les multinationales et les États et en matière d’investissements étrangers.

C’est pour cette raison que, contrairement à ce que dit M. Alliot, l’entrée en vigueur du CETA n’est encore que partielle et provisoire. Le refus d’un seul État de ratifier ferait cesser l’application du CETA définitivement et totalement. Pour l’instant, seuls treize États membres ont ratifié le CETA, les autres doivent encore se prononcer, c’est notamment le cas de la France où les députés de l’Assemblée nationale ont reporté le vote au mardi 23 juillet 2017.

M. Aliot commet une erreur en affirmant que le CETA est déjà en application depuis deux ans. L’entrée en vigueur du CETA n’est que provisoire et ne concerne que les droits de douane, pas la protection des investissements ni les procédures de règlement des différends entre entreprises et États. Les parlements nationaux et régionaux ont bien le dernier mot sur l’application définitive de l’accord, sans le vote desquels il ne pourra perdurer !

Tom Le Merlus, sous la direction de Tania Racho, le 19 juillet 2019

Indemnisation de Salah Abdeslam : Eric Ciotti considère que « l’Etat français ne doit rien aux barbares islamistes »

BFM avec RMC, 9 juillet 2019

À la suite de la révélation d’une décision de justice condamnant l’État français à indemniser Salah Abdeslam à hauteur de 500€ pour des conditions de détention illégales, Eric Ciotti, député Les Républicains des Alpes-Maritimes, s’est dit « offusqué par cette décision de justice » et considère que « l’Etat français ne doit rien aux barbares islamistes ». Ce tweet a ensuite été repris par BFM. 

Le 9 juin 2016, Salah Abdeslam, unique rescapé du commando djihadiste de l’attentat du Bataclan, avait été écroué à la maison d’arrêt de Fleury-Mérogis, sous surveillance continue dans sa cellule, par un système de vidéosurveillance. Cette surveillance accrue avait été permise grâce à l’adoption d’un arrêté ministériel, pris par le ministre de la justice de l’époque, Jean-Jacques Urvoas. 

Mais par une décision du 24 mars 2017, le tribunal administratif de Versailles a considéré que cet arrêté était en réalité contraire à la Constitution. Ce texte, au sommet de la hiérarchie des normes en France prévoit en effet que le pouvoir exécutif (le gouvernement) et le pouvoir législatif (le Parlement) ont tous deux un champ de compétences bien distinct. Or, pour les magistrats, réglementer la vidéosurveillance en détention relève de la compétence du législateur, et non de l’exécutif, comme le prévoit l’article 34 de la Constitution (« la loi fixe les règles concernant (…) les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques »). L’arrêté ministériel était donc illégal, en conséquence de quoi la décision du ministre plaçant le requérant sous surveillance continue dans sa cellule devait nécessairement être annulée. Notons que – preuve que le Gouvernement avait conscience de l’inconstitutionnalité de son arrêté –, le ministère a fait voter des dispositions législatives reprenant exactement les termes de l’arrêté, et ce avant même la décision du tribunal administratif. L’usage de la vidéosurveillance en prison est donc à nouveau possible.

D’où proviennent les 500 euros mis à la charge de l’État dont parle Eric Ciotti ? La loi prévoit que « le juge condamne (…) la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés » (article L761-1 du code de justice administrative). C’est pourquoi le tribunal a mis à la charge de l’État français la somme de 500 euros pour rembourser les frais de justice de Salah Abdeslam. Contrairement à ce qu’a défendu l’avocat Guillaume Jeanson dans un entretien au Figaro, cette somme n’était pas destinée à réparer « l’atteinte portée à cette vie privée qui a, quant à elle, attenté sans repentir à la vie de centaines d’autres ». Il s’agit simplement du remboursement des frais exposés pour se défendre, autrement dit des frais d’avocat.

Salah Abdeslam est un justiciable détenu dans une prison française, soumis à la loi française et bénéficiant de la loi française le cas échéant. Le remboursement des frais d’avocats est inscrit dans la loi, laquelle n’a pas prévu d’exclusion pour les « barbares islamistes ». Ou alors, M. le Député, faites modifier la loi.

Par Valentin Caro, Master I Droit, sous la direction de Vincent Couronne.

À propos du sauvetage de migrants en Méditerranée, Nicolas Bay estime qu’« il faut les ramener vers leur port de départ (…) ils retournent en Libye ou, si on applique le droit de la mer, c’est le port le plus proche ».

France Inter, le 7/9 du 26 juin 2019, L’invité de 8h20 : le grand entretien, de 10’40 à 11’22

Nicolas Bay, député du Rassemblement National (RN) au Parlement européen, a déclaré mercredi sur France Inter, à propos des migrants secourus par des ONG en Méditerranée : « il faut les ramener vers leur port de départ (…) oui ils retournent en Libye ou, si on applique le droit de la mer, c’est le port le plus proche ». Ces références au « port de départ » ou au « port le plus proche » sont fréquentes dans la bouche des politiques. Cependant, elles ne reflètent pas la réalité du droit international applicable au sauvetage en mer. 

Le droit de la mer n’impose aucunement de débarquer les personnes secourues dans le port le plus proche. Les États intéressés doivent se coordonner afin d’assurer un débarquement « dans les meilleurs délais raisonnablement possibles » et « en lieu sûr » (Chapitre 3, § 3.1.9 de la Convention SAR). Or, le droit international définit le lieu sûr de débarquement comme un port dans lequel la vie et la sécurité des personnes n’est plus menacée et leurs besoins et droits fondamentaux sont respectés (résolution MSC.167 du Comité maritime pour la sécurité adoptée en 2004). Dans ces conditions, le retour des migrants à leur port de départ en Libye peut être considéré comme illicite (c’est-à-dire contraire au droit international) compte tenu des risques qu’ils encourent. Quant aux États de la région, notamment les membres de l’UE (et pas seulement l’Italie ou Malte !), ils ont l’obligation de coopérer afin d’identifier un lieu sûr de débarquement accessible dans un délai raisonnable. 

Ajoutons qu’il incombe au capitaine de tout navire de « prêter assistance à quiconque est trouvé en péril en mer » (article 98 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer). Par ailleurs, les conventions SAR (« search and rescue ») et SOLAS (« safety of life at sea ») précisent que l’assistance doit être portée le plus vite possible (Chapitre 5, § 33-1 de la Convention SOLAS), à toute personne, sans discrimination et sans aucune considération pour les circonstances dans lesquelles elles sont trouvées (Chapitre 2, § 2.1.10 de la Convention SAR). 

Enfin, l’état de détresse d’une personne en mer, qui oblige les capitaines à intervenir, ne correspond pas seulement au naufrage effectif du navire à bord duquel elle se trouve. Il y a détresse dès lors qu’un navire ou les personnes à son bord se trouvent menacés par un danger grave et imminent (Chapitre 1, § 1.3.11 de la Convention SAR). Le règlement UE 656/2014 du 15 mai 2014 énonce différents critères d’évaluation de la détresse, notamment : l’absence de personnel qualifié à bord, le nombre de passagers rapporté au type de navire, l’existence d’équipements de sécurité, la présence de femmes enceintes, d’enfants, de personnes décédées ou de personnes ayant besoin d’assistance médicale urgente (article 9, § 2, f). C’est pourquoi, selon son état de navigabilité et les conditions humanitaires à son bord, un navire de migrants est généralement considéré comme se trouvant en état de détresse. 

Nicolas Bay se trompe deux fois en droit : d’abord, il n’existe aucune règle obligeant à débarquer les migrants dans le port le plus proche ; ensuite, ramener ces deniers dans un port libyen où leur sécurité n’est pas garantie serait contraire aux conventions internationales qui exigent de leur trouver un « lieu sûr ».

Emilie Lenain, doctorante en droit des migrations à l’Université d’Angers (chercheure Alliance Europa); Denys-Sacha Robin, docteur en droit international de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et post-doctorant à l’Université d’Angers en droit de la mer.

Manon Aubry estime que « rien ne nous empêche de ne pas respecter [les traités européens] ». Mais un traité est un contrat et un contrat engage.

Europe 1, L’interview politique, 14 mai 2019, à partir de 5’40’’ jusque 6’11’’

Manon Aubry, tête de liste La France Insoumise aux élections européennes, a déclaré mardi matin sur Europe 1 que « rien ne nous empêche de ne pas respecter ces règles [en désignant les traités européens], il n’y a pas de clause qui prévoit l’exclusion de pays comme la France de l’Union européenne, qui est un pays moteur ».

S’il est vrai que les États membres restent souverains, et qu’il n’existe pas de clause prévoyant leur exclusion, ces derniers ont librement consenti d’intégrer l’Union européenne, et de lui attribuer des compétences afin d’atteindre des objectifs communs. Ils se sont ainsi engagés à prendre « toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions européennes » (article 4, paragraphe 3, du Traité sur l’Union européenne).

Cet engagement prend la forme d’une convention internationale (les traités UE sont bien des contrats entre Etats), et fait l’objet d’un contrôle de la part des institutions européennes.

En effet, lorsqu’il constate une violation grave et persistante par un État membre des valeurs de l’Union européenne (la démocratie, l’égalité, l’État de droit, et le respect des droits de l’homme), le Conseil de l’Union européenne peut décider de suspendre certains droits découlant de l’application des traités à cet État membre, dont les droits de vote au sein du Conseil. Cette procédure de l’article 7 du Traité sur l’Union européenne a été déclenchée contre la Pologne, en décembre 2017, à la suite de sa réforme de la Cour suprême constituant une menace grave pour l’État de droit. Il est vrai cependant que cette procédure très encadrée est complexe à faire aboutir.

Par ailleurs, si la Commission européenne estime qu’un État membre a manqué aux règles de l’Union, elle peut engager une procédure contentieuse devant la Cour de justice. Si la Cour de justice constate que ledit État membre a effectivement manqué à ses obligations, elle peut le condamner à prendre les mesures nécessaires pour y remédier. S’il ne s’exécute pas, la Cour peut ordonner des sanctions financières. Elle a ainsi soumis l’Irlande en 2012 au paiement d’une somme forfaitaire de 2 millions d’euros, pour n’avoir pas pris l’ensemble des mesures nécessaires pour se conformer à son arrêt de 2009, dans lequel elle avait constaté un manquement de l’État irlandais aux règles européennes de protection de l’environnement.

L’État doit également être actif et assurer la bonne application des règles européennes. Le Traité de Lisbonne a introduit cette nouveauté qui fait que la Cour de justice n’a plus à attendre la désobéissance persistante de l’État membre pour ordonner des sanctions financières : elle peut dès sa première saisine, infliger une amende ou une astreinte. Ce mécanisme a été mis en œuvre pour la première fois contre l’Espagne qui a manqué à son obligation de transposer une directive relative aux contrats de crédits aux consommateurs.  

Il est faux d’affirmer que rien n’empêche la France de ne pas respecter les traités européens, car cela revient à dire que toute personne s’engageant dans un contrat peut ne pas le respecter. Manon Aubry passe sous silence les mécanismes prévus pour contraindre les États membres à respecter le droit de l’Union, y compris les lourdes pénalités financières. C’est donc le droit qui empêche de ne pas respecter les traités de l’Union européenne. Sinon, on verse dans le non-droit.

Anne Clémence Drouant, juriste, sous la direction de Tania Racho, Docteure en droit

Marine Le Pen dénonce la « condamnation du délit d’opinion […] au nom de la défense du droit des minorités »

Manifeste « L’alliance européenne des nations », pp. 11 et 29, Rassemblement National, 13/04/2019

« L’alliance européenne des nations » : ce manifeste du Rassemblement National présenté par Marine Le Pen affirme que « avec l’assentiment ou la passivité de l’Union Européenne se met en place un système juridique européen qui tend au nom de la défense du droit des minorités à porter atteinte aux droits des citoyens, des femmes ou des Nations. Pour satisfaire des demandes de religieux radicaux, ressurgit de décision de justice la condamnation du blasphème qui n’est rien d’autre qu’un délit d’opinion. Comme dans tous les régimes aux abois, la tentation de contrôler les expressions libres notamment sur internet fait peser de lourdes menaces sur la liberté des citoyens. »

Le RN critique l’Union européenne en lui reprochant des décisions de justice qui viennent en réalité… de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) et donc Conseil de l’Europe, pas de l’Union européenne. Ce n’est pas la première fois que le RN confond l’Union européenne et le Conseil de l’Europe, entretenant la confusion entre et Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et CEDH.

Pour rappel, la Cour européenne des droits de l’homme, basée à Strasbourg, est une institution judiciaire qui émane du Conseil de l’Europe, organisation qui rassemble 47 États membres. Elle a pour but de promouvoir la démocratie et de protéger les droits de l’Homme. La CJUE, basée à Luxembourg, est l’organe judiciaire de l’Union européenne. Sa mission est d’assurer le respect du droit de l’Union (pour plus d’info…).

Or le manifeste se réfère ici à la Cour européenne des droits de l’Homme. En effet, il dénonce plus loin « d’inquiétantes complicités ou dérives permettent que des pays européens réintroduisent la sanction du blasphème sous couvert de lutte contre l’islamophobie (CEDH, ES/Autriche, 25 octobre 2018), excusent la remise en cause du droit des femmes ou tolèrent dans la société civile la loi de la charia (CEDH, Molla Sali/Grèce, 19 décembre 2018) ».

Ces décisions ont-elles les effets que le RN lui prête ?

S’agissant de la décision ES/Autriche, était en cause le fait d’avoir décrit Mahomet comme un pédophile. S’agissait-il de propos incitant à la haine et donc punissables ? La Cour européenne des droits de l’Homme n’a pas permis aux pays européens de réintroduire un délit du blasphème, mais seulement d’incitation à la haine. Au contraire, cette décision traduit la prudence de la CEDH, qui, face à un sujet sensible s’est contentée de renvoyer à l’appréciation des juridictions nationales, afin de prendre en compte les spécificités culturelles de chaque Etat. Si la CEDH a jugé que de tels propos visaient à démontrer que le prophète Mahomet n’était pas digne d’être vénéré, elle n’a pas condamné un blasphème, mais des propos incitant à la haine ou à l’intolérance religieuse (point 52 de l’arrêt). La CEDH rappelle d’ailleurs dans la même décision que toute communauté religieuse doit tolérer le fait que d’autres personnes contestent leurs croyances.

S’agissant de la décision Molla Sali/Grèce, nous avons déjà expliqué pourquoi non, la Cour européenne des droits de l’Homme n’ouvre pas la voie à l’application de la charia.

Quant à l’Union européenne, qui à en croire le RN donnerait son assentiment par son silence, il convient de relever que les droits fondamentaux garantis par la Convention européenne des droits de l’Homme sont reconnus et respectés par l’Union européenne, tout comme la France et 46 autres pays.

La seule nuance est que l’Union européenne n’est pas partie à la Convention EDH (c’est-à-dire qu’elle n’est pas membre du Conseil de l’Europe), même si les décisions de la Cour EDH sont observées et souvent prises en compte. Mais la prise en compte est volontaire car l’Union européenne est autonome par rapport au Conseil de l’Europe dont émane la Convention EDH.

Il est faux d’affirmer que l’Union donne son assentiment aux décisions de la CEDH alors qu’elle n’a pas ce pouvoir : ces décisions s’imposent au 47 membres du Conseil de l’Europe et l’Union européenne ne fait qu’en tenir compte, sans pouvoir s’y opposer. Cela revient à entretenir une confusion entre les deux systèmes juridiques.

Anne Clémence Drouant, juriste, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit, le 14 mai 2019

Élections européennes : programme de la France Insoumise, ou comment promettre une chose et tous ses contraires.

Programme La France Insoumise pour les élections européennes

Comme pour la plupart des programmes publiés, on relève peu de promesses juridiquement intenables juridiquement dans celui de La France Insoumise (LFI) dont la liste est dirigée par Manon Aubry car, s’agissant d’élire des députés européens, ces derniers auront tout loisir de travailler aux réformes promises en cherchant au besoin à modifier les traités.  Reste que ce programme comporte deux incohérences juridiques et logiques majeures qu’il importe de surligner.

  • 1ère contradiction

Dès la page 4, le programme de LFI indique vouloir « une Europe, non de la concurrence, mais de la coopération fondée sur la liberté, l’égalité et la fraternité entre les personnes, les Nations européennes ». Puis, en page 10, LFI veut faire « reconnaître le droit à la désobéissance aux règles européennes lorsqu’un État estime que ses intérêts fondamentaux sont mis en cause selon les principes du compromis de Luxembourg et les exemptions accordées à certains États ». Où sont donc l’égalité et la fraternité lorsque chaque pays peut s’affranchir des règles communes européennes ? Mais ce n’est pas la seule contradiction fondamentale.

  • 2nde contradiction

En voulant réécrire les traités européens pour que la France se puisse se soustraire aux règles européennes, LFI entend créer une sorte de clause de sauvegarde des intérêts nationaux comme il en existe déjà. Ce faisant, cette clause permettra aussi à tout autre État de se soustraire aux règles européennes. Il n’y a pas de raison que cette clause ne bénéficie qu’à la France, ne serait-ce que parce que LFI veut une Europe égalitaire.

Ainsi, chaque État pourra se soustraire à l’ensemble des règles dont LFI prône l’adoption tout le long des vingt-cinq pages qui suivent dans son programme. Mieux, chaque État pourrait, selon le programme LFI en page 12, « proposer la création d’un mécanisme de « carton rouge » permettant aux parlements nationaux de bloquer un texte européen (pas seulement d’en demander le réexamen) ».

Cela signifie que si LFI emporte ces élections avec ses partenaires européens et obtient suffisamment de députés pour faire passer ses promesses, tout État membre pourra s’y soustraire s’il juge que ses « intérêts fondamentaux sont mis en cause ».

  • Application à quelques promesses de la suite du programme LFI

Promesse de la page 19 : « Étendre le droit syndical le plus favorable à toutes les filiales d’un même groupe présent dans différents pays européens ». Il y a bien un État-membre sur 28 qui s’y opposera pour ne pas effrayer le groupe en question et garder les emplois, ou qui jugera que son propre droit syndical est suffisant et que l’augmenter serait contraire à ses intérêts fondamentaux.

Promesse de la page 20 : « Instaurer un salaire maximum européen : plafonner les écarts de rémunérations à l’intérieur des groupes européens de 1 à 20 entre les salariés les moins et les mieux payés ». Même remarque que précédemment, cette fois pour garder les emplois les plus qualifiés.

Promesse de la page 20 : « Instaurer un SMIC dans chaque pays européen à 75% du salaire médian avec un mécanisme de convergence rapide entre les pays vers un SMIC européen digne ». Bien des pays estiment que leur taux de salaire minimum est digne au regard de leurs niveaux de prix, et d’autres pays n’ont même pas de salaire minimum unique (les salaires sont fixés par branches par les partenaires sociaux). Ces pays bloqueraient le texte ou refuseraient de l’appliquer une fois voté, comme LFI le prévoit dans son programme.

Promesse de la page 20 : « Réduire la durée maximale de travail autorisée par le droit européen, aujourd’hui de 48 h par semaine, avec même des exceptions jusqu’à 65h ». Tout État estimant que cette mesure porterait atteinte à sa compétitivité bloquera ce texte, ou refusera de l’appliquer une fois voté.

Promesse de la page 22 : « Instaurer un taux d’imposition effectif minimum sur les sociétés ». L’Irlande, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Belgique, etc., dont le taux d’imposition des entreprises est très bas, appliqueraient donc les pages 10 et 12 du programme LFI pour se soustraire à cette mesure.

  • Résultat

La France serait un des seuls pays à appliquer les lois européennes votées par les députés LFI, les autres pays s’y soustrayant pour en tirer un avantage compétitif accru. Mais la France pourrait aussi bloquer ou se soustraire aux textes prônés par les autres États, si ses intérêts étaient menacés. Où serait alors l’Union européenne égalitaire et fraternelle ? Ce ne serait plus le Brexit ni le Frexit, mais « exit l’Europe ».

Où est la faille logique du programme ? LFI se base sur la législation européenne existante, qu’elle récuse et entend modifier. Si LFI et ses partenaires remportent l’élection, leur programme ne pourra se concrétiser que si, au contraire, aucun État membre ne peut s’y soustraire. Et dans quelques années, si un Parlement européen aux couleurs de LFI et ses partenaires réussit modifier les textes selon leur programme, alors le droit de blocage n’aura plus lieu d’être, puisque les textes européens, aujourd’hui honnis, seront de bons textes. Il sera même interdit de s’y soustraire.

En permettant à chaque État membre de se soustraire aux règles européennes voire de les bloquer avant adoption, LFI permet à chaque État membre de se soustraire voire de bloquer les règles européennes qu’elle veut elle-même voir adopter. C’est une impasse juridique et logique.

Jean-Paul Markus, le 9 mai 2019

Ian Brossat souhaite imposer une clause de non-régression sociale dans les normes adoptées par l’Union européenne

France 2 et France inter, jeudi 4 avril (36e min.)

Lors du premier débat opposant 12 têtes de liste pour les élections européennes, Ian Brossat, du Parti communiste, propose d’insérer une clause de non-régression sociale dans les normes adoptées par l’Union européenne qui touchent au monde du travail. Or c’est déjà l’esprit de la politique sociale de l’Union européenne. Les traités prévoient que l’Union soutient et complète l’action des États membres (article 153 TFUE). Autrement dit, les normes européennes n’ont pas vocation, en matière sociale, à remplacer celles qui existent au niveau national. 

La politique sociale est concrétisée par des directives, c’est-à-dire des normes qui doivent être intégrées (« transposées ») dans le droit national pour être appliquées. Les directives fixent un objectif à atteindre, en laissant les États libres de choisir la façon d’y parvenir. Ces normes fixent donc des prescriptions minimales. Mais les réglementations nationales sont prises en compte. Lorsque le minimum ciblé existe déjà dans un pays, la transposition de la directive est acquise sans adoption de textes supplémentaires.

Aucun texte n’oblige un pays à faire régresser sa législation pour ne proposer que le minimum de protection résultant d’une directive. Au contraire, les directives contiennent souvent une clause préservant le niveau de protection existant dans chaque État. Par exemple, la directive de 2003 relative au temps de travail qui prévoit un temps de 48h par semaine maximum, heures supplémentaires comprises, indique : « la mise en œuvre de la présente directive ne constitue pas une justification valable pour la régression du niveau général de protection des travailleurs » (article 23). Donc si la France veut modifier sa réglementation du temps de travail en passant de 35h à 48h, ce ne sera pas en raison de la directive de l’Union européenne mais de la volonté d’un gouvernement. 

C’est également le cas de la directive en cours d’adoption relative à l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et aidants qui prévoit un congé paternité d’un minimum de 10 jours. À nouveau, la proposition indique que les pays sont libres de maintenir ou d’introduire des normes plus favorables (article 16).

Ian Brossat propose un dispositif qui existe déjà. Les normes de l’Union européenne en matière sociale proposent des minimums qu’il est possible de dépasser. La plupart de ces normes contiennent déjà une clause de non-régression appelée « niveau de protection ». Ainsi, toute baisse du niveau de protection des salariés ne peut résulter que de la volonté d’un gouvernement, pas d’une directive européenne.

Tania Racho, Docteure en droit, le 9 avril 2019

Richard Ferrand déclare dans une interview au Figaro « Nous assistons à une attaque qui est d’une agressivité inédite et une atteinte directe à la séparation des pouvoirs ».

Le Figaro, 22 mars 2019

Richard Ferrand, Président de l’Assemblée nationale et soutien de la première heure du Président de la République, a réagi à la décision du Bureau du Sénat de transmettre à la justice le dossier des témoignages de certains protagonistes de l’affaire dite « Benalla » devant la Commission d’enquête de la Chambre haute. Richard Ferrand juge que cette décision constitue une « atteinte directe à la séparation des pouvoirs », ajoutant que « la mission de contrôle du Parlement est faite pour piloter l’action publique, pas pour pilonner la République ».

Par sa décision du 21 mars 2019, le Bureau du Sénat a demandé à son Président de transmettre les éléments à sa disposition au ministère public. Les faits transmis relèvent pour l’essentiel du faux témoignage. L’article 6 de l’ordonnance du 17 novembre 1958, qui organise le cadre de fonctionnement des assemblées parlementaires, prévoit des peines lourdes (5 ans de prison et 75000 euros d’amende, sans circonstance aggravante) en cas de faux témoignage devant la Commission d’enquête d’une assemblée parlementaire.

On passera sur le fait que le Sénat, tout comme l’Assemblée nationale que Richard Ferrand préside, est une institution politique. Évoquer, à demi-mots, une instrumentalisation politique du Sénat relève de l’incohérence

Sur le fond, les propos de Richard Ferrand sont juridiquement et factuellement inexacts.

D’abord, le Bureau du Sénat n’a jamais mis en cause que messieurs Benalla, Crase et Strzoda, et non Alexis Kohler, ni Lionel Lavergne. Le rapport du Sénat n’avait fait que constater des incohérences dans les propos de Patrick Strzoda et n’avait pas qualifié son témoignage de faux.

Ensuite et surtout, la saisine du Procureur de la République par le Président du Sénat ne constitue en aucun cas une « atteinte à la séparation des pouvoirs ». C’est, au contraire, un instrument nécessaire pour assurer l’efficacité du contrôle parlementaire, qui est l’une des missions du Sénat. Quelle autorité ou même quelle utilité pourraient avoir ces commissions d’enquête si les personnes convoquées n’étaient pas tenues de déférer ni de témoigner sous serment ? Du reste, le Sénat ne s’est à aucun moment substitué à l’autorité judiciaire et n’a porté aucune atteinte à la séparation des pouvoirs. Qu’une assemblée parlementaire, informé de cas susceptibles de constituer une infraction pénale, qui plus est, porte atteinte à ses missions constitutionnelles de contrôle du pouvoir exécutif, les transmette à l’autorité judiciaire relève de la stricte et saine logique démocratique.

Enfin, il est intéressant de constater que le Sénat a adopté une position beaucoup plus mesurée que ce que prévoit le texte l’ordonnance de 1958. En effet, l’article 6 de l’ordonnance prévoit que « les poursuites (…) sont exercées à la requête » soit du président de la commission, soit du président de l’assemblée concernée lorsque le rapport a été établi. Or, la décision du Bureau du Sénat ne fait qu’informer le Procureur, sur le fondement de l’article 40 du code de procédure pénale, dont il a beaucoup été question dans cette affaire, qui impose à toute personne exerçant une fonction publique de dénoncer les faits pénaux dont il a connaissance au procureur. Autrement dit, le Sénat ne réclame pas de poursuites pénales, mais se contente d’informer le procureur, qui, dès la parution du rapport, était de toute façon déjà informé et aurait pu de lui-même décider l’ouverture d’une enquête. Cette nuance juridique fait toute la différence et fait tomber les propos de Richard Ferrand au mieux dans le domaine de l’outrance, au pire, dans la posture politique.

Quoi qu’en pense Richard Ferrand, en informant le parquet, le Sénat a adopté une position juridiquement mesurée et démocratiquement saine, et n’a en aucune façon porté atteinte à la séparation des pouvoirs, bien au contraire : la séparation des pouvoirs est conçue pour faciliter le contrôle de chaque pouvoir par l’autre, pas pour les isoler les uns des autres et leur assurer une parfaite immunité.

Hicham Rassafi-Guibal, le 25 mars 2019

Frédéric Péchenard préconise d’interdire l’ensemble des manifestations programmées pour les prochains rassemblements des « gilets jaunes » jusqu’à ce que les violences cessent.

France Info, 18 mars 2019

Interrogé sur les violences survenues à Paris le samedi 16 mars, le vice-président de la région Île-de-France Frédéric Péchenard préconise d’interdire l’ensemble des manifestations programmées pour les prochains rassemblements des « gilets jaunes » jusqu’à ce que les violences cessent. Cette proposition, bien que pouvant faire sens à première vue au regard des dégradations importantes occasionnées chaque samedi par ces manifestations répétées, est toutefois en contradiction totale avec le principe de proportionnalité des mesures de police, que le juge fait scrupuleusement respecter.

Les manifestations sont l’expression d’une liberté, et en la matière le Conseil d’État considère depuis un arrêt dit Benjamin, aussi ancien que connu que les autorités compétentes pour édicter des mesures de police, c’est-à-dire le maire ou le préfet à l’échelle locale et le premier ministre à l’échelle nationale doivent nécessairement ajuster la sévérité de ces mesures de police (comme les interdictions ou limitations) à l’ampleur des troubles redoutés. Cela signifie que les interdictions de manifester ne peuvent revêtir un caractère trop général – par exemple à l’échelle nationale – lorsque les violences redoutées, certes graves, sont très localisées, comme c’est le cas à Paris.

De façon générale, le juge administratif contrôle étroitement les interdictions de manifester sur la voie publique. Le Conseil d’État a pu par exemple juger légale l’interdiction d’une manifestation organisée par une association de lutte contre l’avortement en raison de l’impossibilité pour les forces de l’ordre de circonscrire les manifestants qui se livraient à des intrusions dans les hôpitaux pratiquant l’IVG : ces manifestants « compromettaient la santé ou la sécurité des personnes accueillies au centre hospitalier, en risquant de gêner l’accès des véhicules de secours et de troubler le fonctionnement normal du service » . Il y avait donc proportion entre l’interdiction et le danger. Les autorités de police sont donc tenues à un nécessaire équilibre entre, d’une part la nécessité du maintien de l’ordre et, d’autre part le respect de la liberté de manifester, qui constitue un droit fondamental.

C’est pourquoi les interdictions générales, comme celle que préconise M. Péchenard, seraient disproportionnées, d’autant qu’elles auraient nécessairement un caractère permanent. On peut citer en exemple cet arrêté interdisant toute pratique de propagande électorale sur l’ensemble de la journée dans une commune, que le juge a annulé. On rappellera aussi la jurisprudence sur les arrêtés de « couvre-feu » pris dans certaines villes, destinés à éviter que les mineurs se promenèrent seuls dans certains quartiers : le juge les a approuvés, parce qu’ils étaient limités dans le temps et dans l’espace (seulement les quartiers posant problème). Pour toutes ces raisons, une interdiction générale serait annulée par le juge.

M. Péchenard fait fausse route en affirmant qu’il convient d’interdire les manifestations des gilets jaunes dans toute la France. Ces interdictions ne peuvent en aucun cas être générales et doivent être proportionnées au risque de trouble à l’ordre public qui est susceptible de se produire. Or si ce risque est aussi avéré que grave, il se limite à quelques zones géographiques.

Jérémy Surieu, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public, 22 mars 2019

Pour Xavier Bertrand, la France peut tout à fait supprimer la TVA sur des produits de première nécessité.

RTL, 14 mars 2019

L’idée de la suppression de la TVA sur les produits de base ou la nourriture fait un retour ces derniers jours, après avoir été reprise par Xavier Bertrand, président de la région Hauts-de-France. D’après Le Monde, l’idée se retrouve dans de « nombreuses contributions » sur la plateforme du Grand débat national. Et le Premier ministre, Édouard Philippe, avait affirmé sur France Inter que cette proposition était « juridiquement » possible, à condition, sous-entendait-il, de convaincre les partenaires européens de la France. Et c’est là que le bât blesse.

La France maîtrise ses taux de TVA, mais dans une certaine mesure seulement. Les États membres de l’Union ont en effet voulu, dès 1977, fixer des seuils planchers afin de limiter la concurrence fiscale au sein de l’Union. Aujourd’hui, et après plusieurs révisions de la directive de 1977, le taux normal doit se situer au-dessus 15 %. La France a fait le choix d’un taux à 20 %. Deux taux réduits qui ne vont pas en deçà de 5 % peuvent être appliqués, mais pour une liste bien définie de produits et services, et prévue par une directive européenne de 2006. Cette liste comprend des biens et des services de base (alimentation, eau, logement, soins médicaux, etc.), ou qui remplissent une fonction d’intérêt général ou culturel (droits d’auteurs, transports, sport, enlèvement des déchets, spectacle, etc.). Cette liste permet d’éviter que les États membres profitent des taux réduits pour là aussi se faire concurrence sur des biens ou des services qui remplissent une fonction sociale.

Peut-on fixer le seuil des taux réduits à moins de 5 % ? Il se trouve qu’un taux inférieur existe en France. Les premières de pièces de théâtre, concert ou cirque bénéficient d’un taux « super réduit » de 2,10 % (sauf pour les pièces pornographiques, exclues de ce taux avantageux par le code général des impôts…). Mais c’est aussi le cas des médicaments remboursés par la sécurité sociale, ou encore de la presse non quotidienne. C’est une pratique prévue par le droit de l’Union, qui permet le maintien de ce taux « super réduit » s’il existait avant 1991, et s’il est justifié par un intérêt social. La Commission européenne avait tenté de remettre en question ce taux pour les médicaments remboursés, mais la Cour de justice de l’Union européenne avait volé au secours de la France. C’est dans ces circonstances que des États comme le Royaume-Uni ont un taux de TVA à 0 % sur certains produits alimentaires : ils appliquaient déjà ce taux avant 1991.

Bilan : il n’est pas possible de descendre en dessous du seuil de 5 %, sauf pour les produits qui bénéficiaient déjà d’un taux inférieur avant 1991, ce qui n’est pas le cas des produits alimentaires : la France, contrairement au Royaume-Uni, n’ayant pas fait ce choix à l’époque.

Pour supprimer la TVA sur les produits de base, il faudrait alors convaincre les États membres de modifier la directive de 2006, mais aussi convaincre une majorité au Parlement européen, qui a son mot à dire. Xavier Bertrand cite le Commissaire européen Pierre Moscovici, qui avait déclaré sur LCP que la Commission européenne ne s’opposerait pas à une telle réforme. Mais le président de la région Hauts-de-France oublie la suite du propos : il faudra l’accord des États membres (et du Parlement européen), ce qui est une autre paire de manches et prendrait du temps, mais ce n’est évidemment pas impossible.

Autre piste, améliorer la redistribution des recettes de l’impôt en faveur des plus démunis, la suppression de la TVA pouvant être considérée à certains égards comme une fausse bonne idée.

Supprimer la TVA pour les produits de base est interdit par la directive de 2006. Il faudrait pour cela parvenir à convaincre le Parlement européen et les États membres de l’Union à modifier cette directive. Un débat pour les européennes de mai 2019 ?

Vincent Couronne, le 17 mars 2019

Marine Le Pen reproche à l’Union européenne « l’ouverture totale des frontières à toutes les mafias, tous les criminels, tous les terroristes ».

RTL, 7 mars 2019

Décidément, le Rassemblement national (ex-FN) a du mal avec les frontières en Europe. Déjà pendant la campagne présidentielle nous avions dû lui rappeler qu’elles n’avaient pas disparu. Il y a quelques jours nous devions « surligner » Jordan Bardella, tête de liste RN pour les européennes, qui accusait l’espace Schengen de permettre une « libre circulation des terroristes ».

Nous n’aurions donc plus de frontières et cela aurait motivé, d’après Marine Le Pen, les britanniques à choisir la voie du Brexit. Pourtant, non seulement l’Union a ses propres frontières extérieures, mais les États membres conservent aussi les leurs.

L’Union européenne, d’abord, a sa propre frontière extérieure. Cette frontière-là permet de percevoir les droits de douanes sur les marchandises importées dans l’Union, quel que soit le point d’entrée. Elle permet aussi d’appliquer en son sein des sanctions financières par le gel des avoirs de personnes liées à des activités criminelles, comme ce fut le cas pour un ancien député et chanteur russe pour son implication dans la guerre dans le Donbass, dans l’est de l’Ukraine. 

La frontière est aussi physique, ce qui inclut les frontières terrestres mais aussi les aéroports et ports, tous les points d’entrée de personnes et marchandises non ressortissantes de l’Union européenne. Elle est matérialisée essentiellement par l’espace Schengen, un espace constitué des seuls États membres capables de protéger efficacement leur frontière, en particulier lorsqu’il s’agit d’une frontière extérieure de l’Union. La Roumanie et la Bulgarie, qui ont une frontière avec l’Ukraine ou encore la Serbie, non membres de l’Union, n’ont à ce titre toujours pas été autorisées à rejoindre l’espace Schengen, car elles ne sont pas en mesure de préserver suffisamment la frontière extérieure de l’Union. 

La frontière extérieure créée par cet espace Schengen entraine un contrôle de l’identité des personnes qui la franchissent. L’identité de ces personnes est alors comparée au gigantesque Système d’information Schengen, un fichier partagé par l’ensemble des États membres et contenant les informations suivantes : personnes recherchées ou disparues, personnes sous surveillance policière et personnes non ressortissantes d’un État membre de l’espace Schengen auxquelles l’entrée sur le territoire Schengen est interdite – par exemple des personnes liées à des activités terroriste –, informations sur des véhicules et objets volés ou disparus, comme des documents d’identité, des certificats d’immatriculation de véhicules et des plaques d’immatriculation de véhicules.

Il contient plus de 76 millions de signalements, et a été consulté plus de 4 milliards de fois en 2016. Il est tellement utile aux États membres que le Royaume-Uni – qui ne fait pas partie de l’espace Schengen – souhaite avoir toujours accès à cette gigantesque base de données après le Brexit. En d’autres termes, la libre circulation a donné naissance à des règles européennes en matière de contrôle des personnes que les États membres considèrent comme essentielles pour leur sécurité.

Les frontières entre les États membres n’ont, elles-non plus, pas disparu. Les règles de l’espace Schengen permettent de rétablir temporairement les contrôles aux frontières (ce qui fut fait lors de l’augmentation du nombre migrants en 2016), ou en cas de « menace grave pour l’ordre public » (ce qui fut fait après les attentats terroristes du 13 novembre 2015, et qui est toujours en vigueur à ce jour). En dehors des règles de Schengen, il est également loisible à la France de limiter la circulation des personnes sur son territoire, en invoquant des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. Par exemple, la Belgique avait déclaré un ressortissant afghan indésirable sur son territoire, l’intéressé étant fortement soupçonné de crime contre l’humanité.

Enfin, faut-il rappeler que le Royaume-Uni n’étant ni dans l’espace Schengen, ni ne participant à la politique européenne en matière d’asile et d’immigration, est bien en dehors d’un certain nombre de frontières européennes ? Sur ce point, on peut relire cet article que nous avions commis après une accusation de Donald Trump, qui disait à tort comprendre les pro-Brexit, car l’Union aurait imposé au Royaume-Uni d’accueillir des réfugiés.

Marine Le Pen a tort de dire que l’Union ouvre ses frontières aux mafias, criminels et terroristes. Le droit permet des protections à un point tel que certains parlent d’ « Europe forteresse ».

Vincent Couronne, le 16 mars 2019

Le Maire de Phaslbourg (Moselle) interdit par arrêté municipal l’usage des lanceurs de balles de défense (LBD40) sur sa commune. Or il n’a pas de pouvoirs pour cela.

Huffingtonpost.fr, 9 mars 2019

Par un arrêté municipal du 8 mars, qu’on peut trouver sur Twitter, le maire de Phalsbourg a décidé que « les lanceurs de balles de défense seront interdits sur le ban de Phalsbourg le 9 mars 2019 ». Or un maire n’est pas compétent pour choisir les méthodes de maintien de l’ordre mises en œuvre par les forces de police. Peu importe qu’il ait voulu appliquer une « demande » selon lui de l’ONU, ce qu’il n’avait de toute façon pas à faire. Ce qui fait deux sources d’illégalité de son arrêté.

D’abord les méthodes policières : il appartient bien au maire de requérir les forces de police lorsqu’il craint un trouble à l’ordre public ou lorsque ce trouble se produit. Le fait qu’une balle de défense blesse gravement une personne constitue bien un trouble à l’ordre public. Mais le trouble qui en est la source est la manifestation et les violences qu’elle génère, entraînant l’utilisation des LBD40. Or le choix d’utiliser de tels engins face aux troubles générés par les manifestations relève du préfet au niveau local ou du ministre de l’Intérieur au niveau national, jamais du maire. D’ailleurs les personnes qui avaient saisi le juge contre l’usage des LBD40 ne s’y étaient pas trompées : elles avaient demandé au tribunal administratif de Montpellier d’ordonner au « au préfet de l’Hérault de suspendre l’usage des lanceurs de balles de défense de 40 mm dans le cadre du maintien de l’ordre des manifestations dans l’Hérault ». Le Conseil d’État, en appel, leur a donné tort en refusant d’ordonner la suspension des LBD40. Mais il a en même temps reconnu que c’est le préfet – et non le maire – qui décide de l’utilisation ou non de ces engins par les forces de police. Le maire de Phalsbourg ne pouvait donc interdire telle ou telle méthode d’action à la police nationale, mais il le pouvait pour la police municipale. Résultat, l’arrêté du 8 mars restait valable pour tous les autres administrés, y compris les manifestants qui auraient souhaité faire usage d’un LBD ce jour-là… Et encore : la réglementation du port d’armes – si on considère que les LBD sont des armes – ne relève pas du maire mais de la loi, à travers le code de la sécurité intérieure.

Ensuite, l’arrêté du maire indiquait répondre à des « demandes » du Haut-Commissaire aux droits de l’Homme et du Conseil des droits de l’Homme, qui relèvent tous deux des Nations Unies. Ces deux instances sont certes éminentes, mais elles n’ont aucun pouvoir décisionnel contraignant sur la France ni sur n’importe quelle autre autorité comme les maires par exemple. En outre, le Haut-commissaire aux droits de l’homme n’a jamais demandé la suspension de cette arme contrairement à ce qu’indique l’arrêté du maire de Phalsbourg, mais une enquête. Ces instances s’adressent aux seuls États qui peuvent décider ou non de suivre leurs recommandations. En passant par-dessus la compétence de l’État, le maire est là encore sorti de son rôle.

Le maire de Phalsbourg, pour louable qu’ait été son intention d’éviter des blessés sur le territoire de sa commune, était totalement incompétent pour interdire l’utilisation des lanceurs de balles de défense par les forces de police nationale.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, 10 mars 2019

Jordan Bardella, tête de liste RN aux européennes : “Il faut rompre avec l’espace Schengen : la libre circulation des personnes, c’est joli sur le papier, mais c’est aussi la libre circulation des terroristes !”

BFM TV, Grand Angle du 4 mars 2019 (22h38)

Jordan Bardella mélange les termes qu’il utilise au sujet de l’Union européenne : la libre circulation des personnes ne se réduit pas à l’espace Schengen.

D’un côté, la libre circulation des personnes est un droit qui dépasse l’espace Schengen, au même titre que la libre circulation des marchandises et des services. Ces circulations qui concrétisent le marché intérieur concernent les 28, bientôt 27 États membres de l’Union européenne. Cela signifie simplement que les citoyens européens peuvent se rendre dans un autre État membre de l’Union européenne sans accomplir de formalité particulière, notamment sans demander de visa.

De l’autre côté, l’espace Schengen a permis la suppression des contrôles aux frontières intérieures des États ayant souhaité y participer. Cela concerne en tout 26 pays. Parmi ces 26, il y a 22 États membres de l’Union (l’Irlande et le Royaume-Uni ont refusé, la Bulgarie, Chypre, la Croatie et la Roumanie souhaitent rejoindre l’espace) auxquels s’ajoutent des pays qui ne font pas partie de l’Union européenne : la Suisse, le Liechtenstein, la Norvège et l’Islande. Il est donc possible d’entrer en Suisse depuis la France sans contrôle d’identité, mais ce n’est pas le cas pour se rendre au Royaume-Uni depuis la France.

Lors de l’adoption de la Convention Schengen en 1985, l’idée fut de faciliter la circulation dans l’espace Schengen en supprimant les contrôles aux frontières intérieures, tout en mettant en place des « mesures compensatoires », c’est-à-dire des contrôles renforcés aux frontières extérieures (ce qui inclut les aéroports internationaux). Ces contrôles ont finalement été concrétisés en 1995. En premier lieu, il s’agit du renforcement des contrôles aux frontières externes, d’un régime commun de visas pour les courts séjours mais aussi et surtout de la création d’un fichier appelé SIS pour « Système d’information Schengen ». Celui-ci contient des signalements concernant les personnes étrangères, qui ne sont pas citoyennes de l’Union européenne, parce qu’elles sont interdites de séjour dans l’espace Schengen, recherchées pour un procès ou une détention ou encore car elles représentent un danger pour l’ordre public. Le fichier contient également des signalements d’objets, comme des voitures volées par exemple. Ce fichier est d’une importance cruciale pour les autorités policières et douanières d’un pays, à tel point que le Royaume-Uni participe au SIS, alors même qu’il ne fait pas partie de l’espace Schengen et il semble vouloir maintenir sa participation au fichier malgré le Brexit. Mettre fin à l’espace Schengen impliquerait de mettre fin à cet énorme fichier lourd de plus de 76 millions de signalements.

Enfin, les contrôles aux frontières intérieures restent possibles, soit de façon générale pour une durée précise (« réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures ») soit de façon aléatoire et ponctuelle. La réintroduction temporaire est largement utilisée depuis l’intensification des flux migratoires, à tel point que les pays ne respectent plus les durées initialement prévues pour les réintroductions de contrôles. Ensuite, les règles de l’espace Schengen empêchent que des contrôles ponctuels soient effectués pour la seule raison d’un franchissement de frontière mais ces contrôles sont possibles en cas de suspicions liées à des infractions. Autrement dit, des policiers français peuvent contrôler un bus provenant de Belgique, s’ils ont par exemple des informations concernant la possible présence d’individus liés à des activités terroristes.

Ce que souhaite Jordan Bardella est un contrôle automatique aux frontières françaises, c’est-à-dire sortir de l’espace Schengen. Mais les citoyens européens seront toujours libres de circuler en vertu des traités régissant l’Union. Ou alors il faut aussi sortir de l’Union européenne.

Tania Racho, docteure en droit public, 8 mars 2019

Marine Le Pen affirme que le Traité d’Aix-la-Chapelle « avance significativement sur le partage avec l’Allemagne du siège permanent de la France au Conseil de sécurité » et qu’il prévoit « de partager avec l’Allemagne notre arme nucléaire »

Discours de Marine Le Pen au Thor (Vaucluse), samedi 19 janvier 2019

Le 19 janvier 2019, Marine Le Pen, en déplacement dans le Vaucluse pour ouvrir la campagne de son parti pour les élections européennes, a abondamment critiqué le projet de Traité d’Aix-la-Chapelle, qui a été signé trois jours plus tard entre la France et l’Allemagne. Elle s’est notamment insurgée quant aux prétendues conséquences du Traité en matière de représentation diplomatique et de défense. En vérité, elle a essentiellement critiqué le Chapitre 2 du Traité, intitulé « Paix, sécurité et développement », laissant à l’eurodéputé Debout la France Bernard Monot le privilège d’agiter l’idée abracadabrantesque du rattachement de l’Alsace-Lorraine à l’Allemagne. Étant entendu que ce traité n’évoque à aucun moment l’Alsace-Lorraine, que dit-il exactement ?

En matière de représentation diplomatique, Marine le Pen affirme que l’article 8 implique le partage avec l’Allemagne du siège permanent de la France au Conseil de sécurité. En réalité, l’article 8 prévoit que les « deux États s’engagent à poursuivre leurs efforts pour mener à terme des négociations intergouvernementales concernant la réforme du Conseil de sécurité des Nations Unies. L’admission de la République fédérale d’Allemagne en tant que membre permanent du Conseil de sécurité des Nations Unies est une priorité de la diplomatie franco-allemande ». C’est ce passage qui a probablement choqué la Présidente du RN ; néanmoins une simple lecture confirme qu’il ne s’agit en aucun cas de partager le siège de la France. Rappelons que la Charte des Nations Unies, adoptée en 1945 à l’issue de la Seconde guerre mondiale, institue un Conseil de sécurité doté de prérogatives importantes en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales. Il est ainsi le seul habilité à autoriser une intervention armée sur le territoire d’un État qui s’y opposerait (sauf hypothèse de la légitime défense). Ce Conseil est composé de quinze États membres, dont dix sont élus pour deux ans et cinq sont permanents : la Chine, les États-Unis, la France, le Royaume-Uni et la Russie. Ces cinq permanents ont un « droit de veto », c’est-à-dire, entre autres, que leur accord est indispensable pour que le Conseil autorise le recours à la force et agisse de manière générale en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Depuis plusieurs années et comme d’autres pays, l’Allemagne souhaite une réforme du Conseil de sécurité afin de pouvoir l’intégrer de manière permanente. Jacques Chirac s’était déclaré favorable à l’idée d’inclure de manière permanente l’Allemagne en 1996, tout comme François Hollande s’est prononcé en 2012 en faveur d’un élargissement du Conseil de sécurité. Mais cette volonté affichée ne suffit pas à faire droit à la demande franco-allemande : encore faut-il pouvoir réviser la Charte des Nations Unies, ce qui est très difficile. L’article 109 de la Charte prévoit en effet que toute modification, proposée selon une procédure précise, devra être ratifiée par les deux tiers des 193 membres des Nations Unies, y compris tous les membres permanents (actuels) du Conseil de sécurité.

La consécration dans le Traité d’Aix-la-Chapelle d’une politique française en faveur de l’élargissement pour inclure l’Allemagne, qui a rejoint le Conseil de sécurité le 1er janvier 2019 pour deux ans, n’a donc rien de nouveau ; et à aucun moment il n’est question de renoncer au siège de la France. Plus encore, il s’agit de la confirmation que la France s’y refuse, en réponse au Vice-chancelier allemand qui suggérait fin 2018 de « transformer » le siège français en siège de l’Union européenne. En formalisant la position en faveur d’un élargissement du Conseil, la France écarte ainsi toute possibilité d’abandon de son propre siège.

En matière de défense ensuite, Marine Le Pen estime que le traité implique un partage de l’arme nucléaire française et se demande : « pourquoi faudrait-il demander à l’Allemagne l’autorisation d’intervenir militairement quelque part si nos intérêts sont en jeu ou au contraire accepter d’engager nos soldats dans des guerres qui ne sont pas les nôtres ? Pourquoi s’engage-t-on, par principe, à coopérer en matière militaire avec l’Allemagne alors qu’il peut être de notre intérêt de coopérer avec d’autres pays comme la Grande-Bretagne par exemple ? ».

Marine Le Pen oublie que l’obligation d’assistance militaire existe déjà entre tous les États de l’Union européenne, du fait de l’article 42.7 du Traité sur l’Union européenne (« Au cas où un État membre serait l’objet d’une agression armée sur son territoire, les autres États membres lui doivent aide et assistance par tous les moyens en leur pouvoir », et entre tous les États de l’OTAN (dont l’Allemagne, la France et le Royaume-Uni) du fait de l’article 5 du Traité de l’Atlantique Nord. Il n’y a donc rien de nouveau dans l’affirmation d’une protection réciproque par l’article 4 du Traité d’Aix-la-Chapelle, protection qui n’implique en revanche pas de demander « l’autorisation » de l’Allemagne pour intervenir militairement quelque part. C’est en effet, depuis 1945, au Conseil de sécurité des Nations Unies qu’il faut demander une telle autorisation, sauf exceptions. Enfin, le traité d’Aix-la-Chapelle n’évoque à aucun moment l’hypothèse d’un partage de l’arme nucléaire, ce qui est d’ailleurs totalement interdit par les articles 1 et 2 du Traité sur la non-prolifération des armes nucléaires de 1968, traité obligatoire pour la France et l’Allemagne.

Le Traité d’Aix-la-Chapelle ne contient en réalité que peu d’engagements en matière de défense et de représentation diplomatique, mis-à-part une coopération accrue entre les deux États dans de nombreux domaines. Sur le plan diplomatique, il ne fait que formaliser une position franco-allemande connue depuis vingt ans, et grave dans le marbre le refus de la France de céder son siège de membre permanent du Conseil de sécurité. En matière de défense, il reprend des obligations d’assistance mutuelle déjà existantes et ne prévoit pas de partage de l’arme nucléaire.

Raphaël Maurel, chercheur en droit international, 24 janvier 2019

La ministre de l’enseignement supérieur Frédérique Vidal considère que les présidents d’universités sont tenus à « un devoir d’obéissance » et doivent appliquer la hausse des frais de scolarité pour les étudiants étrangers. Pas tout à fait.

Le Huffington Post, 17 janvier 2019

Interrogée au Sénat le 16 janvier par des sénateurs à propos de la hausse des frais universitaires décidée récemment par le gouvernement pour les étudiants étrangers non européens, la ministre de l’enseignement supérieur Frédérique Vidal a estimé que les universités françaises, en tant qu’établissements publics opérateurs de l’État, étaient tenues par un « devoir d’obéissance » envers les décisions prises par le gouvernement. Sans se prononcer sur le passage des frais de scolarité de 243 à 2770  (licence) et 3770 (masters) euros dès la rentrée 2019, il  faut préciser que si les présidents d’université sont bien tenus d’appliquer cette mesure, ce n’est pas en vertu d’un « devoir d’obéissance », surtout s’agissant d’universitaires qui bénéficient d’un principe d’indépendance à l’égard de l’État, mais en vertu de la loi.

L’article L712-2 du code de l’éducation fixe le statut du président de l’université ainsi que les différentes missions qui lui incombent. Il « est élu à la majorité absolue des membres du conseil d’administration parmi les enseignants-chercheurs, chercheurs, professeurs ou maîtres de conférences (…) », et à ce titre il est en charge notamment de la direction de l’université. Or une université, en tant qu’établissement public, est en charge d’un service public, c’est-à-dire d’une activité entièrement régie par les  lois et règlements. Donc le président applique – obligatoirement – des lois et règlements. Or les frais de scolarité relèvent d’un arrêté du ministre, pas du président.

En effet, le président d’université détient un pouvoir réglementaire comme tout chef de service, qui lui permet, au nom de l’université,  de définir par exemple les conditions d’examens ou l’organisation des services de l’université, mais ce pouvoir ne porte pas sur les frais de scolarité. Même si la loi de 2007 dite loi LRU, a considérablement accru les compétences dévolues au président d’université, elle ne lui a pas confié le pouvoir de fixer les droits de scolarité des formations générales.

En somme, le président applique les lois et règlement par fonction et pas par obéissance.

Comme nous l’avions rappelé dans un précédent article, le président d’université, en qualité d’enseignant-chercheur, jouit d’un principe d’indépendance qui constitue même un principe fondamental reconnu par les lois de la République selon le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État.  Cela signifie qu’il n’est pas en tant qu’enseignant sous la hiérarchie du ministre et n’a pas à lui « obéir ». Mais en tant que président, il doit appliquer les textes.

En somme les déclarations de certains présidents d’universités tendant au refus d’augmenter les droits d’inscription tiennent plus de la protestation que du refus effectif, car pour l’instant l’arrêté ministériel sur les nouveaux tarifs n’est pas publié et aussi parce que ces tarifs n’entreraient en vigueur qu’en septembre 2019.

Si l’arrêté est publié, aucun président ne pourra le contourner, car aucun comptable public ne pourra encaisser des droits pour un montant qui ne correspond pas à celui de l’arrêté ministériel. Ce serait une faute grave du comptable public, et un président qui obligerait le comptable à commettre cette faute serait lui-même en faute.

Les présidents d’universités, en tant qu’enseignants-chercheurs, bénéficient d’un principe d’indépendance et ne sont pas placés sous l’autorité hiérarchique du ministre de l’Enseignement supérieur. Mais en tant que présidents, ils sont tenus d’appliquer l’arrêté ministériel fixant les nouveaux tarifs sauf à se mettre en faute… du moins dès que cet arrêté sera publié.

Jérémy Surieu, sous la direction de Jean-Paul Markus, le 18 janvier 2019

Stanislas Guérini affirme sur CNews : “Il faut solliciter tout l’arsenal de solutions, y compris sécuritaire. Nous pouvons avoir un fichier pour repérer les casseurs (…) et les interdire de manifester”

Cnews, Invité de la matinale, 7 janvier 2019, 2’15’’

En réponse aux débordements du mouvement des « gilets jaunes », Stanislas Guérini, chef de la République en marche, a soutenu la mise en place d’un fichier permettant de recenser les casseurs afin de leur interdire l’accès aux manifestations.

Ce nouveau dispositif sera majoritairement laissé aux mains de l’administration, le préfet ayant la charge d’édicter la mesure d’interdiction en la fondant sur les informations du fichier. Deux critères cumulatifs seront alors mis en œuvre :

  • L’existence d’une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public
  • La condamnation préalable de l’individu pour des faits de violences ou ses relations supposées avec un groupe d’individus violents.

Les informations détenues sur chaque individu, tirant leur source de « notes blanches », ne pourront faire l’objet d’aucun débat contradictoire. Elles constitueront néanmoins le fondement de l’interdiction d’accès des manifestants aux lieux de rassemblement et ce jusqu’à 6 heures avant le début de la manifestation.

Une telle mesure ne va pas sans rappeler la loi du 10 mai 2016 renforçant le dialogue avec les supporters et la lutte contre le hooliganisme, laquelle instaurait notamment le fichage de certains supporters afin de leur interdire l’accès aux stades.

Si cette loi avait été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 juin 2017, l’interdiction n’avait pas été mise en balance avec la liberté fondamentale de manifester. A contrario, la mesure envisagée entraverait, et ce de manière systématique et préventive, l’accès des manifestants à l’espace public aux fins d’y exercer leur liberté d’expression et de manifestation. Dans ces conditions, il est possible de s’interroger sur l’issue d’un contrôle de proportionnalité opéré par le Conseil constitutionnel.

Par ailleurs, la création d’un fichier des manifestants pourrait se heurter aux exigences de la protection des données privées. Il n’est ainsi pas à exclure que, comme pour le fichage des supporters, cette initiative fasse l’objet d’un contrôle de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL). Les critères évoqués par le gouvernement, dont le contenu exact reste pour l’heure imprécis, interrogent d’une part sur la pertinence de leur mise en œuvre et, d’autre part, sur un risque de systématisation du fichage.

La mesure de fichage des casseurs envisagée par la majorité, mise en œuvre à la discrétion de l’autorité administrative, sur le fondement d’informations dont la provenance reste pour l’heure inconnue, ne manquerait pas de déclencher la saisine des institutions de protection des libertés publiques et individuelles.

Emmanuel Daoud, avocat, le 11 janvier 2019

Le ministre des finances Bruno Le Maire pourrait revenir sur la suppression de la taxe d’habitation pour les 20 % des ménages les plus aisés. Que dira le Conseil constitutionnel ?

Grand-Rendez-vous Europe 1/Cnews/Les Echos, 6 janvier 2019

Promesse du candidat Emmanuel Macron aux élections présidentielles (voir son programme, p. 28), la suppression progressive de la taxe d’habitation pour 80 % des français a été mise en œuvre dès la loi de finances pour 2018. 20 % des français restent donc assujettis à ce jour. Mais dans sa décision concernant la loi de finances pour 2018, le Conseil constitutionnel a clairement présenté cette réforme comme provisoire, car contraire au principe d’égalité devant l’impôt. En particulier, le Conseil constitutionnel a insisté sur le fait que cette réforme a « été présentée au Parlement comme constitutive d’une étape dans la perspective d’une réforme plus globale de la fiscalité locale » (paragraphe 12). L’inégalité qui en résulte entre ceux qui n’acquittent plus la taxe d’habitation et ceux qui y restent assujettis ne devrait durer que jusqu’à cette réforme globale, qui est aussi une promesse électorale du Président Emmanuel Macron.

Si ce type de réserve du Conseil constitutionnel n’est pas facile à interpréter concrètement, la menace devient plus concrète au paragraphe 15 : il valide la suppression progressive de la taxe pour 80 % des contribuables, « sans préjudice de la possibilité pour le Conseil constitutionnel de réexaminer ces questions en fonction notamment de la façon dont sera traitée la situation des contribuables restant assujettis à la taxe d’habitation dans le cadre d’une réforme annoncée de la fiscalité locale ». Et il insiste sur ce point dans le communiqué de presse qui accompagne la décision.

En d’autres termes, si le gouvernement ne présentait pas pour 2020 ou 2021 la réforme annoncée, qui permettrait de remettre à plat toute la fiscalité locale et l’ensemble des inégalités qu’elle a pu engendrer en vieillissant, il se pourrait que le prolongement de la situation actuelle soit censuré par le Conseil constitutionnel, soit à l’occasion des lois de finances à venir, soit encore à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité.

Reste à savoir en quoi la distinction créée par la loi actuelle entre les 80 % d’exonérés et les 20 % restant assujettis est inégalitaire du point de vue de la Constitution. Car après tout l’impôt sur la fortune immobilière (IFI) touche certaines personnes et pas d’autres, sans qu’il y ait inégalité selon le Conseil constitutionnel. De même, personne ne remet en cause la progressivité de l’impôt sur le revenu qui fait qu’on est plus imposé si on gagne plus. C’est oublier une exigence du Conseil constitutionnel lorsqu’il examine la loi : la logique, la cohérence de la fiscalité.

Ainsi, le Conseil constitutionnel rappelle (paragraphe 9) que « pour assurer le respect du principe d’égalité, le législateur doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu’il se propose ». L’inégalité entre les contribuables doit être, sinon approuvée, au moins comprise par eux, et reposer sur le principe d’adéquation des moyens (le régime fiscal) aux buts (une meilleur redistribution des richesses). C’est pourquoi le Conseil constitutionnel exige que si inégalité il y doit y avoir, cette inégalité doit reposer sur des « critères objectifs et rationnels en fonction des buts ». Sinon, et c’est ce qui ressort de sa décision, il y a « rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ».

Le Conseil constitutionnel a clairement soumis le maintien de la taxe d’habitation pour 20 % des contribuables à la mise en œuvre d’une « réforme annoncée de la fiscalité locale », pour des raisons d’égalité. Si Bruno Le Maire annonce le maintien de cette taxation isolée sans maintenir la réforme globale promise parallèlement, le Conseil constitutionnel pourrait bien mettre à exécution les menaces qu’il a émises lorsqu’il a approuvé la suppression de la taxe pour les 80 % de contribuables, à savoir obliger le gouvernement à exonérer 100 % des contribuables.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, le 7 janvier 2019

Selon Jean-Luc Mélenchon, l’arrestation d’Éric Drouet relève de “l’abus de pouvoir” d’une “police politique”. Alors c’est tout notre code pénal qui est politique.

L’Express, 3 janvier 2019

Face à l’arrestation de M. Drouet pour organisation d’une manifestation illicite car non déclarée, Jean-Luc Mélenchon, député La France Insoumise, n’a pas mâché ses mots. Le fait même qu’il puisse dénoncer en public l’existence d’une police politique sans disparaître subitement, sans être torturé voire décapité dans un consulat de France à l’étranger, prouve qu’il n’y en a pas. Kamal Amriou, président du Mouvement citoyens des “gilets jaunes”, estime de son côté, de façon plus mesurée, que “La démarche de stigmatiser Éric Drouet semble disproportionnée” (Franceinfo, 3/01/2019). La critique mérite qu’on s’y arrête car dans les deux cas, c’est oublier qu’il y a délit de droit commun.

Sur la disproportion d’abord : en matière de réaction de la police face à ce qu’elle considère comme un délit, la proportion consiste à utiliser la force minimale nécessaire pour arriver à faire cesser ce délit et à appréhender le délinquant. En l’occurrence, face à des manifestants non violents, le problème ne s’est pas posé. Était-il disproportionné d’arrêter M. Drouet ? Cette question n’a pas de sens en droit pénal car soit il n’y a pas délit, et la police s’abstient de toute arrestation. Soit il y a délit et la police procède à l’arrestation, sous réserve ensuite de ce qu’en dira le juge. On ne voit, en droit, pas de solution intermédiaire plus « proportionnée ».

Sur le fond, y avait-il délit ? Nous n’étions pas sur place : la police a estimé que tel était le cas, et le juge tranchera sur l’existence ou non de ce délit dans les faits. Mais c’est l’occasion d’un rappel sur ce délit d’organisation d’une manifestation non déclarée (et donc illicite).

La liberté de manifester a valeur constitutionnelle. Elle découle de l’article 10 de la déclaration des droits de l’homme consacrant la liberté pour chacun d’avoir ses opinions. Mais, ajoute le même article, « pourvu que leur manifestation (de ces opinions) ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi ». L’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme ajoute même que cette liberté peut être limitée par des « mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Ainsi, si la liberté d’opinion est absolue, celle manifester ne l’est aucunement.

D’abord, selon le code de la sécurité intérieure, « sont soumis à l’obligation d’une déclaration préalable tous cortèges, défilés et rassemblements de personnes, et, d’une façon générale, toutes manifestations sur la voie publique ». Selon le même code, « La déclaration est faite (…) trois jours francs (c’est-à-dire sans compter le jour de la déclaration) au moins et quinze jours francs au plus avant la date de la manifestation. A Paris, la déclaration est faite à la préfecture de police ». Dans les communes à police nationale, la déclaration est faite à la préfecture, et dans les communes à gendarmerie, à la mairie. « La déclaration fait connaître les noms, prénoms et domiciles des organisateurs et est signée par trois d’entre eux faisant élection de domicile dans le département ; elle indique le but de la manifestation, le lieu, la date et l’heure du rassemblement des groupements invités à y prendre part et, s’il y a lieu, l’itinéraire projeté ». À la suite de la déclaration, l’autorité délivre un récépissé, à moins qu’elle décide d’interdire la manifestation pour des raisons liées à l’ordre public, ce qui est très rare au regard du nombre de manifestations déclarées en France.

M. Drouet ne s’est pas soumis à cette première obligation. Du coup, il tombait sous le coup de la loi pénale, article 431-9 : « Est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende le fait : 1° D’avoir organisé une manifestation sur la voie publique n’ayant pas fait l’objet d’une déclaration préalable dans les conditions fixées par la loi ; 2° D’avoir organisé une manifestation sur la voie publique ayant été interdite dans les conditions fixées par la loi ». À noter que ce délit ne vise que les organisateurs, pas les « suiveurs ». M. Drouet était bien l’organisateur, comme l’attestent ses messages sur les réseaux sociaux.

Dernière question, s’agissait-il d’une manifestation au sens juridique du terme ? M. Drouet le nie. Mais selon la Cour de cassation (2016), « constitue une manifestation tout rassemblement, statique ou mobile, sur la voie publique d’un groupe organisé de personnes aux fins d’exprimer collectivement et publiquement une opinion ou une volonté commune ». Dans cette définition, pas de nombre minimum de manifestants, ni de modalités précises telles que banderoles ou slogans scandés. Comme pour d’autres délits, aucune description précise n’est possible face à la diversité des pratiques, et c’est aux juges de trancher dans chaque cas. Ainsi, cinq personnes avec une banderole devant une préfecture suffisent à caractériser une manifestation. Et même sans banderole, un rassemblement silencieux organisé pour rendre hommage aux « victimes » des « gilets jaunes » reste une manifestation.

Reste que les condamnations sont rares. Ainsi, l’organisateur de manifestations anti-IVG a été condamné à une amende de 10 000 et 20 000 francs en 1999 et 2001. Ils étaient quinze devant une clinique. Un autre a été condamné à deux mois d’emprisonnement en 2018, pour organisation d’une manifestation interdite. Une autre condamnation a été prononcée en 1998 contre des organisateurs d’une manifestation pour la légalisation du cannabis (30 000 francs d’amende).

L’arrestation de M. Drouet n’est pas disproportionnée mais conforme à la loi. La police est tenue d’appréhender toute personne se mettant hors la loi. Le rassemblement organisé par M. Drouet est bien une manifestation au sens juridique du terme, et à ce titre il aurait dû la déclarer en préfecture trois jours avant. Faute de quoi, la manifestation est illicite et l’organisateur commet un délit.

Jean-Paul Markus, le 3 janvier 2019.

Affaire Molla Sali contre Grèce : Gilles Lebreton affirme que la CEDH « vient d’accepter que la loi islamique, la charia, soit appliquée en Europe ».

Ouest France 28/12/2018, reprenant un tweet de G. Lebreton

Non, Monsieur le Député européen et néanmoins cher collègue, non : la Cour a au contraire fait supprimer la charia obligatoire dans une région de la Grèce (la Thrace).

Rappelons que la charia s’applique dans cette région grecque en vertu des traités de Sèvres (1921 : morcellement de l’Empire ottoman, allié de l’Allemagne, défait après la première Guerre Mondiale) et de Lausanne (1923 : reconnaissance de la Turquie et nouveau découpage plus favorable). Certaines clauses de ces traités se voulaient protectrices des minorités musulmanes restées sur le sol grec après le départ des armées ottomanes. Il s’agissait de protéger la liberté religieuse des musulmans contre toute persécution possible sur le territoire grec, en rendant la charia obligatoire. Cette obligation s’imposait donc aux musulmans, mais aussi à l’État grec, afin de protéger cette minorité face à la majorité orthodoxe. Mais les faits, dans l’affaire qui a mené à cette décision de la Cour, montrent que cette protection, érigée il y a près d’un siècle dans un autre contexte, a fini par devenir un carcan dont les musulmans qui voudraient en sortir, en appliquant le code civil grec, ne pouvaient le faire. Il s’agissait d’un musulman grec qui avait rédigé un testament devant notaire en faveur de sa femme selon le code civil grec, mais ce testament fut écarté au profit de la charia, y compris par les tribunaux civils grecs. Résultat, ce sont les sœurs du défunt qui héritèrent d’une part substantielle des biens, faisant primer la charia sur la loi grecque. Impossible donc de ne pas appliquer la charia quand on est un Grec musulman.

C’est ce verrou qu’a fait sauter la Cour européenne des droits de l’homme par son arrêt si décrié du 19 décembre 2018 : toute personne musulmane souhaitant appliquer la charia en Grèce peut le faire, et ne peut en être empêchée. Mais elle doit aussi pouvoir refuser de l’appliquer, ce que n’autorisait pas la loi grecque. La liberté religieuse, c’est celle de respecter sa propre religion, mais aussi celle de s’en écarter (ce qu’on oublie souvent en France s’agissant par exemple de l’avortement), voire de ne pas avoir de religion. En ce sens, la Cour a mis fin à la charia obligatoire en Grèce.

Cet arrêt est donc très important, il a d’ailleurs été rendu par la « Grande chambre », c’est-à-dire la formation la plus solennelle de la Cour. Mais qu’est-ce que cela change du point de vue de l’application de la charia en Europe en général et en France en particulier ? Rien. Un verrou a sauté, mais aucune porte ne s’est ouverte, laissant se déverser des versets coraniques sur nos vies quotidiennes.

En France, le juge admet déjà l’application de traditions religieuses issues de la charia, tout comme il reconnaît l’application de traditions issues des religions juives, chrétiennes ou autres. Le droit français, et donc les juges, tiennent compte des traditions religieuses comme les tribunaux religieux (par exemple les tribunaux rabbiniques ou le cadi musulman notamment à Mayotte), qui règlent des conflits, généralement d’ordre familial (mariages, divorces, successions, etc.). C’est également le cas au Royaume-Uni par exemple (les Sharia Councils). Nos juges républicains sont fréquemment amenés à régler des conflits aux résonnances religieuses, et à tenir compte de règles religieuses librement appliquées par les justiciables. Ces particularismes, qui s’imposent au juge, sont une conséquence de la liberté de religion, une des grandes conquêtes de la Révolution française rappelons-le.

Il y a bien une différence entre le France et la situation grecque : le droit grec prévoyait jusqu’en début 2018 l’exclusion du droit civil grec au profit de la charia, pour des raisons historiques totalement intransposables à la France, et seulement dans une région grecque. Toutefois, bien des règles de droit françaises s’adaptent au fait religieux. Les cloches d’églises tintent pour tous (chrétiens ou non) sans que s’appliquent les lois et règlements français sur les nuisances sonores ; les dimanches ne sont pas travaillés ; les abattoirs casher et halal bénéficient de dérogations aux textes régissant l’abattage des animaux, et doivent de toute façon respecter les règles fondamentales d’hygiène (sinon le préfet doit les fermer : Cour administrative d’appel, 2018) ; la circoncision n’est pas considérée comme une mutilation au sens du code pénal ; etc.

Reste ce qu’a également rappelé la Cour européenne des droits de l’homme par son arrêt : les règles religieuses s’appliquent pour autant que les intéressés les acceptent. Et elles s’appliquent pour autant qu’elles soient acceptables dans nos sociétés. Nos tribunaux considèrent et continueront de considérer que certaines traditions religieuses sont contraires à l’ordre public et doivent à ce titre être écartées voire sanctionnées pénalement. Ainsi, la répudiation d’une femme par son mari n’est tout simplement pas admise en France parce qu’elle contrevient au principe d’égalité des époux (Cour de cassation, 2012). Il en va de même de la polygamie, qui « heurte » l’ordre public français selon le juge, d’autant qu’elle est interdite par le code civil (article 147). Autre exemple, il n’est pas possible de refuser pour des raisons religieuses une transfusion sanguine pour son enfant en danger de mort (Conseil d’État, 2002). Quant aux règles de succession, qui étaient en cause dans l’arrêt de la Cour européenne, seul le seul code civil s’applique en France.

Loin d’avoir ouvert une porte à la charia obligatoire, la Cour a contribué à faire supprimer définitivement un des derniers cas en Europe d’application obligatoire de cette même charia. Des traditions issues de la charia mais aussi des autres codes religieux s’appliquent déjà partout en Europe, sous réserve de l’ordre public et des règles républicaines. Sur ce plan en somme, rien de neuf sous le soleil.

Jean-Paul Markus, le 29 décembre 2018

Affaire Molla Sali contre Grèce : Valeurs Actuelles affirme que la CEDH « ouvre la voie à l’application de la charia en France»

Valeurs actuelles, 28 décembre 2018

Dans un article inspiré par une tribune et quelques déclarations politiques, le magazine Valeurs Actuelles affirme sans ambages que la CEDH « ouvre la voie à l’application de la charia». Le magazine fait référence à la décision Molla Sali contre Grèce rendue par la Cour européenne des droits de l’homme le 19 décembre dernier. Voilà bien une menace brandie à tort…

De quoi parle-t-on ? Pendant près d’un siècle, l’État grec a laissé faire une situation qui discriminait la minorité musulmane de la région de Thrace en matière d’héritage : un ressortissant grec membre de la communauté musulmane devait être forcément soumis à la charia et à l’autorité du mufti et non au code civil grec, comme n’importe quel autre ressortissant grec. Des traités signés au début du 20e siècle entre la Grèce et l’Empire Ottoman puis la Turquie avaient en effet prévu une protection particulière de cette minorité issue du démantèlement de l’empire vieux de plus de 600 ans. Il en découlait que la minorité musulmane vivant en Thrace était soumise à la charia pour les règles de succession, et non au droit civil grec.

C’est contre cette situation que Chatitze Molla Sali, une ressortissante grecque, a saisi la Cour européenne des droits de l’homme. Car en tant que membre de la minorité musulmane elle était privée d’une partie de l’héritage que son mari lui léguait, auquel elle avait droit si on lui appliquait le code civil grec, mais pas si on lui appliquait la charia. Autrement dit, si vous êtes de confession musulmane en Thrace, vous ne pouviez pas hériter comme n’importe quel autre Grec, du seul fait que vous êtes membre de la « communauté musulmane ». Nombre d’observateurs y ont vu une discrimination fondée sur l’appartenance religieuse ou à l’égard des femmes, du Comité de l’ONU pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes dans un rapport de 2007, au Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe dans un rapport de 2009.

C’est pour mettre un terme à cette situation que le Parlement grec a adopté une loi début 2018 rendant la charia facultative et non plus obligatoire pour les successions en Thrace. Et c’est pour cette même raison que la Cour européenne des droits de l’homme a sans aucune ambiguïté reconnu à Chatitze Molla Sali le droit de s’extraire de la charia pour bénéficier du droit civil grec comme tout autre ressortissant grec. C’est une position évidente pour la Cour européenne, car la Convention européenne des droits de l’homme dont elle assure le respect l’y contraint : d’abord en protégeant la propriété des personnes (le droit de propriété est violé lorsque Chatitze Molla Sali se voit refuser une partie de l’héritage de son mari), ensuite parce que la protection des droits inscrits dans la Convention (donc ici le droit de propriété) doit être assurée « sans distinction aucune, fondée (…) sur la religion » (article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme).

La Cour a donc rappelé ici que dans un pays où la charia – ou tout autre droit – s’applique à une minorité, chacun a le droit de refuser son application et de préférer le droit commun, c’est-à-dire le droit qui s’applique par défaut à tous. Chaque membre d’une minorité a le droit de dire qu’il ne fait pas partie de cette minorité.

Pourquoi la Cour européenne des droits de l’homme n’a-t-elle pas alors dit franchement son opposition à la charia, ce qu’elle avait déjà fait dans une décision en 2003 (voir le paragraphe 123) ? Tout simplement parce que ce n’était pas la question qui lui était posée, et que sauf cas exceptionnels, un juge ne peut pas se saisir de questions qui ne lui sont pas posées. C’est un principe fondamental de nos démocraties qui permet d’éviter un gouvernement des juges, où le pouvoir judiciaire ne serait pas là seulement pour trancher des litiges, mais pour intervenir dans des sujets divers au gré de ses envies.

Loin d’ « ouvrir la voie à l’application de la charia », la décision de la Cour européenne des droits de l’homme permet tout au contraire à une personne de confession musulmane de ne pas y être soumise contre sa volonté. Cela permet de renforcer la lutte contre le communautarisme et de favoriser l’application du droit commun de l’État.

Vincent Couronne, 29 décembre 2018

« Affaire du siècle » : selon François de Rugy, « ce n’est pas à des juges de forcer le gouvernement à prendre une loi, ce n’est pas le sens de nos institutions »

Le Parisien.fr, 25 déc. 2018

Répondant aux sollicitations de journalistes sur un projet de recours monté par l’association « Notre affaire à tous » et plusieurs autres associations de protection de la nature, le ministre de la Transition écologique François de Rugy a mis en avant l’argument de la « logique institutionnelle » qui est la nôtre en France, à savoir la séparation des pouvoirs. Et indéniablement, selon une lecture classique de la séparation des pouvoirs, le pouvoir judiciaire ne peut forcer le pouvoir exécutif à déposer un projet de loi, ni le Parlement (pouvoir législatif) à voter ce projet. Reste que le principe de séparation des pouvoirs a beaucoup évolué depuis l’époque de son théoricien Montesquieu, au point qu’il n’est pas exclu du tout que le juge, saisi par les associations requérantes, puisse, au moins indirectement, obliger la France à prendre des lois. Plusieurs arguments vont dans le sens de ces associations.

D’abord une directive européenne de 2009 des plus claires : son article 3 fixe des « objectifs contraignants nationaux globaux et mesures concernant l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables ». Parmi ces objectifs, celui pour chaque État membre d’arriver, en 2020, à une « part d’énergie produite à partir de sources renouvelables » portée pour la France à 23 % (tableau en annexe 1 de la directive). Ce texte est « précis et inconditionnel » au sens où l’entend la Cour de justice de l’Union européenne depuis 1979. Cela signifie qu’il s’imposera tel quel en 2020 à la France, tous pouvoirs confondus (législatif, exécutif, judiciaire).

Après 2020, et si l’objectif des 23 % n’est pas atteint, le juge peut enjoindre l’État de prendre toute mesure destinée à respecter cet objectif, y compris si ces mesures relèvent du Parlement : le juge peut donc bien obliger le gouvernement à rédiger un projet de loi et à le soumettre au Parlement, mais ce sera de façon indirecte, par injonction (c’est-à-dire ordre du juge), au besoin sous astreinte (délai assorti d’une pénalité financière), de prendre toute mesure destinée à respecter la directive. Si ces mesures indispensables relèvent de la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution (par exemple lorsqu’elles affectent une liberté ou un impôt), alors il faudra voter une loi. Si ces mesures relèvent du pouvoir réglementaire (article 37 de la Constitution), alors un décret suffira.

Le juge pourra ainsi, après 2020, condamner l’État à réparer le préjudice lié au non-respect de la directive, comme le demandent les associations en question, et là aussi cela aura une incidence sur les lois à abroger ou à faire voter. Et le juge condamne régulièrement l’État du fait de lois contraires au droit européen. Mais encore faudra-t-il identifier le préjudice tel que dénoncé par les associations, ce qui est une autre question.

Et en attendant 2020 ? Les associations demandent au juge de contraindre par anticipation la France à tenir l’objectif des 23 %. La directive européenne de 2009 aurait dû être transposée (c’est-à-dire intégrée dans notre droit interne par des lois et décrets) en 2010 (selon son article 27). Cela a été fait, par décret notamment, et on ne peut donc accuser la France de ne pas avoir transposé la directive. D’autant que le décret de transposition était conforme à la directive, en fixant un calendrier progressif de d’augmentation de la part des énergies renouvelables jusqu’à 23% en 2020. Mais ce décret n’a pas été respecté par l’État d’après les associations, au point que l’objectif des 23 % en 2020 ne sera probablement pas atteint. La France est donc en règle par rapport à la directive sur le plan strictement juridique, mais pas dans les faits, ce qui reste fautif (c’est, en droit, une « carence »). C’est pourquoi les associations souhaitent que le juge intervienne préventivement afin d’enjoindre le gouvernement de remettre la France sur une trajectoire de mise en conformité avec l’objectif. Cette demande est très imaginative sur le plan juridique, et il n’existe pas dans la jurisprudence d’exemples de telles injonctions préventives destinées à préserver un objectif de directive. Le juge pourrait innover et leur donner raison, car une injonction de respecter un objectif de directive n’est pas très différente dans son principe d’autres injonctions qui existent déjà, comme l’injonction de ne pas s’éloigner des objectifs d’une directive avant la fin du délai de transposition.

Le juge peut bel et bien obliger indirectement le gouvernement à rédiger un projet de loi et à le soumettre au Parlement lorsque c’est le seul moyen de respecter les obligations auxquelles la France s’est soumise au niveau européen.

Jean-Paul Markus, le 28 décembre 2018

Nicole Belloubet, ministre de la justice, affirme qu’ « il n’y a pas eu d’interpellations préventives » au sujet du mouvement des « gilets jaunes »

France Inter, Questions politiques, 9 déc. 2018

Interrogée dimanche 9 décembre 2018 au sujet des quelques 2000 interpellations qui avaient eu lieu à travers toute la France la veille, en lien avec les manifestations des « gilets jaunes », la ministre de la justice, Nicole Belloubet, déclarait qu’il n’y avait pas eu d’interpellations préventives. Elle ajoutait : “Le terme ‘interpellations préventives’ n’est pas justifié […] En revanche, les interpellations qui ont eu lieu hier, et qui ont donné lieu à des placements en garde à vue, résultent d’infractions“. Cependant, le 22 novembre 2018, dans circulaire une adressée à l’ensemble des procureurs, la garde des Sceaux avait invité ces derniers à faire usage de certaines dispositions du code de procédure pénale (art. 78-2 et 78-2-2) et à émettre des réquisitions aux fins de contrôle d’identité, de visite de véhicules et de fouille de bagages en amont des manifestations des « gilets jaunes ». Le mot d’ordre a été suivi et un bon nombre des contrôles et fouilles ont été à l’origine des quelques 2 000 interpellations du 8 décembre 2018. Ces arrestations ont donné lieu, le même jour, à plus de 1 700 gardes à vue sur tout le territoire.

La garde des Sceaux semble induire, par son propos, que la totalité de ces interpellations et les gardes à vue subséquentes faisaient suite à des infractions ou à des tentatives d’infractions et avaient ainsi été réalisées en conformité avec le droit français.

Le code de procédure pénale ne permet en effet le placement en garde à vue que lorsqu’il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’une personne a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement (art. 62). La mesure doit également être l’unique moyen de satisfaire certains objectifs, dont notamment de garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République, d’empêcher la destruction de preuves ou de prévenir des pressions sur les victimes et les témoins (art. 62-2).

Un nombre important d’interpellations et de placements en garde à vue effectués le samedi 8 décembre 2018 l’ont été au seul motif que les intéressés se seraient rendus responsables du délit de participation à un groupement en vue de la préparation de violences ou de destructions ou dégradations de biens, pour lequel une peine d’un an d’emprisonnement est encourue (art. 223-14-2, code pénal). Une telle incrimination aux contours particulièrement vagues ne soustrait cependant pas les officiers de police judiciaire à leur obligation de respecter le code de procédure pénale.

Or, dès 11 heures, le 8 décembre 2018, il avait déjà été procédé à500 interpellations alors même qu’aucun incident n’avait encore eu lieu. Ces interpellations et les placements en garde à vue subséquents ne semblent donc pas avoir été le résultat de comportements permettant de soupçonner qu’une infraction avait été commise ou tentée. Par ailleurs, le lendemain, à la mi-journée, à Paris 284 procédures avaient d’ores et déjà été classées sans suite, attestant ainsi du caractère préventif des gardes à vue en question.

En conséquence, il ne peut être nié qu’une partie des interpellations du samedi 8 décembre 2018 et des gardes à vue qui ont suivi, constituaient des interpellations préventives.

Enfin, il convient de souligner que de tels placements en garde à vue ont empêché des personnes d’exercer leur droit de manifester et participent donc d’un processus de criminalisation des manifestations.

L’affirmation de la ministre de la Justice est problématique dans la mesure où des centaines d’interpellations et de placements en garde à vue ont eu lieu alors même qu’aucune infraction n’avait été constatée et ce, dans le seul but de prévenir d’éventuelles infractions ou troubles à l’ordre public.

Emmanuel Daoud, le 19 décembre 2018

Selon Benjamin Cauchy, « porte-parole » des « gilets jaunes libres », le référendum d’initiative citoyenne, une belle forme de démocratie directe qui n’est absolument pas incompatible avec la démocratie représentative. C’est vrai, mais à dose raisonnable.

BFM TV, 16 décembre 2018, 5’50’’

Parmi les réformes institutionnelles souhaitées par les gilets jaunes, figure celle consistant à introduire en France le référendum d’initiative citoyenne (RIC) afin notamment de voter ou de refuser des lois, alors que c’est la fonction du Parlement en tant qu’organe représentant le peuple français. Est-ce dès lors compatible ?

La vie en société nécessite la définition de règles. Dans une démocratie dite « directe » ces règles sont déterminées par tous les membres de la collectivité, c’est-à-dire le peuple dans son intégralité. Il n’y aurait pas d’élections puisque tous auraient vocation à contribuer à l’élaboration du droit et des réformes au sein de grandes assemblées. C’est le modèle – très idéalisé – des cités-États de la Grèce antique. Mais dans un pays de 67 millions d’habitants aux opinions différentes et parfois sans avis éclairé sur des sujets complexes, la solution pour établir des règles communes est la démocratie dite représentative : les gouvernés (les citoyens) élisent des représentants (parlementaires) chargés d’exprimer la volonté générale à travers des lois.

Certaines démocraties représentatives comme le Royaume-Uni ou les États-Unis se contentent de faire voter leurs lois par ces représentants (le référendum sur le Brexit n’était qu’une consultation, le décision de sortir de l’UE n’appartenant qu’au Parlement), manifestant en cela une certaine crainte de dérives populistes.

D’autres, comme la France, combinent démocratie représentative et démocratie directe en prévoyant la possibilité pour le pouvoir politique d’organiser des référendums. L’article 11 de la Constitution du 4 octobre 1958 permet au président de la République « de soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale… ». Depuis 1958, cette procédure n’a été utilisée que huit fois (approbation des accords d’Évian en 1962, ratification du Traité de Maastricht en 1992…). C’est dire si le pouvoir politique rechigne à consulter directement le corps électoral, d’où une certaine frustration des Français en termes de participation à l’élaboration des politiques publiques. Il semblerait que nos présidents craignent de voir le référendum se transformer en plébiscite négatif. Autrement dit, il y aurait une tendance française à utiliser le référendum  davantage comme un outil de confiance ou de défiance à l’égard de celui qui l’organise, plutôt qu’à répondre à la question posée. Cette dérive a d’ailleurs été reprochée au général De Gaulle qui engageait sa responsabilité politique à l’occasion des votations (le terme « votation » recouvre les opérations de vote au cours d’un référendum, alors que le terme « élection » désigne une opération de vote en vue de désigner un représentant).

La révision constitutionnelle de 2008 a créé un référendum d’initiative partagée (RIP) s’inspirant des modèles suisse et italien notamment. C’est l’article 11 alinéa 3 de la Constitution, qui réserve l’initiative de ce référendum au Parlement, à raison d’un cinquième des parlementaires, soutenus par un dixième des électeurs, soit environ 4,5 millions de personnes devant signer. Le référendum ne peut être organisé que si le Parlement n’a pas examiné la proposition. Voilà pourquoi aucun RIP n’a été organisé alors même qu’un site internet lui est dédié.

C’est la raison pour laquelle de nombreuses voix s’élèvent pour réclamer un RIC, c’est-à-dire un référendum d’initiative citoyenne exclusivement, et non plus d’initiative partagée avec le Parlement. Reste à déterminer les conditions de sa mise en œuvre.

Concrètement, on peut imaginer qu’une fraction des électeurs se mobilise afin de rédiger un projet de réforme puis recueille un nombre minimal de signatures (500 000, 1 000 000 sont des chiffres souvent retenus comme raisonnables). Dans ce cas, le pouvoir politique aurait l’obligation d’organiser le référendum.

Néanmoins, de nombreuses difficultés s’élèvent.

  • On peut craindre que seuls des groupes bien organisés (lobbies) soient capables d’initier et donc d’accaparer les RIC.
  • Quel champ recouvrerait ce RIC : celui de l’article 11 de la Constitution, ou un champ différent ?
  • Il faudrait éliminer les domaines couverts par la Constitution elle-même : car le RIC ne peut tendre à modifier la Constitution (par exemple un RIC tendant à rétablir la peine de mort)
  • Il faudrait également veiller à ce qu’un RIC ne place pas la France en situation de violation du droit international (par exemple un RIC tendant à supprimer le droit d’asile)
  • Le RIC n’a pas non plus vocation à remplacer l’élection, sinon c’est la nature de notre démocratie qui s’en trouverait modifiée. Un président est élu pour cinq ans et doit disposer de ce temps pour tenter de réaliser ce programme : la sanction est l’élection suivante. Or un RIC permettant la destitution du chef de l’État aurait de grandes chances d’aboutir dans la mesure où depuis 1958, aucun président n’a recueilli la majorité des suffrages à l’issue du premier tour de l’élection présidentielle. Il serait donc systématiquement renversé à chaque référendum.
  • Faut-il prévoir un RIC décisionnel ou consultatif ? Faut-il attribuer compétence au Conseil constitutionnel pour contrôler la constitutionnalité de la question posée ? Comment s’assurer de l’authenticité des signatures recueillies sur un site internet ?
  • Faut-il prévoir un taux de participation minimal pour que la votation soit valable ?

Sous réserve d’une réelle volonté politique via une révision constitutionnelle, le système constitutionnel français n’est pas incompatible avec ce nouvel attribut démocratique que serait le référendum d’initiative populaire. À condition de le manier avec précaution.

William Benessiano, Maître de conférences HDR en droit public à Aix Marseille Université, le 19 décembre 2018

Le gouvernement envisage de baisser les taxes sur l’électricité sans toucher au tarif réglementé, mais le résultat se verra-t-il sur la facture ?

Le Monde, 7/12/2018

Le gel du prix de l’électricité était une revendication des gilets jaunes, mais juridiquement intenable sans enfreindre la loi et surtout le droit de l’Union européenne (car la loi, on peut la modifier, mais c’est plus difficile s’agissant du droit de l’Union). Dans un précédent surlignage, nous montrions que le fait de geler le tarif réglementé de l’électricité était contraire à la loi, ce qui à vrai dire n’était secret pour personne : le juge l’avait déjà dit à au moins trois reprises.

C’est pourquoi le gouvernement change son fusil d’épaule : tout en laissant le tarif réglementé évoluer normalement au 1er janvier 2019, c’est-à-dire en fonction du coût de production de l’électricité, il est décidé de baisser d’autant les taxes qui pèsent sur le kilowattheure. Mais le résultat se verra-t-il sur la facture ?

Ces taxes s’ajoutent au prix du kilowattheure. C’est le fournisseur qui sert de percepteur en établissant la facture à son client. Il s’agit de :

• la TVA de 20 % (mais il n’est pas question d’y toucher),
• la contribution au service public de l’électricité, qui est une taxe intérieure sur la consommation finale d’électricité prévue par le code des douanes (env. 13%),
• la taxe départementale sur la consommation finale d’électricité prévue par le code général des collectivités territoriales (env. 2%),
• la taxe communale sur la consommation finale d’électricité prévue par le même code (env. 4%).

En baissant ces taxes, le gouvernement devrait faire baisser la facture totale d’électricité (c’est-à-dire prix du kilowattheure + taxes). Mais à condition que les fournisseurs d’électricité répercutent intégralement la baisse des taxes ! Or ils peuvent tout à fait profiter de la baisse des taxes pour augmenter les prix hors taxes du kilowattheure discrètement, comme en leur temps les restaurateurs l’avaient fait lorsque la TVA avait été ramenée de 19,6 % à 5,5 % et 10% (ce qu’a dénoncé la Cour des comptes), ou encore, dans un autre registre, comme le font les entreprises pétrolières lorsque le prix du baril baisse. Pour les clients en tarif réglementé toutefois, cette baisse de taxe sera bien répercutée.

Autre obstacle, toutes ces taxes ont été inscrites dans la loi, par le Parlement, à l’occasion du vote en décembre 2017 de la loi de finances pour 2018. Le gouvernement ne peut les baisser de lui-même. Il lui faut soit profiter de la discussion en cours de la loi de finances pour 2019 si la discussion n’est pas trop avancée, soit faire voter au parlement une loi de finances rectificative pour 2018. On voit mal le Parlement s’y opposer, mais ce sera bien plus long qu’une simple décision gouvernementale.

La réduction des taxes sur l’électricité destinée à compenser l’augmentation légale du prix du kilowattheure est possible au 1er janvier 2019. Mais il faut modifier la loi et espérer que les fournisseurs répercutent bien cette baisse.

Jean-Paul Markus, le 7 décembre 2018

Le premier ministre Édouard Philippe annonce un gel des tarifs de l’électricité et du gaz. C’est illégal.

Le Figaro, 4 décembre 2018

Le Premier ministre Édouard Philippe a annoncé ce mercredi 5 décembre 2018 son intention de procéder à un gel des prix de l’électricité pendant l’hiver, ce qui se traduira concrètement par une absence de hausse automatique des prix comme cela se pratique pourtant au début de chaque année. Cette mesure s’inscrit ainsi dans une série d’annonces faites par le gouvernement, comme l’annulation de la hausse de la taxe carbone sur les carburants, afin d’apaiser les tensions qui émaillent le pays depuis quelques semaines. Cependant, bien que cette mesure soit guidée par le souci d’obtenir la restauration de l’ordre public, elle est juridiquement risquée.

En France, le marché de l’électricité était sous monopole d’EDF jusqu’en 2010. Par une loi du 10 février 2010, EDF a perdu ce monopole et des fournisseurs privés ont pu s’installer sur ce nouveau marché. Mais EDF garde une position très dominante (c’est-à-dire majoritaire) sur ce marché du fait de son ancien monopole et du maintien transitoire de ce qu’on appelle le tarif réglementé (c’est-à-dire le tarif fixé par l’autorité au contraire des tarifs libres fixés par les fournisseurs eux-mêmes).

Pour que la concurrence entre fournisseurs privés et EDF ne soit pas faussée au profit d’EDF, il faut donc que ce tarif réglementé soit réaliste, et tienne compte du coût du kilowattheure, notamment le kilowattheure nucléaire. D’où la loi dite NOME du 7 décembre 2010, qui permet aux fournisseurs privés de se fournir eux-mêmes en électricité nucléaire à un prix compétitif pour la revendre aux consommateurs, et l’article L.337-14 du  code de l’énergie prévoit que le prix réglementé de l’électricité est « réexaminé chaque année »  et qu’il « est représentatif des conditions économiques de production d’électricité par les centrales nucléaires », ce qui signifie qu’il tient compte de différents éléments tels les coûts d’exploitation et d’entretien. Ce tarif est fixé par arrêté du ministre de la transition écologique.

Si le tarif est trop bas, les consommateurs restent sur l’offre réglementée d’EDF et la concurrence entre EDF est les autres fournisseurs est faussée. Or il arrive que le gouvernement fixe un tarif plus bas que ce qu’exigerait l’évolution des coûts du kilowattheure, afin de satisfaire l’opinion publique. C’est contraire à la loi, et chaque fois le juge donne raison aux fournisseurs privés qui sont lésés. C’est ce qui a été fait en 2016 et 2017 : chaque fois, le juge a annulé le tarif trop bas puis obligé l’État à fixer une hausse de rattrapage.

Cela signifie qu’un gel des tarifs en 2019 sera certainement annulé par le juge, et qu’un rattrapage s’ensuivra.

Ou alors il faut modifier les lois. Mais ces lois ont été votées pour mettre le France en conformité avec le droit européen.

La mesure de gel des prix de l’électricité voulue par Édouard Philippe est illégale en raison de la distorsion de concurrence qu’elle crée entre les différents fournisseurs sur le marché du gaz et de l’électricité. Le risque est que le juge annule et oblige l’État à augmenter rétroactivement les tarifs de l’électricité comme cela s’est déjà produit.

Jérémy Surieu, sous la direction de Jean-Paul Markus, le 6 décembre 2018

Un cabinet d’avocats rédigeant l’exposé des motifs d’une loi ? « Je n’ai jamais rien vu de tel » déclare Michel Sapin. Il n’empêche que c’est possible.

Le Monde, 29/11/2018

Il existe deux origines possibles de la loi : le projet de loi élaboré par le gouvernement, puis soumis à discussion du Parlement et voté par celui-ci ; la proposition de loi, rédigée par un parlementaire puis éventuellement soumise à l’examen du Parlement en vue d’être adoptée. Si la procédure d’élaboration des lois est très encadrée par la Constitution, la rédaction même du texte l’est bien moins : la seule obligation concerne l’exposé des motifs et l’étude d’impact.

L’exposé des motifs est une sorte de long préambule par lequel le gouvernement détaille à l’intention des parlementaires les raisons, les objectifs du projet de loi et les moyens juridiques pour y parvenir. Cet exposé des motifs est obligatoire pour tout projet de loi (Loi organique du 15 avril 2009). Il est suivi du texte même de la loi projetée, et le Conseil constitutionnel en vérifie l’existence tout comme il en tient compte pour apprécier la constitutionnalité de la loi.

Tout projet de loi est également accompagné d’une étude d’impact, obligatoire depuis 2009. Elle définit avec précision les raisons du recours à une nouvelle loi (donc l’imperfection des lois existantes) et comporte l’évaluation des conséquences économiques, financières, sociales et environnementales du projet, autrement dit : combien va coûter la nouvelle loi, du point de vue financier, social, environnemental. Sa forme est celle d’un rapport.

Dans le cas de la loi dite « Mobilités », le gouvernement a confié à un cabinet d’avocats la rédaction de l’exposé de motifs et de l’étude d’impact du projet, alors que ce sont en principe les services de l’État qui le font.

Il est vrai que ce n’est pas en France une habitude, parce qu’il existe au sein des ministères des personnels formés pour cette mission. Pour autant, aucun texte n’oblige le gouvernement à faire rédiger l’exposé des motifs ou l’étude d’impact par ses propres agents. Mieux encore, la rédaction des projets même de lois pourrait être confiée à un cabinet d’avocats, à une commission composée de juristes, de professionnels d’un secteur donné, etc. Des réformes entières ont été rédigées par des « commissions » regroupant des professeurs de droit mandatés pour cela, la dernière en date étant la réforme des contrats civils. Cela ne signifie en rien que le gouvernement abandonne son pouvoir d’initiative des lois.

L’Union européenne elle-même finance des missions composées d’avocats et/ou de professeurs de droit pour aller rédiger des codes entiers au profit des pays nouvellement entrés dans l’Union, pour adapter leur législation au droit européen. Bien des gouvernements hors Europe recourent également à des juristes privés pour rédiger entièrement leurs textes officiels, exposé des motifs et articles compris.

Reste que cette façon de procéder comporte des risques. Il faut d’abord respecter le code des marchés publics en lançant un appel d’offres public, puis choisir de façon transparente le cabinet d’avocats le mieux-disant. Sinon, il peut y avoir délit de favoritisme comme on en a connus lors de l’affaire des sondages de l’Élysée. Il importe ensuite de veiller à la neutralité du cabinet choisi, c’est-à-dire à l’absence de conflits d’intérêts, par exemple un lien d’affaires avec un industriel concerné par le projet de loi : il en va de la neutralité de la loi même. Enfin, le cabinet choisi devra s’engager à ne pas attaquer la loi qu’il aura contribué à rédiger ni ses décrets d’application, voire ne plus attaquer l’État.

En somme, rédiger un exposé des motifs, une étude d’impact ou même un projet de loi relève d’une prestation juridique, que l’État peut confier au secteur privé pour différentes raisons qu’il n’a d’ailleurs pas à fournir : un coût inférieur à une rédaction par des conseillers agents de l’État, ou un manque de conseillers spécialisés dans le domaine considéré.

Dans le cas de la loi « Mobilités », le choix du cabinet semble faire débat en raison de la personne de son dirigeant, ancien haut fonctionnaire, ce qui émeut au Parlement. Favoritisme ou conflit d’intérêts, c’est effectivement un problème potentiel, à vérifier au cas par cas. Pour autant, peu de députés et sénateurs s’émeuvent de voir leurs propres collègues déposer des propositions de loi entièrement rédigées par des lobbys, sans filtre ni appel d’offres. Il est donc surprenant que le député Michel Sapin, s’étonne du procédé.

Même si l’exposé des motifs et l’étude d’impact sont obligatoires et font partie intégrante du projet de loi, aucun texte n’interdit au gouvernement d’en « sous-traiter » la rédaction dès lors que cela se fait dans la transparence. Les parlementaires le font eux-mêmes couramment.

Jean-Paul Markus, le 6 décembre 2018

Le maire de Morbecque (Nord) affiche un gilet jaune sur la mairie en contradiction avec le principe de neutralité des services publics

La Voix du Nord, 14 novembre 2018

Le maire de Morbecque, Jérôme Darques, a fait poser il y a quelques jours une affiche représentant un gilet jaune, couvrant partiellement la façade de la mairie, pour un coût de 800 euros auquel il faut ajouter le temps travaillé par les agents de la mairie. Nous aimons bien le jaune aux Surligneurs, mais ce jaune-là est contraire à la Constitution et plus précisément au principe constitutionnel de neutralité des services publics.

On savait déjà qu’il était interdit à un maire d’installer une crèche dans la mairie, car c’est contraire au principe constitutionnel de laïcité de la République. Mais de façon générale en France, l’État, les collectivités territoriales et leurs services publics sont régis par le principe de neutralité qui veut qu’un agent public ne puisse jamais exprimer ses opinions politiques, philosophiques, religieuses ou autre, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions officielles. Cela ne signifie pas que le maire d’une commune, qui est un agent public, agisse forcément de façon neutre : toutes ses actions en tant que maire sont guidées par son programme électoral qui lui-même est politique. Mais les équipements publics et l’espace public ne peuvent en principe servir de support à l’expression de ses idées, encore moins aux frais du contribuable.

Malheureusement, le maire de Morbecque n’est pas le seul à méconnaître cette règle fondamentale, garante de la liberté d’opinion de chacun, qui garantit aussi et surtout l’égalité de toutes les opinions, donc l’égalité entre les citoyens.

On peut citer l’affichage sur la mairie de Stains (93) d’une banderole appelant à la libération d’un prisonnier palestinien : condamné par le juge administratif en 2017, le maire de Stains a récidivé en 2018 à propos d’un autre prisonnier. L’installation de crèches de la nativité dans les mairies est également interdite en vertu du principe de neutralité des services publics (par ex. condamnation à Hénin-Beaumont en 2017). A également été annulée par le juge la pose d’un drapeau indépendantiste sur une mairie, en Martinique. Est également fautif le maire qui tient un bureau de vote en se parant d’un chemise aux couleurs de son parti politique, en plus de l’écharpe tricolore (le tribunal a annulé l’élection, en Polynésie française).

Il en va de même des subventions accordées à des groupements politiques, qui sont systématiquement annulées par le juge, du moins lorsqu’il est saisi. Or c’est tout le problème : le juge est rarement saisi ou lorsqu’il n’est, il statue tardivement. L’essentiel pour le maire est donc le gain politique immédiat, quitte à encourir une sanction judiciaire plus tard, qui passera assez inaperçue. Le temps judiciaire n’est pas le temps politique.

En affichant une opinion politique sur sa mairie à travers une représentation d’un gilet jaune, un maire dénigre directement les autres opinions. Il viole le principe de neutralité des services publics et abuse des deniers publics dans son propre intérêt politique.

Jean-Paul Markus, le 1er décembre 2018

Selon le consultant du « Canal Football Club » Pierre Ménès, « tous les avocats de la place de Paris » sont certains de la non-conformité du « fair play financier » au droit de l’Union européenne

Canal +, Canal Football Club, 4 novembre 2018

Mais qu’est-ce que le « fair play financier » ? Institué en 2010 à l’initiative de l’Union des associations européennes de football (UEFA), ce dispositif vise à améliorer la santé financière générale du football européen. Le principe est assez simple : un club ne peut dépenser plus d’argent qu’il n’en gagne. La vérification s’effectue sur une période de trois ans. Si un club s’écarte de cette règle, l’UEFA se réserve le droit de le sanctionner.

Or en droit de l’Union européenne il est interdit à deux ou plusieurs entreprises de s’entendre entre elles pour fausser le jeu de la concurrence (par exemple, une entente sur les prix). C’est l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qui prévoit que sont interdites, « toutes décisions d’associations d’entreprises qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États ». Parmi les décisions incompatibles avec le droit de l’Union, on trouve le fait de « limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ».

Quel rapport entre le fair play financier et le droit de l’Union ? Dans une décision de la Commission européenne, l’UEFA et les clubs ont été considérés comme des entreprises. Cela signifie que les décisions prises par l’UEFA, et qui s’imposent à ses membres (les clubs) pourront éventuellement être constitutives d’une entente entre entreprises.

Encore faut-il que ces décisions de l’UEFA soient susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres pour être contraires au droit de l’Union. Pour la Cour de justice de l’Union européenne, il en est ainsi lorsqu’une décision exerce « une influence directe ou indirecte sur les échanges entre États membres » et fait « craindre qu’elle puisse entraver la réalisation d’un marché unique entre ces États ». Est-ce le cas du fair play financier ?

Essayons d’y répondre. Le « fair play financier » peut conduire à limiter les investissements des clubs et donc le commerce au sein de l’Union européenne. En effet, lorsqu’un club souhaite recruter un joueur dans un autre État membre, il se voit potentiellement limité par le « fair play financier », et ne peut donc faire son « mercato » s’il risque de dépenser plus qu’il ne gagne. La Cour de justice pourrait bien y déceler une « affectation sensible » entre États membres de l’Union.

À considérer que ce soit bien le cas, il faut encore prouver que le « fair play financier » a pour conséquence « d’empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence ». Or selon la Commission européenne, la limitation des investissements est considérée comme une restriction de la concurrence et entre donc dans cette catégorie.

Il est vrai que l’article 101 paragraphe 3 du TFUE prévoit des dérogations (qu’on appelle « exemptions ») en faveur des ententes qui contribuent à « promouvoir le progrès technique ou économique » tout en profitant aux utilisateurs (les clients). On peut d’ailleurs considérer que le « fair play financier » constitue un progrès dans la mesure où il permet de stabiliser la situation financière des clubs et d’éviter une surenchère dans le cadre du mercato. Mais la Commission peut aussi bien estimer que ce mécanisme est un frein au libre marché, et sanctionner l’entente par une amende…

Pour que le « fair play financier » soit considéré comme une entente interdite car contraire au droit de l’Union européenne, il faut que certaines conditions soient réunies et rien n’indique qu’elles le soient. Les conclusions de Pierre Ménès sont donc bien hâtives.

William de Freitas, sous la direction de Tania Racho, 19 novembre 2018

Benoit Hamon déplore que « dans l’Indre ou dans les Pyrénées Orientales, on paie les mêmes impôts qu’à Paris ou dans les grandes métropoles (pour) deux fois moins de services publics ». Mais l’impôt ne se calcule pas en nombre de services publics reçus.

Sud Radio Matin, le 5 novembre 2018

Benoit Hamon, président du parti Génération.s, entend dénoncer un phénomène indéniable : la diminution du nombre de services publics dans les campagnes. Il pointe à raison le fait que tous les Français paient pourtant le même impôt sur les revenus, et en conclut à une « remise en cause de l’égalité devant les services publics ». Selon lui donc, à impôts identiques, services publics identiques. Mais l’équation est fausse car ses bases même le sont.

D’abord, le service public n’est juridiquement pas la contrepartie de l’impôt au sens où le contribuable aurait droit à des services publics à hauteur de ce qu’il paie. C’est le principe même du service public qui est un outil de redistribution : ceux qui paient le moins d’impôts sont ceux qui utilisent le plus de services publics (transports, soins gratuits, aides sociales, écoles publiques, médiathèques, etc.), tandis que ceux qui payent le plus d’impôts ont un véhicule, voient un médecin libéral dans une clinique privée, mettent leur enfant en école privée, s’achètent leur livres et DVD, etc. C’est caricatural bien sûr, mais cela montre qu’il n’y a pas de proportion entre impôt payé et services publics « reçus ».

Ensuite, les sommes versées par un contribuable au titre de l’impôt vont à un « pot commun » (le budget de l’État ou de la collectivité territoriale) et financent l’ensemble des services publics. Il est donc impossible, matériellement ou juridiquement, de savoir ce que l’argent de ce même contribuable finance exactement (c’est le principe de non-affectation de l’impôt). Ainsi, le contribuable écologiste ne peut refuser que son argent finance les routes, et le contribuable non-fumeur paiera aussi pour les cancers du poumon des fumeurs qu’il désapprouve. Ce système solidaire fonde toutes les sociétés développées ; sans lui, il n’y aurait plus de cohésion sociale.

Enfin, M. Hamon omet la démographie. Si les citadins bénéficient de services publics à proximité, les habitants des territoires ruraux bénéficient des mêmes services, mais éloignés. Le problème des territoires ruraux n’est pas l’absence de services publics mais leur éloignement lié à une donnée démographique incontournable : 20 934 habitants au km² à Paris, 33 dans l’Indre selon l’INSEE, soit un rapport de 1 à 600 environ. En comparaison, 1048 points poste à Paris, 179 dans l’Indre, soit un rapport de 1 à 6. Ce sont les campagnes qui ont en réalité le plus de services publics pour le même impôt, même si, bien entendu, le ressenti n’est pas le même, s’agissant en outre de populations dont les besoins peuvent être différents. Le même raisonnement peut être tenu pour les écoles, les services de santé, etc. Il n’y a donc aucunement inégalité numérique devant le service public. Un rapport parlementaire de mai 2018 avait même conclu que le déficit en services publics se trouvait dans des zones très denses telles que la Seine-Saint-Denis.

Au contraire de ce qu’affirme M. Benoît Hamon, il n’y a pas deux fois moins de services publics en territoire rural qu’en ville, et il est juridiquement faux de comparer les sommes qu’une personne verse en impôt et la valeur qu’elle reçoit en services publics.

Jean-Paul Markus, le 10 novembre 2018