Le rôle du Parlement européen dans la protection des données personnelles

Antoine Petel, doctorant en droit européen

Avec la transformation numérique des sociétés, la gestion et la protection des données personnelles représentent un enjeu majeur pour les citoyens européens. Sous l’effet de la multiplication des échanges et de l’internationalité des parties prenantes, protéger les données personnelles des citoyens européens impose une action à l’échelon européen, sinon international, comme l’a récemment montré l’affaire Cambridge Analytica.

Dans cet objectif, l’Union européenne peut agir par l’article 16 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui garantit un droit à la protection des données personnelles à toute personne, et par les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux garantissant le respect de la vie privée et la protection des données personnelles.

Bien conscient des enjeux actuels, mais surtout futurs sur cette question, le Parlement européen a depuis quelques années développé des initiatives pour rechercher l’équilibre entre le renforcement de la sécurité et la sauvegarde des Droits de l’homme.

IL CONÇOIT LES RÈGLES SUR LA PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES 

Selon la procédure ordinaire de codécision – une procédure dans laquelle il est à égalité avec le Conseil réunissant les représentants des États membres – le Parlement européen conçoit et adopte la législation européenne en matière de protection des données personnelles.

Si de nombreux textes ont été adoptés sur le sujet, le Règlement général sur la protection des données entré en vigueur en mai 2018 marque assurément un tournant. D’abord en conférant de nouveaux et nombreux droits aux citoyens dans la protection de leurs données personnelles, ensuite en s’appliquant directement dans l’ordre juridique des Etats membres sans passer par l’étape d’une transposition nationale, longue et potentiellement inégale selon les États. Ces éléments renforcent considérablement l’efficacité de la protection des données personnelles au niveau européen. Ainsi les citoyens peuvent-ils directement opposer ce règlement aux entreprises (dont les GAFAM) et à l’État.

Par ailleurs, la protection des données personnelles concerne également des domaines aussi concrets que la politique de lutte contre le terrorisme : ainsi le Parlement européen a exprimé son opposition à certaines mesures prônées par la Commission européenne, comme cette proposition de directive de 2013 censée permettre l’utilisation des données des dossiers passagers aériens pour la prévention et la détection des infractions terroristes et autres formes graves de criminalité, ainsi que pour les enquêtes et les poursuites en la matière (système PNR de l’Union européenne). Le Parlement européen avait alors voté contre cette proposition, la jugeant disproportionnée et trop attentatoire aux droits fondamentaux. Cependant, après la vague d’attentats en Europe débutée en 2015, le Parlement a revu sa position et a négocié un compromis avec le Conseil de l’Union européenne pour adopter une directive en 2016.

IL EXPRIME SA POSITION PAR LE BIAIS DE RÉSOLUTIONS

Une résolution est un acte juridique non contraignant exprimant la position d’une institution de l’Union européenne sur un problème donné. A travers ses résolutions, le Parlement européen est en capacité de rendre public son avis sur les questions qu’il souhaite.

Concernant par exemple la création du bouclier de protection des données (ou « Privacy Shield »), issu d’un accord de février 2016 entre l’Union européenne et les Etats-Unis concernant les échanges de données transatlantiques. Ce mécanisme permet que les données personnelles des citoyens de l’Union européenne transmises à des entreprises américaines soient soumises à des règles qui assurent un niveau de protection adéquat et similaire de celui proposé par l’Union européenne. Le Parlement européen a eu l’occasion de saluer les efforts consentis pour améliorer ce bouclier dans une résolution du 26 mai 2016 sur les flux transatlantiques de données.

Il reste toutefois attentif à ce que cet instrument apporte une garantie suffisante quant à la préservation des données personnelles des citoyens de l’Union européenne, dans le respect de la Charte des droits fondamentaux de l’Union et des nouvelles règles européennes en matière de protection des données.

Il a également adopté le 12 mars 2014 une résolution sur le programme de surveillance de l’Agence américaine de sécurité nationale, sur les organismes de surveillance de plusieurs États membres et leurs incidences sur les droits fondamentaux des citoyens de l’Union européenne, et sur la coopération transatlantique dans le domaine de la justice et des affaires intérieures. Cette résolution a marqué la conclusion d’une enquête du Parlement européen d’une durée de six mois sur la surveillance électronique de masse des citoyens européens, lancée à la suite des révélations de juin 2013 concernant l’espionnage auquel se seraient livrés les États-Unis et certains pays de l’Union.

Enfin, dans le cadre de la réforme d’Europol (Agence de coopération policière de l’Union européenne soutenant les États membres dans leur lutte contre la grande criminalité internationale et le terrorisme), le Parlement européen avait appelé à l’abrogation de la directive sur la conservation des données au motif qu’elle était disproportionnée, avant que celle-ci ne soit finalement annulée par la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt de 2014.

IL ENQUÊTE SUR L’EXISTENCE D’INFRACTIONS PRÉSUMÉES AU DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE

Le Parlement européen peut, à la demande d’un quart des députés qui le composent, constituer une commission d’enquête pour examiner des allégations d’infractions ou de mauvaise administration dans l’application du droit de l’Union européenne. Il n’est compétent que pour les actions d’une institution ou organe de l’Union européenne, d’une administration publique d’un État membre, ou de personnes mandatées par le droit de l’Union pour appliquer celui-ci.

Parmi les exemples récents, le Parlement européen a notamment créé une commission d’enquête à la suite de l’affaire Cambridge Analytica, dont a résulté une résolution publiée le 25 octobre 2018. Dans celle-ci, les députés européens ont d’une part proposé un audit complet de Facebook, et d’autre part, ont souligné l’urgence de contrer toute tentative de manipulation des élections européennes et d’adapter les législations électorales à la nouvelle réalité numérique et ont proposé en conséquence des mesures afin d’empêcher l’ingérence électorale via les médias sociaux.

Forte des promesses économiques qu’elle offre, le développement de l’économie des données est encouragé par les décideurs politiques et les entreprises. Toutefois, parce qu’il représente les citoyens de l’Union européenne, premiers concernés par les problématiques de la circulation des données personnelles, l’action du Parlement européen dans ce domaine est primordiale.

Dans le cadre de la prochaine mandature, avec le développement programmé de l’intelligence artificielle qui nécessitera une augmentation du volume de données disponibles, le Parlement européen aura pour mission de garantir un niveau de protection élevé des données des citoyens.  

Quel rôle pour le Parlement européen en matière de fiscalité ?

Olivier Peiffert, Maître de conférences à l’Université Sorbonne Nouvelle - Paris 3 - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

 

Les élections au Parlement européen du 23 au 29 mai 2019 se dérouleront dans un contexte marqué par la crise de la dette publique ainsi que par les révélations successives de collectifs de journalistes (LuxLeaks, Panama Papers, Cum-ex etc.) dénonçant l’ampleur du phénomène de fraude et d’évasion fiscale, notamment dans l’Union européenne. 

Il n’est pas inutile d’expliquer en quoi la composition future du Parlement européen est susceptible d’avoir une incidence sur l’agenda politique en matière fiscale. D’autant que les pouvoirs réels du Parlement européen dans le domaine de la fiscalité ne sont pas aisés à saisir.

Un Parlement aux pouvoirs limités en matière fiscale

Il faut d’emblée préciser que, à ce jour, il appartient avant tout aux États membres de l’Union européenne de définir et de prélever l’impôt sur leurs territoires respectifs. L’action de l’Union européenne dans le champ de la fiscalité demeure modeste et concerne essentiellement le bon fonctionnement du marché intérieur et la libre concurrence. En tout état de cause, les institutions de l’Union européennes, dont le Parlement européen, ne peuvent pas agir au-delà de ce cadre. 

De plus, si l’on s’intéresse aux différentes hypothèses d’intervention de l’Union européenne en matière fiscale, les attributions du Parlement apparaissent assez limitées.

Dans le but d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, l’Union européenne peut adopter des directives visant à harmoniser les législations nationales en matière d’impôts directs, comme l’impôt sur les sociétés (article 115 TFUE), ou indirects, comme la TVA (article 113 TFUE). Cependant, les traités prévoient que ces directives sont adoptées suivant une procédure législative « spéciale ». Techniquement, depuis le traité de Lisbonne, la procédure législative « ordinaire » prévaut pour la plupart des politiques de l’Union européenne. Celle-ci prévoit que le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, organe réunissant les représentants des gouvernements des États membres, sont sur un pied d’égalité pour discuter des propositions de la Commission. En revanche, lorsque les traités prévoient une procédure spéciale dans un domaine, les règles sur la prise de décision diffèrent.

En vertu des procédures spéciales prévues par les articles 113 et 115 TFUE, c’est le Conseil de l’Union européenne – donc les gouvernements des États membres – qui adopte à l’unanimité les directives fiscales. Le Parlement européen est seulement consulté sur les propositions de la Commission européenne. Ses avis lui permettent de participer à la discussion sur le contenu de la législation et ont bien évidemment une réelle importance, mais ils n’ont pas d’effet contraignant pour le Conseil. 

Par ailleurs, l’action de l’Union européenne dans le domaine de la fiscalité ne s’arrête pas à l’adoption de directives par le Conseil. D’autres modes d’intervention existent, mais dans lesquels le Parlement européen n’est pas plus impliqué. En particulier, depuis les années 2000, la Commission européenne a adopté une série de décisions par lesquelles elle a interdit certains dispositifs fiscaux adoptés par des États membres au motif il s’agit d’aides d’État incompatibles avec le marché intérieur. Les plus récentes, relatives à des rescrits fiscaux (des décisions par lesquelles le fisc d’un État avalise une méthode de calcul des bénéfices imposables d’une société), ont fait grand bruit (affaires Apple en Irlande, Amazon au Luxembourg, etc.). Dans ce domaine, la Commission exerce toutefois sa compétence exclusive de régulation de la concurrence dans l’Union européenne (article 3 et articles 107 à 109 TFUE), sur laquelle le Parlement européen n’a pas de pouvoir formel. 

En bref, au vu des attributions législatives du Parlement européen dans les autres domaines, on pourrait croire qu’il est à la marge de la politique fiscale de l’Union européenne. Il ne faut cependant pas s’arrêter à cette première analyse. 

L’activisme des commissions parlementaires

Comme de nombreux parlements nationaux, le Parlement européen exerce, à côté de ses fonctions législatives, « des fonctions de contrôle politique et consultatives » (article 14 TUE). Le contrôle politique peut notamment prendre la forme de commissions parlementaires spéciales, constituées provisoirement sur une thématique donnée (article 197 du règlement intérieur du Parlement européen), ou même de commissions d’enquêtes visant à examiner les allégations d’infraction ou de mauvaise administration dans l’application du droit de l’Union par les institutions européennes ou les autorités des États membres (article 226 TFUE et article 198 du règlement intérieur du Parlement européen). 

Dans la période récente, c’est grâce à un certain activisme dans l’exercice de ce pouvoir de contrôle politique que le Parlement a pu jouer un rôle non négligeable en faveur de la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale.

À la suite des révélations du LuxLeaks, qui ont mis au jour les pratiques d’optimisation fiscale permises par les rescrits fiscaux de certains États membres, une commission spéciale, dite « TAXE », été constituée à l’initiative de certains parlementaires en février 2015. Le Parlement a ici tiré partie des enquêtes ouvertes par la Commission européenne au sujet des pratiques nationales de délivrance de rescrits fiscaux à certaines entreprises multinationales. La commission TAXE du Parlement a ainsi réalisé un vaste travail d’analyse de la façon dont les règles européennes existantes étaient appliquées par les États membres, en procédant à l’audition de nombreux acteurs : commissaires européens, représentants des États membres, des entreprises multinationales ou de conseil fiscal, de la société civile, consortiums d’enquêtes de journalistes, etc. 

A l’issue des travaux de cette commission, le Parlement européen a adopté, le 25 novembre 2015, une résolution sur les rescrits fiscaux et autres mesures similaires. Cette résolution dresse un tableau d’ensemble très critique des pratiques d’évasion fiscale et de la façon dont elles sont rendues possibles en raison d’un défaut de coordination des États membres de l’Union, de la politique de certains pays tiers, de lacunes législatives, de pratiques nationales discutables et du développement du conseil fiscal. Elle a également fait des propositions précises de réformes de la législation de l’Union. 

En décembre 2015, une nouvelle commission parlementaire spéciale, appelée TAX2, a été constituée pour poursuivre et achever les travaux de la première. Les travaux de cette seconde commission, qui ont donné lieu à de nouvelles auditions des acteurs concernés, ont abouti à l’adoption d’une seconde résolution, en juillet 2016. Cette résolution a repris et complété les conclusions de la précédente, en abordant, notamment, la question du listage des pays tiers « non coopératifs », le rôle des établissements financiers dans la planification fiscale agressive, ou encore le statut des lanceurs d’alerte. Puis la commission spéciale TAX3, constituée en mars 2018, a étendu ses travaux à la criminalité financière, donnant lieu à une troisième résolution adoptée le 26 mars dernier qui concerne de très nombreuses questions encore. 

C’est même une commission d’enquête, appelée « PANA », en référence aux Panama Papers, qui a été chargée, en juin 2016, d’examiner la bonne application du droit de l’Union en matière de blanchiment de capitaux, d’évasion fiscale et de fraude fiscale. À la suite de ses investigations, la commission PANA a rendu en 2017 un rapport pointant plusieurs cas de mauvaise administration, et ciblant tout particulièrement les États membres. Il est reproché à ces derniers, notamment, de ne pas assurer correctement l’échange d’informations entre leurs administrations fiscales, de ne pas veiller à l’application effective de la législation européenne anti-blanchiment, et de ne pas avoir sanctionné les auteurs d’infractions à cette législation.

Une magistrature d’influence en matière fiscale

Grâce à cet activisme dans ses fonctions de contrôle politique, le Parlement européen a pu, dans une certaine mesure, combler la faiblesse de ses attributions législatives. Le résultat des enquêtes des différentes commissions parlementaires a permis de donner plus de poids à ses avis relatifs aux directives d’harmonisation des législations nationales en matière fiscale.

Le Parlement européen a ainsi pu apporter son soutien au « paquet » sur la lutte contre l’évasion fiscale présenté en 2016 par la Commission européenne. Ce paquet comprenait des propositions de directives qui étaient identifiées par la résolution du Parlement du 25 novembre 2015, notamment en ce qui concerne l’harmonisation des législations nationales anti-évasion et l’obligation pour les entreprises multinationales de déclarer leurs revenus pays par pays. Et ces directives ont été adoptées en quelques mois seulement par le Conseil de l’Union, un délai record lorsque l’on sait que l’harmonisation en matière fiscale nécessite souvent plusieurs années de discussions. 

Bien évidemment, l’adoption de cette législation est le résultat de la conjugaison de nombreux facteurs, notamment internationaux. Le soutien du Parlement européen aux propositions de la Commission a cependant renforcé le consensus politique autour des nouvelles mesures. C’est ainsi par une magistrature d’influence que l’organe parlementaire de l’Union européenne peut intervenir sur l’agenda politique en matière fiscale.

Dans sa résolution du 26 mars 2019, le Parlement européen était « d’avis que les travaux des commissions TAXE, TAX2, PANA et TAX3 devraient se poursuivre au cours de la prochaine législature » dans le cadre d’une structure dédiée au sein de la commission des affaires économiques et monétaire, qui est une commission permanente du Parlement. Le fait que ce vœu soit suivi d’effets dépendra principalement de la composition future du Parlement. Et donc des résultats des élections à venir.

La prochaine législature sera même saisie d’une question majeure : le 15 janvier dernier, la Commission a présenté une communication proposant le passage graduel de la procédure législative spéciale vers la procédure législative ordinaire en matière fiscale, ce qui ferait à terme du Parlement européen un véritable colégislateur fiscal, à égalité avec le Conseil réunissant les gouvernements des États membres. Du coup, la règle de l’unanimité au sein de ce Conseil serait supprimée au profit de la règle de la majorité. Cela est clairement de nature à faciliter les réformes fiscales européennes, d’où l’importance accrue de l’orientation politique du Parlement européen

Le rôle du Parlement européen dans les négociations du Traité CETA

Valentine Piron et Alex Yousfi, étudiants à l'Université Polytechnique des Hauts-de-France, sous la supervision de Thomas Destailleur, docteur en droit public - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

 

« Un jour viendra où les armes vous tomberont des mains à vous aussi ! […] Un jour viendra où il n’y aura plus d’autres champs de bataille que les marchés s’ouvrant au commerce et les esprits s’ouvrant aux idées. » – proclamait Victor Hugo, européiste convaincu, présidant le Congrès International de la Paix à Paris, le 21 août 1849. Aujourd’hui, malgré une paix mondiale durable, l’ouverture des marchés au commerce international reste perçue à tort ou à raison comme un lieu de bataille, ce qu’illustre le contexte de l’accord conclu entre l’Union européenne et le Canada, le traité CETA.

Signé à Bruxelles le 30 octobre 2016 par l’Union européenne et les États membres, cet « accord de nouvelle génération » est porteur d’ambitions plus larges que les accords qui l’ont précédés. Outre l’élimination des barrières tarifaires, ce partenariat stratégique euro-canadien entend intervenir dans d’autres domaines par l’intermédiaire de normes sociales, environnementales et fiscales. Ainsi, si le viticulteur du Puy-de-Dôme, le fromager occitan ou encore l’artisan cravatier italien sont désormais libres d’exporter vers le marché canadien en franchise de droit de douane (articles 2.1 à 2.13 traité CETA), sous réserve de certains quotas en volume, le traité permet également aux entreprises européennes de se porter candidates sur les marchés publics canadiens et inversement (articles 19.1 à 19.9 traité CETA). Les négociations du traité furent cependant houleuses et ont polarisé de multiples préoccupations, à l’image de la filière bovine et porcine et de ses inquiétudes quant aux normes agroalimentaires canadiennes particulièrement permissives.

En droit de l’Union européenne, le traité CETA fait partie des accords internationaux dont les négociations et la conclusion obéissent à des procédures définies dans les traités. A cette fin, il convient de les exposer brièvement avant de mettre en lumière le rôle joué par le Parlement européen dans le cadre de ce traité.

La conclusion d’accords internationaux entre l’Union européenne et les États tiers

En vertu de l’article 47 du Traité sur l’Union européenne (TUE) et de l’article 216 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), l’Union européenne est habilitée à négocier et conclure des accords internationaux, autrement dit des traités bilatéraux avec des États tiers (extérieurs à l’Union). Ce faisant, celle-ci dispose de deux niveaux de compétence, l’un lui étant exclusivement réservé (compétence exclusive), l’autre étant partagé avec les États membres (compétence partagée).

En matière de compétence exclusive (article 3 TFUE, politique commerciale par exemple), l’Union peut engager seule les vingt-huit États membres. En l’occurrence, c’est le Conseil de l’Union européenne (composé de représentants des États membres) qui signe le traité. A l’inverse en matière de compétence partagée (article 4 TFUE, agriculture et pêche, environnement, énergie par exemple), l’Union et les États membres adoptent de concert des accords internationaux. Dans cette hypothèse, le Conseil ne peut conclure seul ces traités, appelés « accords mixtes » sans obtenir l’accord des vingt-huit, ces derniers devant les ratifier conformément aux règles constitutionnelles nationales. En France, l’article 53 de la constitution prévoit que le Parlement doit ratifier/approuver le traité par le vote d’une loi. 

Le CETA fait partie de la catégorie des accords mixtes, laquelle explique la signature du traité le 30 juin 2016 tant par le Conseil que par les États membres. 

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Les pouvoirs du Parlement européen en matière d’accords internationaux

Longtemps mis de côté au profit du Conseil de l’Union européenne, le Parlement européen tend aujourd’hui vers une égalité institutionnelle pour guider l’orientation de l’Union. Ainsi aux termes des articles 207 et 218 du TFUE ainsi que 108 § 7 du règlement intérieur du Parlement, le Parlement doit dans la majorité des cas donner son approbation préalable à la conclusion des accords internationaux. Plus qu’une simple consultation (avis juridiquement non-contraignant), le Parlement européen dispose d’un véritable droit de veto, c’est à dire une prérogative de blocage présentée habituellement comme une « arme procédurale déterminante » lui assurant d’influencer indirectement les négociations. Dans la pratique, ce pouvoir a instauré un « rapport de force de coulisse ». En effet, bien en amont de sa sollicitation par le Conseil pour la conclusion des accords, le Parlement signifie qu’il dispose d’une faculté de barrage et tente, par là même, de renforcer son autorité sur la tendance générale des accords en cours de négociation. Une telle configuration institutionnelle contraint par conséquent le Conseil comme la Commission à anticiper les points de frictions éventuels en apportant aux accords négociés les correctifs et réajustements nécessaires à son approbation par le Parlement ainsi que le montrent les négociations du CETA.

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Les points du CETA que le Parlement européen a fait évoluer

Trois aspects parmi tant d’autres ont particulièrement illustré l’influence du Parlement européen dans le cadre du CETA : au premier chef, les modalités de règlement des différends opposant investisseurs étrangers contre États, ensuite, les Organismes Génétiquement Modifiés (OGM) et les hormones de croissance et, enfin les Indications Géographiques Protégées (IGP).

Le règlement des différends entre investisseurs étrangers et l’État hôte est l’un des points essentiels du Traité CETA (articles 8.18 à 8.45 traité CETA).

Classiquement en droit international public, les litiges sont réglés selon une procédure critiquée, c’est-à-dire par le biais de tribunaux arbitraux privés que les entreprises étrangères peuvent saisir, mécanisme permettant de contourner les juridictions nationales. Outre qu’une telle solution fait naître le sentiment d’une certaine partialité des arbitres au profit des intérêts privés et au détriment des politiques publiques de l’État, elle est souvent mal perçue dans l’opinion publique qui accepte peu que des arbitres mettent en cause les règles adoptées par le Parlement ou le gouvernement. Cela s’est déjà observé dans le cadre d’un litige engagé par le cigarettier Philip Morris à propos de la lutte anti-tabagique en Australie. 

Jouant de son « arme procédurale » et prenant en compte les critiques émises à l’encontre de l’ancien système, le Parlement européen a fait évoluer le mode de règlement des litiges envisagés dans le CETA vers un mécanisme quasi-public dont l’objectif est tout à la fois d’assurer la protection des investissements étrangers contre toute décision arbitraire ou discriminatoire et de donner des garanties aux États pour légiférer dans l’intérêt général. L’influence du Parlement s’est traduite pour l’essentiel à travers les groupes conservateur et social-démocrate, majoritaires à Strasbourg. Ces derniers ont milité activement et avec réussite pour un « tribunal de règlements des différends transparents, institutionnalisés, et plus respectueux de la démocratie ». Le nouveau système juridictionnel se compose ainsi d’un tribunal de première instance et d’un tribunal d’appel. Les juges sont directement nommés par les États, sans possibilité pour les investisseurs étrangers d’intervenir dans leur nomination. Ils bénéficient des qualifications comparables à celles des membres des plus hautes juridictions internationales et ne doivent présenter aucun conflit d’intérêt qui pourrait remettre en cause leur indépendance (exemple : un avocat d’affaires ne pourrait pas devenir juge).

Au-delà du système de règlement des différends entre les entreprises et les États, le Parlement européen a également utilisé son pouvoir d’influence sur d’autres sujets tels que la question des Organismes Génétiquement Modifiées (OGM) et des hormones de croissance. Il a imposé sa ferme intention de ne pas voir importer des produits ne respectant pas les normes européennes. Par exemple, l’exportation du bœuf et du porc nécessitera de la part des entreprises canadiennes le développement de chaînes de production dépourvues d’hormones et du si décrié chlorhydrate de ractopamine, substance médicatrice améliorant le gain de poids chez les bovins, et augmentant la teneur en viande maigre ainsi que le rendement de carcasse chez les porcins.

Au surplus, relayant la nécessité de protéger le patrimoine gastronomique, viticole et spiritueux, le Parlement européen a joué le rôle de caisse de résonance pour de nombreuses revendications nationales. C’est ainsi que le Canada a accepté 143 Indications Géographiques Protégées, autrement dit, des spécialités alimentaires et des boissons provenant de villes et de régions spécifiques de l’Union telles que le Roquefort, le vinaigre balsamique de Modène ou le Gouda néerlandais que le Canada s’engage à protéger notamment à travers la lutte contre la contrefaçon.

Le rappel des pouvoirs du Parlement européen dans les négociations des accords est salutaire dans un contexte électoral imminent. Bien que cela ne soit pas perçu dans l’opinion publique, son rôle n’est pas négligeable dès lors qu’il permet à des représentants élus au suffrage universel direct de peser directement dans des négociations réputées pour leur opacité. 

Les partis politiques européens : que sont-ils et à quoi servent-ils ?

par Julie Rondu, docteure en droit public de l’Université de Strasbourg - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

 

Les partis politiques européens sont une composante de la démocratie représentative, sur laquelle se fonde le fonctionnement de l’Union, en vertu de l’article 10, paragraphe 1, du Traité sur l’Union européenne. Ils demeurent cependant mal connus des citoyens de l’Union.

Quels sont les différents partis politiques européens ?

Le Parti populaire européen (PPE), créé en 1976, est le premier parti politique européen. Il regroupe 70 partis conservateurs et démocrates-chrétiens de différents États membres, comme Les Républicains français, la CDU d’Angela Merkel, ou encore le Fidesz du Premier ministre hongrois Viktor Orbán, qui fait actuellement l’objet d’une suspension. Le deuxième plus grand parti, le Parti socialiste européen (PSE), réunit une cinquantaine de partis socialistes, sociaux-démocrates et travaillistes dans tous les États membres, comme les Partis socialistes français ou belge. Parmi les autres partis politiques européens, qui représentent une large palette de sensibilités politiques, on trouve notamment l’Alliance des libéraux et des démocrates pour l’Europe, le Parti vert européen, le Parti de la Gauche européenne, ou encore l’Alliance des conservateurs et réformistes européens, parti plutôt eurosceptique.

Quelle est la différence entre partis politiques européens et groupes politiques au Parlement européen ?

Les partis politiques européens, définis par le droit de l’Union comme des coopérations structurées entre partis politiques ou citoyens, poursuivant des objectifs politiques, ne doivent pas être confondus avec les groupes politiques au sein du Parlement européen. Ces derniers sont bien plus anciens, puisqu’ils existent depuis l’Assemblée de la CECA. Ils regroupent les eurodéputés de même sensibilité politique, indépendamment de leur nationalité, et permettent notamment, comme dans les Parlements nationaux, d’imposer une discipline de vote à leurs députés. Ils revêtent également une fonction d’organisation du travail parlementaire, jouant par exemple un rôle dans la répartition du temps de parole.

Bien que leurs fonctions soient différentes, il existe toutefois une corrélation entre partis politiques européens et groupes politiques : ainsi, le Parti populaire européen dispose de son groupe au Parlement européen, le Groupe du Parti populaire européen, de la même manière qu’un parti politique français ayant un certain nombre de députés à l’Assemblée nationale peut y former un groupe.

Quel est le statut des partis politiques européens ?

Pour obtenir le statut de parti politique européen, il est nécessaire d’être représenté dans au moins un quart des États membres de l’Union européenne, que ce soit dans les parlements nationaux, régionaux, ou au Parlement européen, ou d’avoir obtenu au moins 3% des voix aux élections européennes. De plus, le parti doit avoir participé aux élections au Parlement européen, ou avoir exprimé publiquement son intention d’y participer. Enfin, il doit respecter les valeurs de l’Union, parmi lesquelles figurent notamment les droits de l’homme, et ne pas poursuivre de but lucratif.

Les partis politiques européens sont enregistrés auprès d’une Autorité indépendante, l’Autorité pour les partis politiques européens et les fondations politiques européennes, qui vérifie également qu’ils respectent toujours les valeurs de l’Union, sous peine de perdre leur statut. Le parti politique européen est doté de la personnalité juridique européenne. Il bénéficie de financements par le budget de l’Union, qui sont majoritairement alloués en fonction du nombre de ses députés au Parlement européen. Le parti ne peut utiliser les crédits européens pour financer des campagnes nationales. À titre d’exemple, en cas de référendum sur la sortie d’un État membre de l’Union européenne, les partis ne pourront pas solliciter de financement européen pour faire campagne pour le oui ou pour le non.

Le rôle méconnu des partis politiques européens et les possibilités d’y remédier

« Je ne laisserai pas à ces grands partis européens le monopole du débat sur l’Europe et les élections européennes », déclarait le chef d’État français Emmanuel Macron lors de son discours de la Sorbonne évoquant ses ambitions pour l’Union européenne. Faut-il en déduire que les partis politiques européens sont puissants au point de confisquer à leur profit le débat européen ?

Le rôle des partis politiques reconnus au niveau européen consiste pour l’essentiel à coordonner les campagnes lors des élections européennes. En comparaison avec les partis politiques nationaux, ils se caractérisent donc par leur faiblesse. À titre d’exemple, les partis politiques européens ne choisissent pas les candidats aux élections européennes, qui continuent d’être désignés par les partis politiques nationaux. Or, décider des investitures représente l’une des fonctions essentielles d’un parti politique. De plus, les partis politiques européens souffrent d’un manque de visibilité, notamment parce que leurs partis membres nationaux rechignent à leur conférer trop de poids.

La faiblesse des partis politiques européens est problématique, puisque l’article 10, paragraphe 4, du Traité sur l’Union européenne prévoit qu’ils « contribuent à la formation de la conscience politique européenne et à l’expression de la volonté des citoyens de l’Union ». Or l’existence de véritables partis européens est souvent considérée comme nécessaire à la constitution d’un espace public européen, qui permettrait de combler le supposé « déficit démocratique » de l’Union.

Le mécanisme des candidats têtes de liste, ou Spitzenkandidaten, peut cependant renforcer ces partis. En effet, ces candidats doivent défendre un programme européen, et s’affronter lors de débats durant la campagne électorale, ce qui accroît la visibilité de leurs partis respectifs.

Une autre piste pour renforcer les partis politiques serait d’adopter des listes transnationales : chaque parti politique proposerait une seule liste de candidats au niveau de l’Union, qui regrouperait donc des candidats originaires de différents États membres, défendant les mêmes positions politiques. Il avait notamment été suggéré que les sièges laissés vacants par les eurodéputés britanniques dans le cadre du Brexit soient pourvus par le biais de listes européennes. Le Parlement a toutefois préféré laisser le choix des candidats aux partis politiques nationaux. En effet, les députés du Parti populaire européen, parti majoritaire au Parlement, s’opposaient au système des listes transnationales, notamment par crainte de ne pas conserver la présidence de la Commission. Les députés eurosceptiques le rejetaient également, car cela représenterait une avancée vers plus d’intégration européenne. Or la visibilité des partis politiques au niveau européen serait plus forte si l’idée d’une unique circonscription transnationale s’imposait. De surcroît, selon la Commission, cela pourrait contribuer à la construction d’un véritable espace européen de débat public.

Le rôle législatif du Parlement européen

par Thomas Destailleur, docteur en droit public à l’Université Polytechnique Hauts-de-France - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

Situé à Strasbourg et à Bruxelles, et composé à partir des élections de 2019 de 705 sièges, le Parlement européen incarne le pouvoir législatif au sein de l’Union européenne.

Le Parlement européen et le Conseil

L’organisation du Parlement européen est différente de ce qui existe dans les États membres de l’Union. Contrairement en effet au Parlement en France, au Royaume-Uni, ou encore en Allemagne, le Parlement européen est composé d’une seule chambre.

De même, et ici se situe le point essentiel, il partage sa fonction de législateur avec une autre institution, le Conseil de l’Union européenne, aussi appelé « Conseil », composé des représentants des gouvernements nationaux (typiquement les ministres). Bien que ce partage puisse sembler incongru et n’aide pas à donner de la lisibilité au fonctionnement de l’Union européenne, il trouve sa justification dans les origines de la construction européenne post-seconde guerre mondiale. Les États fondateurs se sont en effet entendus en 1957 en instituant la CEE, la Communauté économique européenne – devenue l’Union européenne – pour réserver au Conseil l’adoption de textes qui s’imposent aux États. Cette pratique est assez classique et existe dans d’autres organisations internationales comme le Conseil de sécurité de l’ONU, le Conseil des gouverneurs de la Banque mondiale ou encore l’Assemblée mondiale de la santé de l’OMS.

Un Parlement européen progressivement représentatif des citoyens

Le Parlement européen est à ses débuts bien loin d’incarner l’idée d’une démocratie représentative tant d’un point de vue de sa composition que de ses fonctions. Ses membres étaient désignés par les Parlements nationaux (article 138 du traité CEE) et il ne pouvait que donner son avis sur les projets d’actes législatifs que le Conseil entendait adopter (par exemple article 43 du traité CEE sur la politique agricole commune). La Cour de justice de l’Union européenne avait soulevé en 1980 que le Parlement européen est « le reflet, bien que limité, au niveau de la Communauté, d’un principe démocratique fondamental, selon lequel les peuples participent à l’exercice du pouvoir par l’intermédiaire d’une assemblée représentative ».

Cette participation réduite du Parlement européen s’acclimatait difficilement avec le projet déterminé dès 1957 par les six membres fondateurs de la CEE de donner progressivement de plus en plus de compétences à l’UE. Les traités qui se sont succédés ont en conséquence conduit les États membres à valoriser de manière continue la place du Parlement européen au sein de l’Union européenne. Outre que l’année 1979 marque les premières élections de ses membres au suffrage universel direct, le Parlement européen dispose désormais de pouvoirs législatifs bien plus étendus. Le Conseil conserve une position privilégiée mais ce dernier doit pleinement composer avec le Parlement européen pour l’adoption d’actes législatifs, laquelle obéit à deux procédures différentes, la procédure législative ordinaire et la procédure législative spéciale.

La procédure législative ordinaire : Parlement et Conseil à égalité

La procédure législative ordinaire est une procédure par laquelle le Parlement européen et le Conseil adoptent ensemble sur un même pied d’égalité un acte juridique pouvant être soit une directive, un règlement, ou une décision et dont la proposition émane de la Commission européenne (article 289 § 1 TFUE). Dans la pratique cependant, la Commission agit rarement seule, mais répond à des sollicitations émises par le Conseil ou le Parlement européen. C’est par exemple le Parlement européen qui a demandé à la Commission en 1998 de se saisir de la question des perturbateurs endocriniens, ce qui avait, entre autres, débouché sur l’inscription de substances susceptibles d’affecter les fonctions endocriniennes dans une proposition de directive dans le domaine de l’eau. Plus généralement, les sujets couverts par cette procédure sont très variés. C’est ainsi une directive prise par le Parlement européen et le Conseil qui est à l’origine de la mise en place du système d’échange entre entreprises de quotas d’émission de gaz à effet de serre. De même, s’il est vrai dans l’affaire fortement médiatisée du glyphosate que la Commission européenne a pris la décision de renouveler son autorisation, elle n’a cependant pas agi seule mais sur la base de critères d’approbation préalablement fixés dans un règlement adopté par le Parlement européen et le Conseil (article 4 du règlement).

La procédure législative ordinaire oblige le Conseil et le Parlement à s’accorder sur un texte commun dont l’adoption obéit à une procédure formelle et éventuellement à une procédure informelle. Sur le plan formel, une proposition de la Commission est déposée au Conseil et au Parlement européen qui doit alors la transmettre à l’autre institution après avoir arrêté sa position. Le Parlement dispose à cet égard du droit de modifier la version initiale proposée par la Commission européenne et la version modifiée par le Conseil (amendements). Dans le cadre de la directive sur le retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, le Parlement a ainsi usé de ce pouvoir de modification pour limiter l’hypothèse dans laquelle un enfant puisse être placé en rétention (amendement 10). Plus récemment, dans le cadre de la procédure sur l’ouverture à la concurrence des transports ferroviaires nationaux de voyageurs, le Parlement européen n’a pas hésité à faire usage des amendements pour préserver la marge d’appréciation des autorités locales lorsqu’elles définissent et mettent en place le service public ferroviaire – par exemple les conseils régionaux en France pour les services ferroviaires par TER – (voir les amendements 28 et 69).

Le cas particulier du trilogue

Sur le plan informel, il peut exister durant la procédure législative des réunions entre la Commission, le Parlement européen et le Conseil, appelées « trilogue », par lesquelles ces institutions négocient sur les désaccords potentiels ou avérés du texte. Ces réunions permettent dans la pratique d’éviter que le Conseil et le Parlement européen manifestent uniquement leurs divergences dans le cadre de la procédure formelle, lesquelles, en l’absence d’échanges entre institutions, pourraient se solder par un échec de l’adoption du texte. Lorsqu’un accord informel est trouvé entre les institutions, le texte devra ensuite être adopté séparément par le Conseil et par le Parlement européen. Si de telles réunions ont montré leur efficacité, à l’image par exemple de l’accord récent sur la directive relative aux droits d’auteurs, elles manquent pourtant de transparence. Le déroulement des réunions et des débats reste opaque, et la séance plénière du parlement ressemble alors davantage à une chambre d’enregistrement.

La procédure législative spéciale : un Parlement européen écarté au profit du Conseil

Au contraire de la procédure législative ordinaire, la procédure législative spéciale renvoie à des situations dans lesquelles un déséquilibre dans le processus d’adoption d’actes législatifs persiste entre les deux co-législateurs. Formellement, cette procédure vise la situation dans laquelle un acte est adopté par le Conseil avec la participation du Parlement européen ou inversement (article 289 § 2 TFUE). En réalité pourtant, les hypothèses se révèlent largement favorables au Conseil. Les États membres ont en effet souhaité que seuls les représentants des gouvernements (le Conseil) conservent le contrôle sur des sujets particulièrement sensibles. Le contrôle du Parlement européen n’est pas inexistant, mais il est très variable. Par exemple, si toute personne ayant la nationalité d’un des États membres de l’Union et résidant dans un autre État membre peut voter et être élue aux élections municipales de cet État, c’est le Conseil qui en détermine les modalités et les conséquences après consultation du Parlement (article 22 § 1 TFUE). Il a par exemple décidé qu’un État membre est libre d’interdire à un tel élu de prendre part à l’élection des membres d’une assemblée parlementaire (article 5 § 4 de la directive 94/80), hypothèse reprise en France, le code électoral interdit à toute personne n’ayant pas la nationalité française de faire partie du collège électoral élisant les membres du Sénat (article L286-1 du code électoral). Ici, le Parlement européen doit uniquement être consulté, son avis n’a juridiquement aucune influence sur la position du Conseil.

Dans d’autres situations pourtant, le Parlement européen dispose d’un pouvoir plus contraignant. La mise en place d’un Parquet européen destiné à lutter contre la fraude fiscale repose ainsi certes sur une décision du Conseil, mais elle ne peut s’exercer qu’après approbation du Parlement européen (article 86 § 1 TFUE). Concrètement, cela signifie que le Parlement dispose d’un droit de veto sur le projet du Conseil, l’obligeant alors dans le cadre de réunions informelles à négocier avec lui pour éviter une telle issue. Plus contraignant que la simple consultation, l’approbation ne donne cependant pas au Parlement un pouvoir équivalent à celui dont il dispose à travers la procédure législative ordinaire. Il ne peut en effet pas influer sur l’ensemble du contenu de l’acte mais seulement en porter une appréciation globale. Cette exigence d’approbation du Parlement européen se retrouve d’ailleurs au-delà de la seule adoption d’actes législatifs et lui permet de peser dans des matières d’une grande sensibilité. Elle vaut ainsi pour les accords internationaux signés par le Conseil et négociés par la Commission européenne tels que le traité CETA (article 218 § 6 TFUE). C’est ainsi sous l’impulsion du Parlement européen que le mécanisme initial de règlement des différends entre les investisseurs et États a évolué vers davantage de transparence.

En conclusion, la diversité des pouvoirs dont dispose le Parlement européen lui a permis progressivement de s’affirmer comme un véritable co-législateur et une institution incontournable de l’Union européenne.

« L’affaire du siècle » : quatre associations de protection de l’environnement, soutenues par plus de 2 millions de Français, attaquent l’État pour inaction climatique. Quelles sont leurs chances de succès ?

par Romain Flavian, Master 2 de droit, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public, le 10 mars 2019

Notre affaire à tous, Greenpeace France, la Fondation pour la nature et l’Homme ainsi que OXFAM s’apprêtent à déposer un recours contre l’État devant le juge administratif pour inaction face au réchauffement climatique. Dans leur demande préalable indemnitaire, à laquelle le ministre de l’Environnement a répondu en louant les actions entreprises par l’État Français en la matière, les requérantes entendent engager la responsabilité pour faute de l’État. Pour obtenir gain de cause, les associations devront démontrer trois éléments : la faute de l’État, leur préjudice, ainsi qu’un lien de causalité entre les deux. Quelles sont leurs chances de succès au regard des règles d’engagement de la responsabilité administrative ?

Quelle(s) faute(s) reprocher à l’État ?

Les ONG reprochent à l’État, d’une part le retard pris à la mise en place d’un cadre réglementaire satisfaisant pour lutter contre le dérèglement climatique, et d’autre part l’absence de moyens adéquats permettant d’atteindre les objectifs fixés par ce cadre réglementaire. En termes juridiques, cette faute d’inaction reprochée est désignée par l’expression « carence fautive ».
Ainsi, les associations devront démontrer la connaissance par l’administration des risques pesant sur l’environnement du fait des activités polluantes. Sur ce point, il est indéniable qu’au regard de ses engagements internationaux en matière de protection de l’environnement et des objectifs fixés au niveau international, l’État français en était pleinement conscient dès les années 1970.

Pour que cette inaction de l’État soit considérée comme fautive par un juge, il faudra aussi prouver l’existence d’une obligation d’agir. A cet égard, les associations se fondent sur une violation du principe de précaution qui est difficile à faire valoir devant le juge. Elle se prévalent également d’un « principe général du droit portant obligation de lutte contre le réchauffement climatique » dont l’existence n’a jamais été reconnue. Toutefois, elles s’appuient sur l’article 1er de la charte de l’environnement de 2005 qui consacre « le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ». L’article L-220-1 du code de l’environnement impose à l’État, pour promouvoir ce droit, de mettre en place une politique de protection de l’atmosphère visant tant à prévenir la pollution de l’air que de lutter contre les émissions de gaz à effet de serre.

Cette obligation de prévention provient de l’Union européenne qui a adopté en 2007 un « plan d’action climat-énergie 2020 ». Celui-ci comporte un objectif de réduction des émissions européennes de gaz a effet de serre qui contraint notamment la France à réduire ses émissions en 2020 de 14% par rapport à celles enregistrées en 2005 et à porter à 23% au moins la part d’énergie produite à base de sources renouvelables. Or, bien que les délais impartis pour atteindre ces objectifs ne soient pas expirés au jour du recours des associations, la France ne respectera vraisemblablement aucun de ces deux objectifs, ce qui est susceptible de constituer un manquement à une obligation d’agir et donc une faute. Par ailleurs, en matière de qualité de l’air,  la directive du 21 mai 2008 fixe un objectif national de réduction de l’exposition de concentration de certaines particules nocives dans l’air des agglomérations qui engage la France à élaborer des plans visant à ne pas dépasser un certain nombre de valeurs limites dont le respect constitue une véritable obligation de résultat selon la Cour de justice de l’Union Européenne.

Les associations réclament donc à la fois une réglementation de police plus contraignante et des moyens de mise en œuvre plus efficaces. Elles reprennent ainsi le raisonnement du juge français qui avait reconnu la responsabilité de l’État dans l’affaire de l’amiante : après avoir constaté le retard de l’État à instaurer la première réglementation destinée à limiter la concentration des fibres d’amiante dans les lieux de travail, il a sanctionné le manque de moyens mis en œuvre pour contrôler le respect effectif de cette réglementation. Le juge administratif est toutefois sensible à la difficulté de la mission en cause, ce qui est le cas en matière de protection de l’environnement. Cela précisé, il est susceptible de dégager ici deux carences :

– une première due au retard avec lequel l’autorité administrative a mis en place un véritable des plans de protection de la qualité de l’air et de lutte contre les émissions de gaz a effet de serre ;
– une seconde relative à l’inefficacité de l’outillage dont il s’est doté et à l’insuffisance des investissements de nature à assurer le respect des valeurs limites fixées par le droit de l’Union européenne.

Pour autant, la présence éventuelle de ces fautes ne suffit pas à engager la responsabilité de l’État, encore faut-il démontrer l’existence d’un préjudice indemnisable.

Quel(s) préjudice(s) indemniser ?

Les associations requérantes réclament l’indemnisation de trois préjudices distincts et d’abord le préjudice écologique. La loi du 8 août 2016 a introduit la notion de préjudice écologique dans notre code civil. Il s’agit d’indemniser un dommage causé directement à la nature. L’article 1246 du code civil prévoit ainsi que « toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer ». En droit français le code civil ne s’applique pas à l’État sauf exception. Il faudrait donc que le juge administratif accepte d’appliquer l’article 1246 ou de s’en inspirer pour sanctionner l’État en raison d’un préjudice écologique. Aucune jurisprudence n’existe sur ce point à ce jour. En outre les associations n’ont aucun « mandat » pour représenter les intérêts de la nature : elles se sont autoproclamées ayant-droit de la nature et réclament le bénéfice de l’indemnisation.

Ensuite, l’article L 142-3-1 du code de l’environnement prévoit la possibilité pour les associations de protection de l’environnement agréées par l’État d’exercer une action de groupe, tant pour faire cesser les dommages environnementaux causés par une même personne, que pour tendre à la réparation des préjudices corporels et matériels subis. Les personnes représentées par l’association doivent être placées dans une situation similaire et subir un préjudice résultant d’un même dommage. Or seules deux des quatre associations requérantes sont agrées par l’État et peuvent exercer cette action. De plus, elles ne font valoir aucun dommage spécifique de nature matériel ou corporel, mais seulement le préjudice moral subi par leurs membres. Or, en droit de la responsabilité administrative, le préjudice moral des personnes physiques ne se présume pas : il doit se prouver en démontrant son existence au cas par cas. La seule qualité de membres de l’association (et a fortiori celle de signataire de la pétition) ne suffit donc pas à reconnaître l’existence d’un préjudice moral indemnisable.

Enfin, en tant qu’elles ont un objet associatif qu’elles défendent et auquel il peut être porté atteinte, elles peuvent revendiquer une indemnité. Si le juge administratif est en principe réticent à reconnaître l’existence d’un préjudice moral des personnes autres que physiques, il admet l’atteinte à l’objet social d’une personne morale à but altruiste en tant que préjudice. Bien qu’il soit désigné sous le terme de « préjudice moral », il se distingue de celui d’ordre purement psychique pouvant être subi par une personne physique dans le cadre du droit commun. Le juge a ainsi admis la réparation d’un tel préjudice pour une association de défense de la qualité de l’eau, en raison de la carence de l’État à mettre en œuvre ses pouvoirs de police contre les pollutions d’origine agricole. L’article L 141-2 du code de l’environnement prévoit par ailleurs, au bénéfice des associations agrées par l’État pour la protection de l’environnement, une action en réparation de l’atteinte portée à leur objet social . Leur « préjudice moral » est par conséquent indemnisable. Cela étant, le Conseil d’État a jugé « que ces dispositions ne dispensent pas l’association qui sollicite la réparation d’un préjudice, notamment moral, causé par les conséquences dommageables d’une illégalité fautive, de démontrer l’existence d’un préjudice direct et certain résultant, pour elle, de la faute commise ». En outre, si le juge devait prononcer l’indemnisation d’un préjudice moral, il accorderait une somme symbolique, sans commune mesure avec l’indemnisation du préjudice écologique même.

Quel lien de causalité entre l’inaction de l’État et le préjudice moral des associations ?

En droit, le juge n’indemnise que les préjudices « directs », c’est-à-dire directement imputables à la carence supposée de l’État. Il exige donc la preuve d’un lien de cause à effet entre la faute et le préjudice. Or, de l’aveu des associations requérantes elles-mêmes, le dérèglement climatique « est un phénomène pluriel » – impliquant les actions combinées de l’État, des entreprises et des individus – dont il est impossible d’attribuer une part imputable à l’abstention de l’État. Ainsi, dans l’affaire des prothèses mammaires PIP par exemple, après avoir reconnu la présence d’un dommage et d’une carence fautive de l’État du fait de l’absence d’investigation et de mesure de contrôle, le juge administratif n’a pas retenu la demande indemnitaire des victimes en raison de l’absence de lien direct entre cette faute et les dommages subis.

Conscient de la difficulté d’établissement du lien de causalité entre une inaction de l’État et un dommage dont une personne se dit victime, le juge administratif accepte parfois d’assouplir cette exigence dans un but indemnitaire en présumant ce lien de causalité. Cette présomption du lien de causalité inverse la charge de la preuve : il appartient alors à l’administration de prouver que son inaction n’est pas à l’origine de la survenance du dommage. Ce fût le cas par exemple dans l’affaire dite du Médiator à l’occasion de laquelle le Conseil d’État a présumé le lien unissant le développement des pathologies des victimes à la carence de l’administration résultant de l’absence de retrait de l’autorisation de mise sur le marché de la molécule litigieuse, alors même que subsistait un doute sur les effets du médicament.

Pour autant, le juge administratif n’accepte de présumer le lien de causalité qu’en dernier recours pour assurer la réparation effective d’un dommage de type sanitaire grave. Il y a donc fort à parier qu’il refusera de présumer ce lien pour réparer le simple préjudice moral des associations. Il serait en revanche intéressant, à cet égard, de saisir le juge administratif de l’indemnisation des 48 000 victimes annuelles de la pollution atmosphérique.

Le juge peut-il obliger l’État à agir ?

Contrairement à l’affirmation de François de Rugy selon laquelle il « n’est pas à des juges de forcer le gouvernement à prendre une loi », le juge dispose d’un pouvoir d’injonction et peut donc contraindre l’administration à agir pour se mettre en conformité. Le Conseil d’État a par exemple enjoint aux ministres compétents de mettre en place, sous astreinte, un plan contraignant relatif à la qualité de l’air pour respecter les exigences posées par le code de l’environnement, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir exercé par une association de défense de l’environnement.

Dans notre cas, encore faudrait-il que le lien de causalité entre l’inaction de l’État et le dérèglement climatique soit établi. En tout état de cause, le juge ne pourrait pas aller au-delà d’une simple injonction, sans être plus précis, dès lors que le Parlement et le Gouvernement restent libres de déterminer leur manière d’agir.

Conclusion

Si aujourd’hui presque 900 recours de ce type sont en cours d’instruction à travers le monde, celui des quatre associations requérantes, bien qu’il soit massivement soutenu par les citoyens, semble n’avoir que peu de chances d’aboutir au regard des règles françaises d’engagement de la responsabilité de l’État.

“Spitzenkandidat” : Comment sera désigné le Président de la Commission en 2019 ?

par Martial Guérin - Illustrations FactoScope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

À quoi sert le Parlement européen ?

Du 23 au 29 mai prochain, les citoyens de toute l’Union européenne seront appelés à voter pour élire les députés qui siègeront au sein du Parlement européen. Dans un contexte marqué par une montée des nationalismes en Europe et une défiance grandissante à l’égard de l’Union européenne, l’issue de cette élection est très incertaine. Pourtant, la composition de la future assemblée aura de réelles conséquences sur le fonctionnement des institutions mais aussi sur les politiques menées par l’Union dans les cinq prochaines années –et donc sur notre vie quotidienne.

Le Parlement européen est la seule institution de l’Union élue au suffrage universel direct. C’est pourquoi son influence politique et ses pouvoirs n’ont cessé de croitre depuis 1957. Il joue un rôle majeur dans le processus décisionnel de l’Union européenne, d’abord en étant associé à l’élaboration des textes européens : il vote, conjointement avec le Conseil et sur proposition de la Commission, la législation de l’Union. Ensuite, le Parlement européen établit, avec le Conseil, le budget de l’Union. Enfin, le Parlement européen exerce un contrôle politique sur l’ensemble des institutions.

Mais le Parlement européen dispose d’un autre pouvoir extrêmement important : il élit le président de la Commission européenne sur proposition du Conseil européen . Cela signifie que le choix de ce président dépendra du résultat des élections au Parlement européen. Et comme le président propose ses commissaires (l’équivalent de ses ministres), on comprend que le résultat des élections à venir aura un impact non seulement sur la composition du Parlement mais aussi sur celle de la Commission européenne.

Le processus de désignation de ce président fait aujourd’hui débat : faut-il le lier d’avantage au résultat des élections, ou au contraire l’en détacher ? Pour comprendre les enjeux, il est utile de procéder à quelques petits rappels.

Qu’est-ce que la procédure du « spitzenkandidat » ?

Le lien entre nomination du président de la Commission et élections européennes n’a pas toujours existé. En effet, dans le système institué par le traité de Maastricht de 1993 le président de la Commission était choisi directement par les dirigeants des États membres de l’Union. Consulté, le Parlement européen ne pouvait refuser cette nomination. Avec la procédure prévue par le traité d’Amsterdam de 1997 l’avis des députés européens était davantage pris en compte : le Parlement européenne approuvait le candidat nommé par les chefs d’État ou de gouvernement. Ce processus a de nouveau été modifié par le traité de Lisbonne afin de le rendre plus démocratique.

Depuis 2009, le traité vient ainsi prévoir un réel lien entre élections européennes et désignation du président de la Commission. En effet, le Conseil européen doit proposer au Parlement européen un candidat à la fonction de président de la Commission, en tenant compte du résultat des élections européennes. Ce candidat est ensuite élu par les députés européens.

Sur la base de ce que prévoit le traité, un mécanisme de sélection des différents candidats au poste de Président de la Commission a été mis en place lors des élections européennes de 2014 : la procédure dite du « spitzenkandidat ». Emprunté au système électoral allemand, ce terme désigne lors d’un scrutin le « candidat en tête de liste ». Appliqué à l’échelle de l’Union européenne, il désigne le mécanisme selon lequel est élu Président de la Commission le candidat du groupe politique européen ayant remporté le plus de sièges au Parlement européen. Pour que cela fonctionne, chaque groupe doit désigner en amont de l’élection son candidat au poste de président de l’organe exécutif de l’Union. Avec ce mécanisme, il est pleinement tenu compte des élections au Parlement européen dans la nomination du futur président de la Commission.

Cette procédure vient faire des partis ou groupes politiques européens les principaux acteurs de la campagne pour la présidence de la Commission, et, par conséquent, vient renforcer la légitimité démocratique de celle-ci. En effet, par leurs votes, les citoyens choisissent non seulement une liste de députés européens mais également le futur président de la Commission.

Ainsi, en 2014, cinq groupes politiques européens avaient désigné leurs candidats en tête de liste pour la présidence de la Commission. Jean-Claude Juncker, candidat en tête de liste du Parti Populaire Européen (PPE), fut nommé Président de la Commission, son parti ayant obtenu le plus grand nombre de sièges au Parlement.

Comment sera désigné le Président de la Commission en 2019 ?

Le processus du spitzenkandidat sera-t-il de nouveau utilisé pour désigner le futur président de l’exécutif européen ?

Le 7 février 2018, le Parlement européen a rappelé son attachement à ce mécanisme de sélection. Selon les députés européens, le processus du spitzenkandidat contribue à la transparence des institutions, les citoyens ayant connaissance des candidats à la présidence de la Commission avant les élections européennes et non après, comme c’était le cas auparavant. En outre, ce processus participerait au renforcement de la conscience politique des citoyens européens. Dès lors, le Parlement européen, qui estime que le processus du spitzenkandidat a été une réussite en 2014, compte renouveler cette pratique lors des élections de mai prochain.

Les députés ont par ailleurs précisé qu’ils n’hésiteront pas à rejeter tout candidat à la présidence de la Commission qui n’aura pas été désigné comme candidat en tête de liste d’un des partis politiques européens avant les élections. Le PPE a ainsi choisi Manfred Weber comme tête de liste de son groupe pour la présidence de la Commission. Les députés européens mettent ainsi en garde le Conseil européen : le Parlement ne votera pas pour un candidat imposé par les dirigeants des États membres.

Le Parlement se montre donc particulièrement méfiant à l’égard des dirigeants du Conseil européen. Cette prudence des députés européens est loin d’être infondée. En effet, dès 2014, le processus du spitzenkandidat ne faisait pas l’unanimité au sein des chefs d’État ou de gouvernement. Ceux-ci souhaitaient en effet garder un rôle important dans la nomination du futur président de la Commission et s’étaient donc montrés particulièrement prudents face à ce nouveau mécanisme. La chancelière allemande, Angela Merkel, avait ainsi déclaré qu’il n’existait aucun “lien automatique” entre le parti européen qui remporte les élections européennes et le président de la Commission européenne. Les premiers ministres britannique et hongrois, David Cameron et Viktor Orbán, s’étaient même opposés à la nomination de Jean-Claude Juncker. Cela n’avait cependant pas empêché l’ancien Premier ministre luxembourgeois de prendre la tête de la Commission européenne.

Ces réticences à l’égard du processus du spitzenkandidat n’ont pas disparu en cinq ans. En effet, le 23 février 2018, à l’issue d’une réunion des 27 dirigeants des États membres de l’Union européenne, Donald Tusk a déclaré que le Conseil européen qu’il préside « ne pouvait garantir à l’avance qu’il proposerait l’une des têtes de liste au poste de président de la Commission européenne » et que le mécanisme de sélection mis en place en 2014 « ne présente aucun caractère automatique ». Les chefs d’État ou de gouvernement considèrent qu’ils disposent d’une certaine autonomie dans la nomination du futur président de la Commission, et donc qu’aucun parti ne peut imposer son candidat, même s’il arrive en tête aux élections. Cette liberté de choix du Conseil européen est notamment défendue par Emmanuel Macron qui craint que la droite européenne s’empare de nouveau de la présidence de la Commission, au détriment de son parti, La République en marche, qui pour l’instant n’est affilié à aucun parti politique européen et ne peut donc a priori pas présenter un candidat à la présidence de la Commission.

À trois mois des élections européennes, la nomination du futur président de la Commission européenne fait donc déjà l’objet de nombreux débats, et pourrait même être à l’origine d’un conflit ouvert entre le Parlement européen et le Conseil européen. Quel que soit le processus choisi, spitzenkandidat ou non, il faudra trouver un candidat qui satisfasse à la fois les États membres, le Parlement européen, et les partis politiques européens. C’est peut-être au prix de ces incertitudes que la démocratie s’ancrera dans l’Union européenne.

Protéger à la fois la liberté de manifester et l’ordre public

par Jérémy Surieu, étudiant en droit, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit à l'UVSQ - le 4 février 2019

Réflexe pavlovien du législateur en période de fortes tensions sociales, une proposition de loi est en cours d’adoption à l’Assemblée nationale afin de lutter contre les violences qui ont émaillé les manifestations de ces dernières semaines en France. Cette proposition de loi réinterroge le délicat équilibre entre liberté de manifester et sécurité. Si la liberté de manifester est protégée par les textes, elle peut être encadrée, mais pas dans n’importe quelles proportions.

Une liberté protégée…

La liberté de manifester est indirectement protégée par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le Conseil Constitutionnel l’a consacrée en 1994 comme un « droit d’expression collective des idées et des opinions ». Elle jouit également d’une protection conférée par le droit international, à travers l’article 20 de la Déclaration universelle des droits de l’homme qui évoque la liberté de réunion et d’association pacifique, complété par l’article 21 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ainsi que l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme qui consacre un droit de « réunion pacifique ».

mais limitée par les contraintes d’ordre public

L’impératif de maintien de l’ordre constitue le seul motif permettant de restreindre l’exercice par les individus de leur liberté de manifestation sur la voie publique. Cette limite est notamment posée par l’article L 211-4 du code de la sécurité intérieure qui permet aux préfets et aux maires de prononcer l’interdiction d’une manifestation lorsque sont redoutés des troubles à l’ordre public. Mais ces restrictions sont soumises à un contrôle minutieux du juge administratif qui, en vertu d’une jurisprudence constante, censure les restrictions disproportionnées, sans limites dans le temps ni dans l’espace, ou sans rapport avec l’ampleur réelle des troubles redoutés. C’est sans doute sur ce point que l’article 2 de la loi actuellement débattue pose le plus d’interrogations en ce qu’il prévoit de permettre au préfet d’interdire à un individu de prendre part à une manifestation sans même le recours préalable à un juge. Dit autrement, la loi crée au profit de l’autorité administrative une interdiction individuelle de manifester. C’est pourquoi d’ailleurs ce même article 2 anticipe le passage devant le Conseil constitutionnel, en obligeant l’autorité à bien circonscrire l’interdiction, en temps et en lieu.

La sauvegarde de l’ordre public trouve des traductions diverses dans la jurisprudence. Le tribunal administratif de Paris a ainsi jugé légale l’interdiction en 2015 d’une manifestation en raison du contexte des attentats visant les dessinateurs de Charlie Hebdo. Le Conseil d’État a jugé légal un arrêté de préfet de police interdisant une manifestation d’opposants à l’interruption volontaire de grossesse en raison de l’existence de précédentes manifestations violentes de même nature au sein d’hôpitaux. À l’inverse, le même Conseil d’État a estimé que le risque d’ « agacer » la Chine ne pouvait justifier un arrêté pris par le préfet de police visant à interdire la tenue d’une manifestation d’une association d’opposants de ce pays, lors de la visite du président chinois en France.

La déclaration préalable : elle protège les manifestants comme des autres citoyens

Le régime juridique en vigueur en France est un système original de déclaration qui se distingue du système d’autorisation. Les manifestations publiques sont réglementées depuis un décret-loi du 23 octobre 1935, qui institue, peu après les grandes manifestations de 1934, un régime de déclaration préalable pour les manifestations se déroulant sur la voie publique. La déclaration est obligatoire et permet aux autorités de s’organiser afin d’assurer le maintien de l’ordre. L’article L 211-2 du code de la sécurité intérieure précise les modalités de cette déclaration. Le maire doit transmettre sous 24 heures la déclaration de manifestation au préfet. Si la déclaration est complète, l’autorité administrative ne peut alors refuser de délivrer un récépissé de déclaration. En cas de difficulté avec l’itinéraire proposé par les organisateurs, le préfet peut néanmoins valablement décider de modifier le trajet comme cela a pu être jugé récemment pour la marche des Fiertés de Lyon.

L’article L 211-1 du code de la sécurité intérieure prévoit une dérogation à l’obligation de déclaration préalable pour les manifestations conformes aux usages locaux (processions, défilés traditionnels, cérémonies mémorielles, etc.).

Si la manifestation est organisée malgré l’absence de déclaration ou malgré une interdiction, s’applique alors l’article 431-9 du code pénal, qui ne vise toutefois que l’organisateur, pas les manifestants eux-mêmes. Est considéré comme organisateur celui qui, malgré l’interdiction d’une manifestation dont il a connaissance, s’abstient d’informer les participants et les laisse en toute mauvaise foi déployer des banderoles puis défiler (Cour de cassation, 1998). C’est d’ailleurs sur ce fondement qu’Éric Drouet avait été arrêté le 2 janvier dernier.

Une liberté devant s’exercer à visage découvert

La dissimulation illicite du visage par certains participants représente un obstacle pour les autorités de police en matière d’identification d’auteurs de dégradations matérielles et de violences physiques. C’est pourquoi, en 2009, un décret devenu l’article R 645-14 du code pénal avait créé une nouvelle contravention, celle consistant à dissimuler délibérément son visage au cours d’une manifestation (sauf manifestations conformes aux usages locaux ou autre motif légitime). L’amende est de 1500 euros. La nouvelle loi en phase d’adoption à l’Assemblée nationale prévoit de transformer cette contravention en délit, puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

La loi en cours de discussion ne constitue donc pas un bouleversement du paysage juridique, dès lors qu’elle a été expurgée de son objet phare, celui du « fichier des casseurs », qui avait fait l’objet d’une contestation dans les colonnes des Surligneurs. Mais elle durcit les conditions de manifestation au point qu’on peut se demander, notamment s’agissant du délit de dissimulation du visage, s’il ne pourrait pas apparaître comme disproportionné s’il se retrouve face au juge constitutionnel. À suivre donc…

Faut-il vraiment le répéter ? Le Pacte mondial sur les migrations n’est pas contraignant

Par Vincent Couronne, enseignant à Sciences Po Saint-Germain et chercheur associé au VIP (UVSQ)

Le sujet du « Pacte mondial sur les migrations » est grave. Non pas parce qu’il traite des migrations, mais parce qu’il alimente les fantasmes les plus surprenants sur les réseaux sociaux, relayés par nombre d’élus, en connaissance de cause ou par ignorance (nous vous laissons choisir ce qui est mieux), et serait à l’origine de la rupture de la coalition gouvernementale en Belgique. Des États ont même finalement décidé de ne pas le signer, lundi, à Marrakech, alimentant encore la défiance envers un texte juridiquement inoffensif.

Les juristes ont beau essayer de se faire entendre, rien n’y fait. Thibaut Fleury-Graff, membre du comité scientifique des Surligneurs et professeur de droit public, a participé à cet effort en publiant un article très clair sur le sujet. Guillaume Tusseau, un autre professeur de droit est sur la même ligne. Et pour ceux qui citeraient une chercheuse en droit qui aurait dit le contraire, elle-même nie avoir tenu de tels propos. Un groupe de chercheurs du centre de droit international de l’Université libre de Bruxelles a lui aussi nié tout effet contraignant du Pacte.

De quoi parle-t-on ?

D’un texte signé le 10 décembre dernier, intitulé « Pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières ». Il entend rappeler ce qui existe déjà dans des textes contraignants internationaux que la France applique depuis des décennies (Convention européenne des droits de l’homme, Pacte sur les droits civils et politiques…). C’est la raison pour laquelle il n’y a pas de création de nouveaux droits ou de “nouveaux droits de l’homme” au profit des migrants, car ces droits existent déjà et sont déjà protégés en France (dignité, vie familiale normale, droit d’asile…). Le Pacte propose aussi des objectifs non contraignants (munir les migrants d’une preuve d’identité légale, s’attaquer aux facteurs de vulnérabilité liés aux migrations…).

Des objectifs non contraignants ?

Le Pacte ne peut être plus clair sur ce point, puisqu’il indique à la fin de son préambule : « Le présent Pacte mondial établit un cadre de coopération juridiquement non contraignant » (points 7 et 15 b). Pas convaincu ? Il indique également ceci : « Le Pacte mondial réaffirme le droit souverain des États de définir leurs politiques migratoires nationales et leur droit de gérer les migrations relevant de leur compétence, dans le respect du droit international » (point 14 c).

D’ailleurs, ce Pacte ne contient même pas d’article. En droit, ce sont les articles d’un texte qui peuvent être contraignants pour ceux à qui ils s’appliquent. C’est ce qu’on appelle le « dispositif ». Or, ici, aucun dispositif. Cela signifie qu’aucun tribunal ne pourra reprocher à la France de ne pas avoir respecté ce qui est inscrit dans ce Pacte. La ratification n’aura même pas à être autorisée par le Parlement français, le Pacte sera seulement annexé à une résolution de l’ONU, comme d’autres avant lui.

En 1982, les Nations Unies avaient adopté une Charte mondiale de la Nature, qui listait elle aussi des objectifs pour les États. Non contraignante, nombre de ses objectifs sont restés lettre morte : « La nature sera respectée et ses processus essentiels ne seront pas altérés » : raté ; « la population de chaque espèce, sauvage ou domestique, sera maintenue au moins à un niveau suffisant pour en assurer la survie » : encore raté, etc. Si un jour la France souhaite aller plus loin en rendant contraignants certains éléments du Pacte mondial sur les migrations, comme elle l’a fait avec la Charte de l’environnement en 2004, ce qui a permis de poursuivre l’œuvre initiée par la Charte mondiale de la Nature de 1982, cela ne se fera pas sans autorisation parlementaire, au terme de débats en séance publique.

C’est dire la tempête dans un verre d’eau, à tel point que nous sommes étonnés d’avoir à intervenir sur un tel sujet.

Ce Pacte est-il critiquable ?

Tout texte est critiquable. Certains pourraient regretter qu’il ne soit pas contraignant et finisse dans la longue liste des annexes aux résolutions de l’ONU restées sans effet. Certains pourraient au contraire critiquer le fait que la position d’une grande majorité d’États dans le monde soit aujourd’hui favorable à des migrations sûres, ordonnées et régulières. C’est d’ailleurs sans doute l’intérêt majeur de ce texte : photographier la position de quelques 150 États du monde sur un sujet qui, lorsqu’il a été mis sur la table par l’Assemblée générale de l’ONU en 2016, était au cœur des débats notamment en Europe. On pourrait encore essayer de saisir dans ce texte l’expression d’un équilibre diplomatique sur un sujet sensible, le renoncement de certains États ou l’hypocrisie de certains autres. Mais on sort là du droit, et il ne nous reviendrait pas de commenter ces positions.

Ce qui est sûr, c’est que dire que ce Pacte mondial sur les migrations serait contraignant et porterait atteinte à la souveraineté de la France est très préoccupant, surtout venant de responsables politiques.

BREXIT – La Cour de justice de l’Union européenne permet au Royaume-Uni de renoncer au Brexit et de rester dans l’Union

Par Emmanuelle Saulnier-Cassia, Professeure de droit public à l’Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines

Le 10 décembre 2018, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) réunie exceptionnellement en Assemblée plénière, c’est-à-dire dans sa formation la plus solennelle, a jugé que le Royaume-Uni pouvait encore rester dans l’Union. 

Une question posée à la Cour de justice par une juridiction écossaise pour interpréter l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE)

La Cour de justice de l’Union européenne était saisie par une juridiction écossaise (la Court of Session d’Ecosse) d’une question préjudicielle, qui est une procédure qui permet à un juge national de demander à la CJUE d’interpréter ou d’apprécier la validité d’une norme européenne (issue du traité ou de la législation européenne) pour l’aider à régler un litige porté devant elle. 

La Court of Session écossaise avait elle-même été saisie par sept requérants (des parlementaires britanniques, écossais et européens) qui lui demandaient si, quand et comment la notification de l’intention de se retirer qui a été envoyée par le gouvernement britannique le 29 mars 2017 pouvait être unilatéralement révoquée (c’est-à-dire supprimée). Pour le savoir, il devrait suffire de regarder l’article 50 du Traité sur l’Union européenne, qui prévoit la procédure de retrait de l’Union. Mais cet article n’est pas explicite sur ce point. Il devait donc nécessairement être interprété par la CJUE pour permettre à la juridiction nationale ayant un doute de statuer. La réponse de la Cour permettait en outre « de clarifier les options dont disposeront » les députés britanniques, à savoir en ajoutant une troisième option : retrait sans accord, retrait avec accord, maintien dans l’Union.

La question était évidemment urgente, puisqu’une fois l’accord négocié entre les européens et le gouvernement britannique, il devait être débattu au Parlement britannique et le vote, initialement fixé au mardi 11 décembre (v. l’article d’Aurélien Antoine), a été reporté dans la journée du 10 décembre. Or la Cour statue dans un délai moyen de 15 mois en matière préjudicielle. Le président de la Cour avait accepté de statuer selon la procédure accélérée pour que la décision soit rendue avant le vote à la Chambre des Communes. Le gouvernement de Theresa May a parallèlement essayé d’empêcher que la question préjudicielle soit posée à la CJUE, considérant que la Cour n’était pas compétente car la question n’était qu’ « hypothétique et académique », ce que n’a pas suivi la Cour Suprême britannique saisie en ce sens le 20 novembre 2018. 

SELON LA COUR DE JUSTICE, L’ARTICLE 50 PERMET AU ROYAUME-UNI DE REVENIR UNILATÉRALEMENT SUR SA DECISION DE SE RETIRER DE L’UNION EUROPÉENNE

L’avocat général avait déjà estimé que la notification de l’intention de se retirer envoyée au Conseil européen en application de l’article 50 TUE n’empêchait pas l’Etat auteur de la notification de revenir sur cette intention (en droit : « révoquer »). 

La CJUE a suivi ses conclusions (ce qu’elle n’est pas obligée de faire) ce lundi 10 décembre, en étant même encore plus souple dans les conditions. 

Elle juge que tant que l’accord de retrait n’est pas en vigueur ou que le délai des deux ans de négociations n’est pas expiré (ce qui sera le cas le 29 mars 2019 à minuit, sauf décision de prolonger les deux ans), l’article 50 permet à l’Etat membre qui a notifié son intention de se retirer, de la « révoquer unilatéralement, de manière univoque et inconditionnelle », « conformément à ses règles constitutionnelles », en adressant simplement un écrit en ce sens au Conseil européen. 

Cette décision est logique au regard des termes mêmes de l’article 50, §1 qui font référence non pas à une décision de se retirer mais à la notification d’une « intention » qui est « par nature, ni définitive ni irrévocable » (pt 49 de l’arrêt). 

LA RÉVOCATION EST UN DROIT SOUVERAIN : LE ROYAUME-UNI, EN RESPECTANT SES RÈGLES CONSTITUTIONNELLES, PEUT REVENIR SUR LE BREXIT, LES AUTRES ETATS MEMBRES NE PEUVENT S’Y OPPOSER

La Commission et le Conseil européen avaient fait valoir que la révocation était possible mais ne pouvait être décidée unilatéralement par le Royaume-Uni et devait être soumise à l’unanimité du Conseil européen, notamment dans l’idée d’éviter que des Etats aient une pratique abusive de l’article 50 TUE, en décidant de révoquer leur intention de se retirer en cas de négociations qui s’avéreraient finalement trop désavantageuses par rapport à un maintien dans l’Union européenne. 

La Cour ne retient aucune condition pour la mise en œuvre de la révocation. La seule prescription est le respect des règles constitutionnelles nationales, ce qui offre un parallélisme avec le début de la procédure qui est explicitement énoncé à l’article 50 § 1.

Comme son avocat général, la Cour s’appuie sur le droit international général (Convention de Vienne sur le droit des traités) pour appuyer son interprétation de l’article 50 TUE qui n’envisage pas explicitement la possibilité pour un Etat de changer d’avis après avoir lancé la procédure de retrait. Mais contrairement à lui, elle n’impose pas de condition. 

Pour la Cour, la révocation de l’intention de se retirer relève d’un « droit souverain » de l’Etat de conserver son « statut d’Etat membre de l’Union » (voir le point 59 de la décision). Elle appuie son raisonnement sur la nécessité d’empêcher qu’un Etat soit finalement contraint de se retirer « contre sa volonté », puisqu’une telle situation pourrait résulter d’un nouveau vote populaire en faveur du maintien. 

CETTE DECISION DE LA COUR DE JUSTICE VA S’IMPOSER AUX BRITANNIQUES 

 La balle est désormais dans le camp à la fois de la Court of Session écossaise, du Parlement de Westminster et du Gouvernement britannique. La Court of Session, qui a posé la question, doit obligatoirement tenir compte de la réponse de la CJUE pour régler son litige au fond. 

Le Parlement doit le cas échéant permettre de donner effet à cette interprétation de la Cour en proposant par exemple une motion laissant la possibilité d’un maintien dans l’Union européenne, en demandant au Gouvernement d’organiser un second référendum (v. l’article d’Aurélien Antoine). 

Enfin, le Gouvernement britannique ne peut pas faire obstacle à l’interprétation de l’arrêt de la Cour de justice, c’est-à-dire s’opposer à une demande qui respecterait ses règles constitutionnelles, permettant concrètement le maintien dans l’Union européenne. Un second référendum qui a longtemps été considéré comme politiquement improbable, n’a jamais été aussi juridiquement concrétisable. 

Et si l’on voit encore plus loin, dans le cas d’une décision souveraine du Royaume-Uni de se maintenir dans l’Union, il y a un petit paragraphe (pt 74) qui n’est pas anodin dans l’arrêt de la Cour et essaye de préserver l’avenir : la révocation de la notification qui doit être adressée par écrit au Conseil européen doit être « univoque et inconditionnelle », c’est-à-dire qu’elle doit avoir « pour objet de confirmer l’appartenance de l’Etat membre concerné à l’Union dans des termes inchangés quant à son statut d’Etat membre »… Or en 2016, le Royaume-Uni avait négocié un statut privilégié au sein de l’Union. Ce statut pourrait-il encore s’appliquer si le Royaume-Uni, finalement, restait dans l’Union ?

Brexit : comprendre la procédure devant le Parlement britannique

par Aurélien Antoine, Professeur de droit public à l’Université de Saint Etienne

À partir du 10 décembre commence une semaine d’une importance majeure pour la suite du processus de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne dans la mesure où celle qui l’a conduit depuis plus de deux ans est susceptible d’en être écartée. Theresa May, la Première ministre britannique, doit affronter sa propre majorité dans le cadre d’un vote de la Chambre des Communes ayant pour objet d’approuver ou pas le projet d’accord de sortie conclu entre les négociateurs européens et britanniques, mais aussi la déclaration politique sur les relations futures entre les deux parties. Ce vote est désigné sous l’expression de « meaningful vote » et a été introduit par la loi de retrait de l’Union européenne qui a reçu le royal assent le 26 juin 2018.

LES FORCES EN PRÉSENCE AU PARLEMENT BRITANNIQUE

Actuellement, le Gouvernement dirigé par Mme May dispose d’une majorité absolue au Parlement en vertu d’un accord avec le Democratic Unionist Party (DUP). Par rapport au Brexit, ce parti milite pour le maintien d’une unité du régime juridique entre l’Irlande du Nord et la Grande-Bretagne. Le DUP est ainsi hostile à l’un des protocoles annexés au projet d’accord qui prévoit que, outre le fait que le Royaume-Uni serait membre de l’Union douanière pour une période indéterminée, l’Irlande du Nord pourrait s’aligner réglementairement sur les normes de l’UE pour le marché des biens tant qu’aucune alternative crédible à ce « filet de sécurité » (backstop) ne sera trouvée pour éviter le rétablissement d’une frontière dure entre les deux Irlande. Les dix députés unionistes ont annoncé ne pas vouloir se rallier à la Première ministre lors du meaningful vote. Cette défection fait perdre à elle seule la majorité nécessaire à Mme May pour remporter le scrutin. En effet, 320 MPs doivent s’entendre et sans l’appui du DUP, le Gouvernement ne peut compter, au mieux, que sur les 318 députés conservateurs. Pire encore : entre 50 et 100 parlementaires du parti tory pourraient ne pas soutenir l’Exécutif (les estimations retiennent fréquemment le chiffre de 90). Tous les membres des autres partis (travaillistes, libéraux-démocrates, et nationalistes écossais notamment) se sont ouvertement positionnés contre le projet d’accord, à quelques rares exceptions près. Dans la configuration présente, Mme May doit trouver au moins 52 MPs (et plus vraisemblablement entre 80 et 100) pour sortir indemne du meaningful vote en changeant l’orientation des hard brexiteers et remainers du parti conservateur, mais aussi en convaincant quelques travaillistes ou libéraux-démocrates. Finalement, le succès de Mme May est plus qu’hypothétique. Une défaite n’est pas sans susciter des inquiétudes sur le Continent.

Michel Barnier et de nombreux diplomates des chancelleries des États membres ont répété depuis la conclusion du projet d’accord que ce dernier n’était pas renégociable. Depuis le début des discussions, la task force chargée de mener à bien le Brexit soutient Mme May, tout en ayant exprimé régulièrement des réserves sur ses tergiversions. La non-adoption du meaningful vote serait une mauvaise nouvelle pour les institutions européennes, car la procédure de ratification du traité serait suspendue. La question se pose alors de savoir s’il est envisageable de remettre l’ouvrage sur le métier dans un contexte où la lassitude gagne les négociateurs, les chefs d’État et de gouvernement et les peuples européens.

HYPOTHESE 1 : L’ADOPTION DE L’ACCORD DE RETRAIT PAR LE PARLEMENT

Le cas le plus simple est la victoire de Mme May lors du scrutin du 11 décembre (s’il n’est pas reporté). Le processus de ratification poursuivrait son cours. Le Brexit serait quasiment acquis sur la base du projet d’accord conclu au mois de novembre. Le Parlement britannique devra néanmoins ratifier le traité signé selon les modalités prévues par une loi de 2010. Elle ne crée pas à la charge du Gouvernement l’obligation d’un consentement exprès du Parlement pour que le traité soit ratifié. La Chambre des Communes a seulement la possibilité, dans un délai de 21 jours à partir de la signature, de retarder la ratification de l’accord de retrait, et ce, de façon répétée. Cependant, une telle éventualité est peu crédible dans l’hypothèse où le meaningful vote est acquis. Après cette étape, le Parlement européen et le Conseil – qui s’exprimera à la majorité qualifiée (soit 72% des États représentant au moins 65% de la population) – interviendront pour que le traité soit définitivement ratifié. Un blocage au niveau des institutions de l’Union est hautement improbable.

HYPOTHESE 2 : LE REJET DE L’ACCORD DE RETRAIT PAR LE PARLEMENT

Si le gouvernement perd le meaningful vote, le risque d’un no deal est prégnant, de même que les moyens de l’éviter, sans garantie de succès toutefois. En premier lieu, Mme May, malgré un échec, pourrait rester Première ministre en prétendant trouver une solution inédite dans le délai de 21 jours que la loi de retrait de l’Union européenne lui consent pour présenter un accord amendé, un assouplissement du backstop, ou un prolongement de la durée de négociations selon les conditions fixées par l’article 50 TUE (à savoir l’accord à l’unanimité des États membres).

Mme May pourrait aussi solliciter de la Chambre son autodissolution en vertu du Fixed Term Parliaments Act (une majorité des deux tiers de MPs est nécessaire pour y parvenir). Jeremy Corbyn, le leader de l’opposition travailliste, pourrait soutenir cette issue puisqu’il est favorable à des élections anticipées. Les conservateurs pourraient en revanche se désolidariser d’une telle initiative car, au plus bas dans les sondages, ils perdraient leur statut de premier parti du Royaume-Uni.

Plus vraisemblablement, la défaite de Mme May serait synonyme de démission, qu’elle résulte d’une défiance votée par son propre parti, de celle de la Chambre des Communes ou de sa propre initiative. Dans ces circonstances, les tories voudront sans doute lui substituer un nouveau leader en capacité de former une équipe gouvernementale. Il est difficile de savoir quelle personnalité pourrait remplacer l’actuelle locatrice du 10 Downing Street, bien que les noms de Boris Johnson et de Michael Gove soient régulièrement cités. Il n’est pas certain qu’ils suscitent l’adhésion de tous les parlementaires conservateurs. Jeremy Corbyn pourrait aussi prétendre constituer un Gouvernement de coalition avec les remainers ou les membres du Parlement favorables à un Brexit doux en alignant le cas du Royaume-Uni sur celui de la Norvège dans ses relations avec l’Union européenne. Enfin, en cas d’incapacité à trouver un nouvel Exécutif qui obtiendrait la confiance des Communes, la dissolution deviendrait inévitable, impliquant des élections générales. À la question de savoir si une campagne électorale peut se dérouler avant la date du 29 mars 2019, la réponse est positive. Le scrutin pourrait se tenir à la fin du mois de janvier. Il n’en demeure pas moins que le résultat de ses élections est loin d’être acquis. L’absence de majorité (un hung Parliament) ne doit pas être écartée. Quant à l’avènement d’une majorité travailliste, elle n’est pas gage de clarté. Le labour est particulièrement flou sur la façon dont il mènerait de nouvelles négociations et sur les objectifs qu’il poursuivrait. Des élections anticipées ne lèveraient finalement aucune incertitude et n’empêcheraient pas automatiquement qu’un no deal le 29 mars survienne. Notons que l’Union a considéré qu’un tel événement, tout comme la tenue d’un second référendum, justifierait un prolongement de la période de négociation.

HYPOTHESE 3 : RÉVOCATION DU RETRAIT PAR LE PARLEMENT OU ADOPTION D’UN SECOND REFERENDUM

Le Parlement pourrait reprendre la main à l’occasion du meaningful vote. À la suite de vifs débats, le député Dominic Grieve a obtenu que la motion gouvernementale puisse être modifiée. Six amendements (à l’accord) seront retenus par le Speaker de la Chambre basse. 13 sont connus actuellement et visent tous à faire tomber le projet d’accord ou à introduire des conditions d’approbation. S’il a été admis que l’amendement qui sera adopté ne liera pas juridiquement le Gouvernement, ce dernier sera fortement contraint politiquement. Les amendements proposés aux MPs viseront sans doute à provoquer une nouvelle consultation populaire, à empêcher la sortie de l’Union sans accord, à prolonger la durée des négociations, à maintenir le Royaume-Uni au sein de l’Union européenne en mettant un terme unilatéralement à la procédure engagée sur le fondement de l’article 50 (et ce, sous réserve que la Cour de Justice confirme le 10 décembre les conclusions en ce sens de l’avocat général Campos Sánchez-Bordona sur l’affaire C-621/18, Wightman), voire à accepter l’accord obtenu par Mme May à condition qu’une alternative au backstop soit trouvée avant la fin de la période de transition (éventuellement en exigeant de reprendre un modèle de traité de libre-échange existant) ou que ce filet de sécurité soit révoqué unilatéralement par le Royaume-Uni.

Parmi ces suggestions, celle de solliciter à nouveau le peuple est fréquemment évoquée pour renverser le choix de 2016. Plusieurs obstacles sont susceptibles de contrarier ce plan. Tout d’abord, il faut que le Parlement adopte une loi organisant le référendum. Ensuite, une campagne doit se dérouler. Enfin, le remain doit l’emporter. Hormis le fait que ce résultat n’est pas acquis, le recours au référendum prendra du temps. Il imposera forcément le prolongement des négociations, en particulier parce que le Parlement discutera de la formulation de la question qui peut s’avérer compliquée (faut-il, par exemple, introduire un triple choix en donnant la possibilité aux électeurs de trancher entre le projet d’accord obtenu en novembre, le maintien dans l’UE ou la sortie sans accord ?). Ainsi qu’il a été précisé plus haut, l’Union s’est déclarée ouverte à un tel prolongement si une seconde votation citoyenne était actée. Quoi qu’il en soit, les dirigeants conservateurs et travaillistes sont, pour l’instant, peu enclins à promouvoir cette orientation à haut risque.

Le 11 décembre est décidément une date qui marque un tournant s’agissant de la place du Royaume-Uni dans le monde. En 1931, ce fut aussi ce jour-là que le Statut de Westminster de 1931 fut adopté. Il allait profondément changer la nature des relations entre Londres et ses dominions et initier la perte définitive de la souveraineté de Westminster sur les parlements canadiens, australien, néo-zélandais, et de l’État libre d’Irlande. L’issue du meaningful vote sera tout aussi fondamentale : soit elle entraînera la fin de plus de quarante années de participation au projet politico-juridique le plus ambitieux de l’Histoire de l’Europe, soit elle fera avorter une tentative de sortie confirmant que l’innovation de l’article 50 du TUE n’est pas conforme à la logique du processus intégrateur européen qui contrarie l’expression de la souveraineté étatique.

La discipline du député ou comment Jean Lassalle a réussi à s’exprimer à l’Assemblée sans utiliser son temps de parole

par Bastien Garcia, Doctorant à Aix-Marseille Université

Le 21 novembre dernier, Jean Lassalle, député non-inscrit des Pyrénées-Atlantiques, a provoqué un incident à l’Assemblée nationale. Alors que le Ministre de l’Intérieur s’apprêtait à répondre à une question qui lui était posée par Jean-Michel Fauvergue, député La République en marche, sur la sécurité des manifestations des gilets jaunes, le député Lassalle a enfilé un gilet jaune afin de manifester son soutien au mouvement du même nom. Le président de l’Assemblée nationale, Richard Ferrand, a alors demandé à l’intéressé de « retirer ce gilet » et l’a menacé d’une inscription de l’incident au procès-verbal avec « les conséquences » que cela implique. Devant le stoïcisme du député, le président décida de suspendre la séance.

Le gilet jaune, interdit par les règles internes aux assemblées

Les assemblées parlementaires fonctionnent sur la base de la Constitution d’une part, et de textes internes à chaque chambre d’autre part. Le Règlement de l’Assemblée nationale (RAN) pose un certain nombre de règles visant à assurer la bonne organisation des travaux, règlement lui-même précisé par l’instruction générale du bureau (IGB). Ces règles s’imposent aux parlementaires qui sont tenus de les suivre sous peine de sanction. Depuis le 24 janvier 2018, l’article 9 de l’IGB interdit toute forme d’expression qui ne serait pas « exclusivement orale », prohibant ainsi le port « d’un uniforme, de logos ou messages commerciaux ou de slogans de nature politique ». Cette disposition avait été ajoutée suite au port d’un maillot de football par le député La France Insoumise François Ruffin. M. Lassalle est le premier parlementaire sanctionné sur la base de l’article 9 de l’IGB.

Quelle sanction ?

Le président de l’Assemblée nationale assure la police des débats en application de l’article 52 RAN puisqu’il « fait observer le Règlement et maintient l’ordre » en séance. Il a le pouvoir de rappeler à l’ordre des parlementaires (art. 72 al. 1 RAN) et, le cas échéant, avec « inscription au procès-verbal » (art. 72 al. 2 RAN). Dans ce dernier cas, le député sera privé du quart de son indemnité parlementaire pendant un mois (art. 73 RAN).

La suspension de séance était justifiée

Au-delà de la sanction infligée à Jean Lassalle s’est posée la question de savoir si l’incident justifiait une suspension de séance. Le président de séance, toujours sur le fondement de l’article 52 RAN et dans le but de maintenir l’ordre, peut « suspendre ou lever la séance » et cela « à tout moment ». C’est pourquoi, compte tenu de l’ambiance de discussion très tendue, le président Ferrand était fondé à suspendre la séance dès lors qu’il a considéré qu’un trouble venait altérer le bon déroulement de la séance, d’autant plus que le député Lassalle restait immobile devant les avertissements du président de l’Assemblée nationale et refusait d’obtempérer.

Jean Lassale, député non-inscrit a contourné son temps de parole réduit

Le coup médiatique de Jean Lassalle peut s’expliquer par son statut de non-inscrit. En effet, le travail parlementaire répond à une logique de groupes politiques, ce qui signifie que le député n’appartenant à aucun groupe ne bénéficie pas des mêmes prérogatives que celui qui est inscrit dans un groupe. Un député non inscrit voit ses possibilités d’interventions orales réduites, et il n’est représenté ni à la conférence des présidents (de groupes), ni au Bureau de l’Assemblée nationale (instance qui organise le fonctionnement interne de l’Assemblée). Afin de porter un message politique fort, Jean Lassalle a donc choisi un moyen d’expression autre que l’oralité, efficace mais interdit par l’IGB. Ainsi, Jean Lassalle s’est habilement servi du principe de publicité des débats en séance pour que son action provoque un retentissement médiatique important. Cela valait bien un quart d’indemnité en moins.

La question plus large de la légitimité de l’instruction générale du Bureau (IGB)

Le fait de porter un gilet jaune en séance à l’Assemblée nationale dans le contexte que connaît actuellement la France constitue évidemment une entorse à l’article 9 de l’IGB. Le problème n’est pas l’infraction commise de Jean Lassalle, logiquement sanctionnée, mais plutôt le texte qui définit cette infraction et sert de fondement à la sanction. L’IGB est un ensemble de règles qui s’imposent aux députés. Sa modification se fait via une procédure simple qui ne fait intervenir que le Bureau de l’Assemblée nationale, pas l’ensemble des députés. Or le Bureau de l’Assemblée est composé de manière à représenter la configuration politique de l’hémicycle, c’est-à-dire les proportions entre groupes politiques. Non seulement les députés non inscrits n’y ont pas accès, mais le contenu même de l’IGB dépend donc de la seule majorité parlementaire. De plus, et contrairement au Règlement de l’Assemblée qui fait l’objet d’un contrôle obligatoire du Conseil constitutionnel (art. 61 de la Constitution), l’IGB bénéficie d’une véritable immunité juridictionnelle puisqu’il ne subit aucun contrôle. Autrement dit, la majorité représentée au Bureau de l’Assemblée peut parfaitement insérer des règles contraires à la Constitution dans l’IGB, sans qu’il ne soit possible de le dénoncer juridiquement. En somme, personne ne peut savoir si l’article 9 de l’IGB, qui a fondé la sanction prononcée contre Jean Lassalle, est constitutionnel.

Peut-on imposer l’uniforme à l’école en France ?

par Jean-Paul Markus, professeur de droit

Le ministre de l’Éducation nationale Michel Blanquer s’est dit favorable à l’uniforme dans les établissements scolaires, position qui a été relayée par la presse. Le maire de Provins tente depuis le 5 novembre 2018 l’expérience d’uniformes dans les écoles primaires, non obligatoires et payants, tout en accordant des facilités de paiement pour les familles démunies. Il ne s’agit pas ici de disserter sur les avantages et inconvénients de l’uniforme à l’école, mais de savoir s’il pourrait être rendu obligatoire. Or il ne semble pas y avoir d’obstacle juridique.

Droit actuel : les tenues interdites

Curieusement, la tenue vestimentaire à l’école est régie principalement de façon négative : pas de signes ostentatoires d’appartenance religieuse (loi du 15 mars 2004), ce qui exclut évidemment les vêtements à caractère religieux, comme les turbans a dit le juge en 2004. Ce qui signifie qu’un élève refusant de quitter ce vêtement incompatible peut être sanctionné en conseil de discipline, ajoute encore le juge. Il en va de même à propos du voile ou de tout autre vêtement qui marque une appartenance religieuse.

Indépendamment de leur caractère religieux, certains vêtements peuvent heurter la sensibilité des autres élèves, soit par leur caractère impudique, soit par leur connotation politique, voire raciale, ou raciste. Ainsi, tout directeur d’établissement scolaire peut demander à un élève d’enlever un vêtement comportant des inscriptions racistes ou appelant à la violence, et au besoin l’exclure jusqu’à ce qu’il se conforme aux impératifs de respect de l’ordre public. D’ailleurs la plupart des règlements intérieurs des établissements scolaires exigent une tenue « convenable », comme le préconise une circulaire ministérielle de 2011.

Un vêtement peut aussi comporter un message publicitaire susceptible de porter atteinte à la neutralité du service public de l’enseignement, ce qui serait le cas si une activité pédagogique liée à une entreprise privée s’accompagnait du port de tenues publicitaires.

Droit actuel, suite : les tenues obligatoires

Il existe aussi des obligations positives de porter telle ou telle tenue. Ces obligations portent d’abord sur la tenue d’éducation physique et sportive. Les élèves sont en effet obligés de porter des vêtements adaptés aux activités sportives voire à un sport précis, pour des raisons de sécurité, d’hygiène, mais aussi pour préserver le matériel (ex. : chaussures spéciales pour évoluer sur certaines surfaces fragiles des gymnases). Ces obligations valent également pour le port de tenues de sécurité dans les lycées professionnels, ou de blouses dans les salles de physique ou de sciences de la vie et de la Terre. Elles valent aussi, et ce n’est pas négligeable, pour certains lycées comme les lycées hôteliers ou les lycées militaires, au sein desquels l’uniforme avec cravate est obligatoire, ou encore au sein des missions d’éducation de la Légion d’honneur. Enfin, l’uniforme est maintenu dans la plupart des établissements des départements d’outre-mer, sans que cela résulte de la loi mais d’une tradition. La presse a déjà établi une liste des établissements où l’uniforme est obligatoire.

Dans tous les autres cas, l’enfant est libre de porter ce qu’il veut… ou ce que ses parents lui imposent. Ni l’école ni aucune autorité administrative ne peuvent interdire une tenue en dehors des cas cités plus haut, ni imposer des vêtements en dehors de considérations de sécurité, d’hygiène ou de protection du matériel scolaire.

Droit futur : peut-on imposer l’uniforme à l’école ?

Le maire de Provins n’a pas imposé l’uniforme. Après avoir consulté sa population (référendum local), il a seulement proposé aux parents d’acheter un uniforme et de le faire porter à leurs enfants. Au besoin, les parents bénéficient de facilités de paiement, ce qui va dans le sens de l’égalité. Il l’a fait pour les écoles primaires, car il n’est pas compétent pour les collèges (qui dépendent du département) ni les lycées (qui dépendent de la région).

Il n’aurait pas pu l’imposer : le choix d’une tenue vestimentaire fait partie des libertés individuelles. Le juge évoque ainsi la « liberté de se vêtir à sa guise ». En droit, ce n’est toutefois qu’une liberté dite « personnelle », c’est-à-dire une liberté moins absolue que les libertés dites « fondamentales », comme le droit au respect de la vie privée, la liberté d’opinion, la liberté d’expression. Autrement dit, la liberté de se vêtir à sa guise pourra supporter bien plus de restrictions.
Ainsi, le travail en salariat comporte bien des obligations vestimentaires, comme le port de l’uniforme ou de vêtements de protection, notamment pour des raisons d’hygiène. L’employeur peut aussi imposer un « dress code », en raison de considérations de réputation et d’image de marque de l’entreprise. La jurisprudence reconnaît à l’employeur le droit d’exiger du salarié qu’il porte une tenue adaptée à ses fonctions, y compris jusqu’à la longueur d’une jupe (que l’employée d’un Sofitel estimait trop courte, la Cour de cassation donnant raison à l’employeur). L’employeur peut encore interdire les tenues qu’il juge contraires à l’image que l’entreprise veut se donner, parce que trop décontractées (affaire du bermuda sous la blouse de travail) ou impudiques, ou encore trop fantaisistes, en particulier lorsque l’employé est en contact avec la clientèle. Dans tous ces cas, le juge vérifie que la restriction à la liberté de se vêtir est proportionnelle au but recherché pour l’entreprise, ce qui joue essentiellement lorsque l’employé est en contact avec la clientèle.

Ce raisonnement peut être transposé à l’école. Un chef d’établissement peut assurément rendre obligatoire toute tenue en lien avec des impératifs de sécurité, d’hygiène. Il peut aussi imposer l’uniforme afin de marquer l’appartenance à un corps, un métier : hôtellerie, armées, etc. Mais il s’agit chaque fois de cas particulier. Qu’en est-il de l’obligation générale imposée à tous les élèves ?

L’obligation générale de revêtir l’uniforme supposerait une loi

Imposer l’uniforme à tous les élèves, supposerait assurément l’intervention d’une loi, car seule la loi peut restreindre les libertés de façon générale (article 34 de la Constitution). Sur quel fondement cette loi pourrait-elle imposer l’uniforme dans les écoles ? Les élèves n’étant pas en contact avec une « clientèle », ni même dépositaires de l’image de l’école (au contraire de certaines écoles privées), il faudrait trouver un autre fondement pour justifier de restreindre leur liberté des élèves de se vêtir à leur guise. Les partisans de l’uniforme le fournissent : la restauration d’une certaine égalité, de nature à atténuer les tensions entre élèves et à rétablir une cohésion au sein des écoles. L’idée est contestée, notamment par des sociologues et syndicalistes. Mais en droit, le Conseil constitutionnel n’a pas à contester les objectifs que se fixe le Parlement car ce n’est pas son rôle. Il vérifie seulement que cet objectif n’est pas contraire à la Constitution et que les moyens mis au service de cet objectif (l’uniforme) sont en rapport et proportionnés.

Sur cette base, on ne voit pas ce qui empêcherait d’imposer l’uniforme à toutes les écoles publiques.

Le père d’une victime du « Momo Challenge » attaque l’État. A-t-il des chances de le faire déclarer responsable ?

Par Jean-Paul Markus, Professeur de droit, Université Paris Saclay

La presse relaye abondamment ces derniers jours l’action en justice contre l’État, du père d’un enfant de 14 ans qui s’est pendu en relevant un « défi » du « Momo challenge » sur les services en ligne comme WhatsApp ou YouTube (notamment le Huffington Post). Rappelons que ce « cyber challenge » s’inscrit dans une lignée de défis lancés à travers ces services, comme le vivifiant Ice Bucket Challenge destiné à favoriser la recherche médicale, ou le criminel Blue Whale Challenge qui pousse les adolescents jusqu’au suicide. Le Momo Challenge est donc un phénomène de cybercriminalité, dont le père d’une des victimes entend rendre responsable l’État pour n’avoir pas su l’anticiper.

La « police » par les réseaux eux-mêmes

Précisons d’abord que la plainte du père vise également les réseaux eux-mêmes, qui se retranchent derrière le fait qu’ils ne sont que des « tuyaux » à travers lesquels passent des personnes bien intentionnées comme d’autres malveillantes ou dangereuses, et qu’ils ne sont pas en mesure de faire le tri. Ce raisonnement est en train de tomber du fait des réseaux mêmes, qui multiplient les initiatives de censure à l’égard de certains utilisateurs commettant des délits en ligne, comme les incitations à la violence ou à la haine raciale. Par leur connaissance des faits et leur inaction pour les empêcher, alors qu’elles en ont les moyens et qu’elles ne courent aucun risque à le faire, les entreprises détenant ces réseaux pourraient bien encourir une condamnation pour complicité de délit ou de crime. WhatsApp et YouTube, qui l’ont déjà fait par ailleurs à de nombreuses reprises, pourraient supprimer certains comptes et renforcer leurs contrôles internes, sur la base de chartes que les communautés doivent respecter. Mais tout cela relève d’une auto-régulation spontanée des contenus sur les réseaux, c’est-à-dire une régulation de type privé qui a ses vertus, mais qui montre vite ses limites et ne parvient pas à empêcher le désastre d’un enfant poussé au suicide.

La police de l’État sur les réseaux et services en ligne

Le reproche qui est fait à l’État est celui d’une police défaillante, qui n’a pas suffisamment investi la toile et n’a donc pas su prévoir et empêcher le suicide d’un enfant de 14 ans. Tout le monde trouve normal que des patrouilles de police arpentent nos villes en vue de prévenir les dangers. Mais dès lors que les dangers de la ville investissent la toile, faut-il que l’État y envoie aussi des « patrouilles » ? C’est déjà le cas s’agissant des réseaux de pédophilie par exemple. La police est donc déjà sur le Net, comme elle l’est dans le monde réel. Et pourtant des personnes sont quotidiennement piégées.

Quelles fautes reprocher à l’État ?

Démontrer une faute dans l’exercice de la police, face aux dangers encourus, est le seul moyen d’obtenir d’un juge qu’il déclare l’État responsable. Pour cela, le juge doit être convaincu :

  • D’abord que l’État a connaissance des dangers, ce qui en l’occurrence est indéniable. M. Gabriel Attal, alors député et désormais ministre, avait en août 2018 alerté le ministre de l’Intérieur sur le phénomène Momo Challenge et ses conséquences. Et il existait bien des antécédents en France et à l’étranger.
  • Ensuite que l’État, malgré la connaissance de ces dangers, n’a pas agi. L’action de l’État en matière de police consiste ainsi à mettre des moyens humains dans cette mission. La France fait-elle suffisamment circuler de « patrouilles » sur les réseaux et services en ligne ? Il faudrait analyser les données publiques en la matière, qui permettent d’évaluer ces moyens et de les comparer au danger encouru, ainsi qu’aux moyens mis en place par d’autres pays.
  • Enfin, que l’État n’a pas pris de réglementation suffisamment contraignante : tout secteur d’activité fait l’objet d’une police qui lui est dédiée, en raison de ses dangers propres. Ainsi, parce que certaines professions comme agent immobilier, notaire, banquier, peuvent favoriser des malversations de la part de certains, il existe toute une réglementation sur l’entrée dans ces professions, sur leur mode d’exercice, et sur les conséquences en cas d’incident. Il s’agit de protéger le client. La réglementation des services en ligne et réseaux est-elle suffisamment protectrice de l’utilisateur ?

Ces trois points n’ont à vrai dire guère de chances d’aboutir devant un juge. Il est très difficile de prouver que l’État a mal exercé sa police car il s’agit d’une activité évidemment difficile et surtout aléatoire. Nul ne songerait à exiger une obligation de résultat de la part de la police, pas plus qu’on exige d’un médecin qu’il réussisse à tout coup à soigner une maladie.

Ainsi, dans l’affaire du tueur Merah de Toulouse, les parents du militaire assassiné n’avaient pas réussi à démontrer une faute des services de renseignement : le Conseil d’État, en juillet 2018, a bien reconnu que l’État avait commis une « méprise sur la dangerosité de l’intéressé (Merah) » et n’avait donc pas pris les « mesures de surveillance » nécessaires. Mais, a-t-il ajouté, « eu égard aux moyens matériels dont disposaient les services de renseignement et aux difficultés particulières inhérentes à la prévention de ce type d’attentat terroriste », il n’y avait pas de faute. De la même façon, les juges ont récemment refusé de condamner l’État pour faute dans le cas des attentats de Paris de 2015, en particulier celui du Bataclan. Le Conseil d’État prend acte ici de ce que les moyens de police sont nécessairement limités. Surtout, alors que Merah agissait sur le sol français, les cybercriminels potentiels agissent de l’étranger, et de préférence depuis des pays hors d’atteinte de la France, et donc à l’abri de toute réglementation et de toute répression.

En outre, si la police fonctionne correctement au niveau européen en matière de lutte contre la pédophilie, c’est parce que les États européens ont une définition commune de la pédophilie sur la toile et coopèrent sur la base de cette définition, y compris au niveau mondial avec Interpol. Mais aucune définition unique n’existe en matière de dangers des services en ligne (autres que la pédophile), car il s’agit de dangers multiformes et souvent diffus.

Alors faut-il se résigner et absoudre l’État de toute responsabilité en matière de cybercriminalité ? Peut-être pas.

Une faute dans l’exercice de la prévention ?

La police, ce sont des moyens, des contraintes réglementaires, de la répression au besoin, mais c’est aussi, en amont, de la prévention. La prévention est une mission essentielle de la police, que l’État exerce d’ailleurs dans bien des domaines. Or la prévention n’est pas seulement la surveillance. C’est aussi l’information du public sur les dangers encourus. L’État informe beaucoup sur les dangers de la route, de l’alcool, du tabac, par exemple. Des mesures d’information spéciales sont prises chaque fois qu’un produit dangereux est mis en circulation, à travers les médias. Est-ce le cas s’agissant des dangers des réseaux sociaux, des applications et services en ligne ? L’État prend-il à bras-le-corps les dangers de l’internet et informe-t-il pleinement les publics les plus fragiles ? Voit-on sur le web, dans les services en ligne, des messages de la part de l’État sur les dangers de ces réseaux, comme on peut en voir à la télévision ou en entendre à la radio sur les dangers de la route ou sur les avantages de la vaccination ?

Ce sont autant de questions auxquelles, si elles sont étayées, un juge devra trouver une réponse. S’il décèle une carence, il condamnera.

Emmanuel Macron chanoine de la basilique de Saint Jean de Latran : le titre ne fait pas le chanoine

Par Richard Ghévontian, Professeur de droit, Aix-Marseille Université

Le président Macron recevant à Rome les insignes de la charge de Chanoine de la Basilique de Saint Jean de Latran : contraire au principe de laïcité ?

Emmanuel Macron a dernièrement reçu des mains du Pape à Rome les insignes de la charge de Chanoine de la Basilique de Saint Jean de Latran qui est de droit attribuée au Président de la République en fonction. Cette cérémonie a été à l’origine en France d’une polémique portée par certains élus, qui y voient une atteinte inacceptable à l’un des principes cardinaux de notre République : le principe de laïcité. Or le titre ne fait pas le chanoine.

Origine de cette remise d’insignes. Pour bien appréhender la dimension de cette question, il est utile de faire un petit rappel historique et de s’intéresser au contenu même de cette charge de chanoine. L’origine de cette tradition remonte à Louis XI sous le règne duquel avait été créée la charge de «premier et unique chanoine honoraire de l’archibasilique du Latran ».

Cette tradition a été, en quelque sorte, réactivée par Henri IV. Celui-ci, après avoir, aux termes de longues et dures négociations avec le Saint Siège, abjuré sa foi protestante, reçut ce titre. Cette tradition perdure encore aujourd’hui : depuis lors, tous les monarques et Présidents français ont reçu ce titre indéfectiblement attaché à leur fonction.

Antécédents sous la V° République. Sous la V° République, tous les Présidents n’ont pas eu le même comportement vis-à-vis de cette distinction. Si Charles de Gaulle, Valéry Giscard d’Estaing, Jacques Chirac et Nicolas Sarkozy (et désormais Emmanuel Macron) ont fait le déplacement à Rome pour y recevoir leur titre, d’autres s’y sont refusé. Ce fut le cas de Georges Pompidou, François Mitterrand et François Hollande. Toutefois aucun de ces trois chefs d’État n’a renoncé explicitement à cette charge : ils se sont contentés de ne pas en recevoir les insignes, sans remettre en cause cette tradition pour les Présidents suivants.

Une fonction laïque. Par-delà ces considérations historiques, la vraie question demeure : cette tradition est-elle en rupture avec le principe de laïcité tel qu’il est consacré par la Constitution et par la loi de 1905 ? Autrement dit, nos Présidents
devraient-ils expressément renoncer à ce titre, en vertu de la loi de 1905 ? Pour répondre à ces questions, il faut tout d’abord remarquer que ce titre de Chanoine n’est pas le seul dont est paré le Président français. Celui-ci est, en effet chanoine d’une bonne dizaine de cathédrales et d’églises dont la plus connue est celle de Saint-Germain-des-Prés à Paris.

Mais que recouvre réellement cette charge ? Il s’agit d’une charge honorifique qui fait de son titulaire un chanoine d’honneur laïc. Par conséquent ce titre ne confère pas au chef de l’État la moindre responsabilité ou la moindre fonction religieuse. On pourrait cependant objecter que ce titre est remis au Président français par une autorité religieuse. C’est oublier que le Pape est aussi un chef d’État et que la distinction concernée relève des usages diplomatiques entre États puisqu’elle est attachée à une fonction (celle de Président de la République) et non à une personne que le souverain Pontife aurait tout loisir de choisir et d’honorer.

Une fonction tout à fait compatible avec la loi de 1905.
De la même manière que le titre de coprince d’Andorre (conféré de plein droit au chef de l’État en exercice et qu’il partage d’ailleurs avec l’Evêque d’Urgell) n’affecte en rien le caractère républicain de notre régime politique, le titre de chanoine d’honneur de Saint Jean de Latran ne remet aucunement en cause le principe de laïcité qui est l’un des piliers fondateurs de notre République. Certes, symboliquement, la question peut se poser, mais par-delà les apparences elle reste bien secondaire et épidermique. Alors que l’on se rassure : le Président Macron, comme tous ces prédécesseurs, a bien hérité du titre mais il ne portera ni la coiffe de chanoine ni la couronne de coprince. La France reste bien une République laïque.

La rémunération du président directeur général

par William De Freitas, étudiant en Master à l'UVSQ, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit

Marronnier qui a déjà fait ses preuves par le passé, la rémunération des dirigeants semble, ces derniers jours, à nouveau passionner la presse. Pour preuve, la situation de l’ancien président directeur général de Carrefour, Georges Plassat, qui devait percevoir une indemnité de non concurrence de 3,9 millions d’euros (indemnité qu’il a refusée), a fait les gros titres la semaine dernière.

L’ex-PDG a-t-il refusé cette indemnité pour préserver les finances de la société Carrefour, par pure philanthropie, ou pour défendre son honneur d’un éventuel scandale ? Reste que juridiquement ce type d’indemnité est légal, même si elles peuvent choquer par leur montant.

Quelles sont les indemnités que peut percevoir un président directeur général ?

Carrefour est une société anonyme de type moniste, c’est à dire avec un conseil d’administration (par opposition au type dualiste qui a un conseil de surveillance et un directoire). Ce conseil d’administration nomme à sa tête un président du conseil d’administration (il représente le conseil d’administration, organise et dirige les travaux de celui-ci, et en rend compte à l’assemblée générale des actionnaires). Le président peut, comme le prévoit la loi, cumuler ses fonctions de président avec celle de directeur général, il devient alors président directeur général.

Tout d’abord il n’existe pas de droit à la rémunération pour participation au conseil d’administration. Cependant en sa qualité de président directeur général, le chef d’entreprise peut être amené à percevoir une rémunération par des « jetons de présence » (rémunération accordée aux membres du conseil d’administration de sociétés anonymes en fonction de leur assiduité), et il peut par ailleurs percevoir au titre de ses fonctions (président et directeur général) une rémunération fixe, variable ou exceptionnelle, en numéraire ou en nature.

Un contrôle par le conseil d’administration et l’assemblée générale des actionnaires

Quelle qu’elle soit, la décision de rémunérer le PDG relève de la compétence du conseil d’administration comme le prévoit la loi, à l’article L 225-47 du code de commerce. En outre, lorsque la société est cotée en bourse, l’assemblée générale contrôle également la rémunération du président directeur général. Ce contrôle, issu du « code » Afep-Medef, puis repris par de la loi SAPIN II, est appelé « say on pay ». Il consiste en un double vote au sein de l’assemblée générale des actionnaires. Par un vote dit « ex ante », en début d’année, les actionnaires de la société se prononcent sur la politique de rémunération proposée par le conseil d’administration, laquelle fixe les principaux critères de détermination de la rémunération. Si l’assemblée générale n’approuve pas cette politique, la rémunération sera déterminée conformément à ce qui s’est fait lors de l’exercice précédent, ou alors conformément aux pratiques existantes au sein de la société.

En fin d’année, par un vote dit « ex post », l’assemblée générale se prononce sur les rémunérations déjà décidées par le conseil d’administration sur la partie variable ou exceptionnelle. Elle peut s’y opposer, et dans ce cas, les rémunérations variables ne seront pas versées.

Outre les rémunérations fixes, variables ou exceptionnelles et les jetons de présence, le PDG peut percevoir des indemnités dites « post mandat » : une indemnité de départ, ou une indemnité de non-concurrence. Celles-ci obéissent à un autre régime juridique, plus strict. En plus de la procédure du « say on pay », ces indemnités sont soumises à la procédure des conventions règlementées qui, a été renforcée pour ce type de rémunérations. Cette dernière tend à prévenir les situations de conflit d’intérêts entre la société et ses dirigeants.

En matière d’indemnités « post mandat », la procédure du « say on pay » et la procédure renforcée des conventions règlementées se chevauchent. C’est le conseil d’administration qui, dans un premier temps, octroie la rémunération en définissant les critères de performance qui en conditionnement le versement. Puis les actionnaires approuvent, ou non, le principe de cette rémunération et de ses critères. Ensuite, le jour du départ du dirigeant, le conseil d’administration vérifie que les critères de performances ont été respectés. Si tel est le cas, la rémunération post mandat pourra être versée.

Le cas des « retraites chapeau »

Il reste enfin à voir le cas particulier des « retraites chapeau » qui, depuis la décision Lebon, de la Cour de cassation de 1987, échappent à la procédure des conventions règlementées. Cette rémunération doit  néanmoins être justifiée par des services rendus à la société, être proportionnée à ces services, et ne doit pas constituer une charge excessive pour la société. En l’absence de l’une de ces conditions, la retraite chapeau redevient convention (et est donc soumise à la procédure plus contraignante des conventions règlementées) et peut, in fine, être refusée par l’assemblée générale. À noter que le régime juridique de la retraite chapeau s’applique aussi bien aux sociétés cotées en bourse qu’aux sociétés non cotées.

Limitation des rémunérations ou transparence : le malentendu initial

En conclusion, force est de constater que les différentes procédures de contrôle par les actionnaires sur les rémunérations dites « excessives » ou « scandaleuses », ne permettent pas d’éviter les débats acharnés autour de cette question. Cela peut s’expliquer par le fait que la procédure du « say on pay » ne vise pas tant à limiter le montant des rémunérations des dirigeants qu’à renforcer la transparence entre dirigeants et actionnaires. C’est cela qui n’est pas compris par l’opinion, qui a pu croire que le contrôle des rémunérations des PDG conduirait à une limitation de la rémunération, alors qu’il consiste seulement en une publicité accrue, dont on espère qu’elle conduira à une baisse. Ce contrôle peut tout au mieux permettre d’instaurer de « bonnes pratiques » en matière de rémunération des dirigeants de sociétés cotées.

En effet, ces procédures créent une certaine transparence via une information accrue,  et permettent aux actionnaires de limiter la rémunération des dirigeants. Mais pour exercer un tel pouvoir, un actionnaire doit disposer d’une part suffisante du capital de la société et donc d’un nombre de voix significatif au sein de l’assemblée générale des actionnaires. Or les  actionnaires sont bien souvent des investisseurs institutionnels (banque, fond de pension, compagnie d’assurance) qui, sur proposition du conseil d’administration perçoivent un dividende. S’ils mécontentent le conseil d’administration, ils risquent d’en faire les frais ensuite par une baisse des dividendes.

Le Parlement européen souhaite quant à lui aller aussi vers une information accrue avec sa directive du 17 mai 2017. En vertu de cette directive, les sociétés cotées devront établir un rapport sur la rémunération de leurs dirigeants,  « clair et compréhensible », comparant l’évolution de cette rémunération et de celle des salariés. À ce jour toutefois, il n’est pas prévu de faire intervenir les salariés dans la détermination de la rémunération des dirigeants.

Clause de non-concurrence et « code » Afep-Medef non contraignant

Enfin,  en attendant la loi PACTE en projet (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises), le « code » Afep-Medef a été modifié à la suite du débat sur la rémunération de Georges Plassat : désormais, s’agissant des clauses de non-concurrence, le code proscrit la conclusion d’un tel accord au moment du départ du dirigeant, ou le versement d’une telle indemnité en cas de départ à la retraite (ce qui été le cas avec Georges Plassat) ou en cas de départ après 65 ans. C’est logique, s’agissant de clauses censées compenser le fait que le dirigeant partant ne pourra pas diriger une entreprise concurrente de celle qu’il quitte. Or les indemnités de non-concurrence sont souvent utilisées pour compléter les autres rémunérations, ce qui n’est pas leur objectif.

Reste que le « code » Afep-Medef n’a aucune valeur contraignante, même si le Haut comité de gouvernement d’entreprise, chargé au sein du Medef de la bonne application du code Afep-Medef, s’est indigné des modalités de détermination de la rémunération de Georges Plassat et a demandé à Carrefour de s’expliquer sur sa politique en matière de rémunération. Cela a conduit l’intéressé à renoncer à son indemnité de non-concurrence.strcuture

Les émissions religieuses sur l’audiovisuel public en France : la neutralité par le pluralisme

Par Jérémy Surieu, étudiant en Master à l'UVSQ, sous la direction de Jean-Paul Markus, Professeur de droit

Les émissions religieuses font partie des programmes les plus anciens à la radio et à la télévision. La première messe télévisée au monde a été diffusée en direct de Notre-Dame-de Paris en 1948, et la toute première émission religieuse a vu le jour l’année suivante. Aujourd’hui des programmes religieux sont toujours diffusés, notamment à la télévision publique, avec l’émission catholique « Le Jour du Seigneur », le dimanche matin sur France 2. Évidemment les téléspectateurs attentifs au droit peuvent légitimement s’interroger sur la légalité de tels programmes au sein du service public audiovisuel, notamment au regard de la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Églises et de l’État. Il convient donc de rappeler le cadre juridique afférant à ces programmes spécifiques.

La diffusion de programmes religieux par les chaînes publiques est prévue par la loi. C’est la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dite loi « Léotard » qui prévoit et encadre juridiquement la programmation de ces émissions. Cette loi impose à France Télévisions de programmer et de participer à la réalisation d’émissions religieuses consacrées aux principaux cultes. Les chaînes publiques, essentiellement France Télévisions, et les radios publiques, essentiellement France Inter et France Culture, se voient donc dans l’obligation de consacrer un certain temps d’antenne à la diffusion de programmes à connotation religieuse. Une loi du 7 août 1974 avait déjà consacré un droit à l’antenne pour les émissions religieuses. La diffusion de programmes religieux est donc rendue possible en droit français par une interprétation très particulière du principe de neutralité du service public audiovisuel : l’idée est que le pluralisme dans le contenu de l’audiovisuel public est une garantie de cette neutralité : c’est la neutralité du service public, à travers la représentation de toutes les tendances, y compris religieuses. Le raisonnement est le même pour les émissions politiques au moment des élections.
C’est donc ce principe de « neutralité par le pluralisme » qui fonde la légalité des programmations religieuses.

Un service public de la pluralité. Les programmes à caractère religieux sur les chaînes et radios publiques participent donc à la formation des divers courants d’opinions des citoyens, et revêt ainsi le caractère d’une mission de service public, la télévision jouant indiscutablement un rôle moteur dans l’influence de l’opinion publique. En outre, le cahier des missions et des charges de la société Radio France prévoit dans son article 18 que la « société programme et fait diffuser le dimanche matin des émissions à caractère religieux, consacrées aux principaux cultes pratiqués en France (…) » la responsabilité de ces programmes incombant aux représentants désignés par les hiérarchies respectives des cultes. Dans un souci de garantir une stricte égalité entre les différents cultes, les frais de réalisation sont pris en charge directement par les chaînes dans certaines limites.

De plus il convient de rappeler le principe posé par l’article 2 de la loi du 29 juillet 1982 selon lequel « les citoyens ont droit à une communication libre et pluraliste ». Plus encore, le pluralisme est un « objectif à valeur constitutionnelle » selon le Conseil constitutionnel, dont le respect est « une des conditions de la démocratie » . Cela se traduit dans l’article 5 de la loi du 29 juillet 1982 qui prévoit que le service public de la radiodiffusion a pour mission de faciliter la « communication sociale et notamment l’expression, la formation et l’information des communautés culturelles, sociales et des familles spirituelles et philosophiques ». Enfin, le Conseil constitutionnel a reconnu l’accès des principaux cultes à l’antenne comme un des éléments permettant de garantir le pluralisme au sein du secteur public audiovisuel.

Il résulte de tout ceci que c’est bien la loi qui prévoit les émissions religieuses, sur la base de la Constitution, et cela sans que puisse être opposée la loi de séparation de l’Église et de l’État de 1905. Les deux lois s’appliquent parallèlement, aucune ne primant sur l’autre : on dit en droit que ces lois se concilient.

La question de l’égalité entre les cultes représentés. La loi de 1974 ne comporte aucune référence explicite à une religion, aux cultes ou aux églises concernées par ce droit d’accès aux antennes publiques. Elle se borne à mentionner les « grands courants de l’opinion ». C’est donc le juge qui doit délimiter les contours de cette notion. Il l’a fait dans une décision rendue en 1980 au sujet d’une demande tendant à bénéficier d’un même espace d’expression au bénéfice des athées. Le Conseil d’État a rejeté la demande des athées, en jugeant que le principe d’égalité de traitement des grands courants d’opinion « ne fait pas obstacle à ce que des émissions particulières soient consacrées à l’expression de certaines formes de pensée et de croyance ».

En conclusion, la légalité des émissions religieuses sur les chaînes de l’audiovisuel public ne fait pas l’ombre d’un doute. Cependant on peut légitimement s’interroger sur leur devenir sur les ondes hertziennes. En effet l’article 56 de la loi de 1986 dispose que les émissions religieuses du dimanche matin peuvent prendre la forme de cérémonies culturelles ou de commentaires religieux. On pourrait ainsi tout à fait imaginer la mise en place d’autres formats de programmes que ceux existants déjà à l’heure actuelle comme par exemple des programmes traitants de l’histoire des religions ou apportant des explications sur les diverses pensées religieuses sur le modèle de certaines émissions de France Culture ou France 5. Cela répondrait davantage à la vocation de l’audiovisuel public qui est d’œuvrer pour une meilleure compréhension par les citoyens de la pluralité des courants de pensée religieuse conduisant à plus de respect les uns vis-à-vis des autres afin de contribuer à « faire nation ».

Le puzzle normatif de la réforme des institutions

par Sophie Hutier, maître de conférences en droit, Aix-Marseille Université

Dès son élection acquise, le président E. Macron annonça aux parlementaires réunis en Congrès vouloir changer les institutions pour les rendre plus efficaces (Discours 3 juillet 2017). Ce souhait s’est concrétisé par une réforme des institutions intitulée « pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace » se décomposant, selon les termes du Premier ministre (Discours d’Édouard Philippe le 4 avril 2018), en trois volets qui correspondent à trois textes distincts déposés à l’Assemblée nationale en mai dernier : un projet de loi constitutionnelle (modifiant le texte même de la Constitution), un projet de loi organique, et un projet de loi ordinaire. Pourquoi l’exécutif souhaite-t-il faire adopter trois textes, et pas un seul ?

Les différences de fond entre Constitution, loi organique et loi ordinaire. L’exécutif a été contraint de fractionner sa réforme en plusieurs textes parce qu’à chaque texte correspond son objet, c’est-à-dire ce qu’il traite. La constitution en tant que norme suprême établit les règles principales du fonctionnement de l’État, c’est-à-dire les règles relatives à la distribution du pouvoir entre les institutions de l’État ainsi que les droits et libertés fondamentaux des citoyens. La Constitution de la Ve République n’y fait pas exception, et en plus elle prévoit l’interdiction de modifier « la forme républicaine du Gouvernement » (Article 89 alinéa 4).

La loi organique entretient un lien spécial avec la Constitution puisqu’elle en est le prolongement, l’application concrète. Par exemple, l’article 24 de la Constitution détermine le nombre maximal de députés à 577 et laisse la loi organique fixer le nombre exact de députés (qui peut donc être inférieur). Par conséquent, la Constitution se repose sur le « législateur organique » pour adopter ses mesures d’application. Le Conseil constitutionnel précise ainsi qu’« une loi organique ne peut intervenir que dans les domaines et pour les objets limitativement énumérés par la Constitution » (Décision du 7 janvier 1988).

S’agissant de la loi ordinaire, son objet est aussi défini par la Constitution qui dresse à l’article 34 une liste des matières au sein desquelles le législateur peut intervenir. Parmi celles-ci figurent notamment « le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions d’exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales». Dès lors, qui fait quoi ? La loi  ordinaire peut déterminer le mode d’élection des parlementaires, et notamment introduire une dose de proportionnelle, elle ne peut déterminer le nombre des parlementaires. Ce nombre relève du législateur organique dans la limite fixée par la Constitution, qui est de 577 députés et de 348 sénateurs.

Les différences de procédure d’adoption entre Constitution, loi organique et loi ordinaire. Ces trois normes se caractérisent également par des procédures d’adoption distinctes qui s’expliquent par l’objet – plus ou moins essentiel – de chacune d’elles. La loi ordinaire suit une procédure d’adoption plus allégée comparativement aux deux autres. Plus précisément, une proposition de loi ou un projet de loi doit être examiné « successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l’adoption d’un texte identique » (article 45 de la Constitution). Mais pour faciliter et/ou accélérer la procédure, la Constitution offre une palette d’outils : par exemple, en cas de désaccord entre le Sénat et l’Assemblée nationale cette dernière statue définitivement. La loi organique suit un processus similaire, mais plus rigide. Puisqu’elle traite de thèmes plus importants, les rédacteurs de la Constitution ont voulu qu’elle soit « marquée par un long temps de réflexion et des pouvoirs accrus du Sénat » (Discours de Michel Debré devant le Conseil d’Etat du 27 août 1958). Ainsi, la Constitution impose un délai de 15 jours entre le dépôt du texte et sa délibération par l’ensemble des parlementaires. Ou encore, en cas de désaccord entre les deux assemblées, l’Assemblée nationale peut toujours statuer définitivement, mais seulement à une majorité absolue de ses membres soit un minimum de 289 voix. Et puisqu’elle applique directement la Constitution, la loi organique doit obligatoirement être contrôlée par le Conseil constitutionnel à l’issue de son adoption par le Parlement. Ce qui n’est pas le cas de la loi ordinaire.

Enfin, la procédure de révision de la Constitution est bien plus complexe, car c’est un texte qui doit rester stable, et protégé. La procédure commence le dépôt (par le gouvernement au nom du président de la République) d’un projet de loi constitutionnelle sur le bureau d’une des deux assemblées. Ensuite l’article 89 de la Constitution impose que le texte soit examiné et voté dans des termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat. À l’issue de ce vote, le président de la République décide de soumettre la révision aux électeurs par la voie du référendum ou à l’ensemble des parlementaires réunis en Congrès à Versailles.

D’où une réforme en trois textes. La réforme des institutions décidée par le président E. Macron ambitionne de rénover la vie démocratique française. Celle-ci se décompose en de nombreuses mesures ce qui a contraint l’exécutif à morceler la réforme en trois lois. Le volet constitutionnel comprend les transformations sur les institutions avec notamment la suppression de la Cour de justice de la République, la transformation du Conseil économique social et environnemental, une modification des droits du Parlement en passant par la disparition des anciens présidents de la République du Conseil constitutionnel. Le volet organique, quant à lui, porte sur le statut des élus en proposant la réduction de 30 % du nombre des parlementaires ou encore l’interdiction pour ces derniers de cumuler plus de trois mandats dans le temps, à la différence du volet législatif qui traite de modalités électorales en introduisant une dose de proportionnelle de 15% de l’effectif total des membres de l’Assemblée. Or, les différences de procédure de ces lois, ajoutées au fait que le Sénat comporte une majorité de droite, fait planer des doutes sur la possibilité d’une modification de la Constitution (Discours du président Larcher du 9 mai 2018). Si les procédures de la loi ordinaire et de la loi organique offrent la possibilité au Gouvernement de donner le dernier mot à l’Assemblée nationale (avec majorité LREM), le volet constitutionnel ne résisterait pas à un veto sénatorial.

Il y a deux ans déjà, le Sénat avait contraint le président Hollande à renoncer à inscrire dans la Constitution la déchéance de nationalité pour les auteurs d’attentats terroristes. En définitive, à trop morceler la réforme, le puzzle institutionnel pourrait se transformer en un casse-tête insoluble pour l’exécutif ou à une réforme institutionnelle sans modification de la Constitution !

La mise en œuvre du RGPD : la France est-elle prête ?

par Frédérique Berrod, Professeure de droit public, Université de Strasbourg

Le 25 mai 2018 est la date de l’entrée en application du règlement général sur la protection des données personnelles ou RGPD. La date arrivée, tout le monde est en retard. Cela peut être un préjudice pour le modèle européen de protection des données personnelles, au moment même où il devient une référence au niveau mondial.

Un modèle juridique compétitif. A l’heure du big data, protéger les données personnelles a pu être considéré comme un combat d’arrière-garde, voire un « racket protectionniste ». Le scandale Cambridge Analytica est venu à propos rappeler que l’exploitation des données personnelles suppose la confiance du citoyen et pas sa manipulation par des fake news. Mark Zuckerberg a beau s’excuser devant le Parlement européen le 22 mai, il ne convainc pas.

Mais l’idée que l’individu doit donner son consentement éclairé au traitement de ses données personnelles et en maîtriser la diffusion par le « spray » que constitue Internet fait son chemin. L’Union européenne ne sur-réglementerait pas – ou plus – l’utilisation des données personnelles, mais elle serait le promoteur d’une protection plus universelle de celles-ci. La solution normative de l’UE gagne ainsi en légitimité sur le plan mondial, même si les dissensions restent vives à l’intérieur de l’UE mais aussi de part et d’autre de l’Atlantique sur la responsabilité des plateformes numériques dans le traitement de telles données.

Un règlement partiel de la protection. L’UE a adopté en 2016 le RGDP. Ce règlement est mis en application le 25 mai 2018. Chacun avait donc deux ans pour se préparer. Rappelons qu’un règlement ne peut pas être transposé par une loi nationale et qu’il entre en vigueur en général au jour de sa publication au journal officiel de l’UE. Le fait de décaler dans le temps son application est le signe de l’importance des changements qu’il induit. Des droits nouveaux sont protégés (dont le controversé droit à l’oubli ou encore la portabilité des données) et il organise surtout une nouvelle gouvernance des données personnelles. En France, il impacte très directement la loi Informatique et libertés de 1978 et le travail de la CNIL, en particulier en supprimant le célèbre contrôle a priori des fichiers informatiques. La déclaration préalable est en effet remplacée par une responsabilisation des auteurs du traitement et des pouvoirs de contrôle a posteriori assumés par la CNIL.

Cette dernière avait joué le jeu et fait un substantiel travail d’information sur son site internet. Elle attendait seulement que le législateur veuille bien lui donner les instruments pour entrer dans cette nouvelle ère et toiletter en conséquence ses fonctions et ses pouvoirs. La loi qui vient modifier celle de 1978 a été votée, après de vives discussions (de nombreux amendements et un blocage entre l’Assemblée nationale et le Sénat), le 14 mai seulement. Le Conseil constitutionnel fut saisi dès le 16 mai, ce qui retarde d’autant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. En toute hypothèse, les décrets d’application ne seront plus adoptés dans les temps, même si le gouvernement assure qu’ils sont prêts.

Le RGDP s’applique néanmoins au 25 mai, même si la loi tarde un peu. Enfin presque. Ce règlement dit général laisse en effet de nombreuses marges de manœuvre aux États, ce qui en fait un règlement incomplet et finalement bien singulier. La France a utilisé ces marges a minima (voir le rapport d’information de l’Assemblée nationale), ce qui est plutôt une bonne chose pour les responsables du traitement des données, qui ne seront pas handicapés par une divergence normative trop forte. Mais, pour utiliser ces marges nationales, il faut que la loi détermine par exemple l’âge de la majorité numérique.

Il est étonnant de constater que malgré ces débats à trancher, la France ait attendu si longtemps avant de proposer une loi. La précipitation d’un vote avec de tels enjeux pour la protection des personnes, mais aussi le développement de l’économie numérique, de plus en plus conditionné par la récolte et le traitement des données, est bien difficilement compréhensible.

Ce retard est encore plus préoccupant quand on constate qu’une directive est aussi transposée par la loi récente, applicable aux fichiers de la sphère pénale. La transposition d’une directive suppose le choix de moyens, qui sont, en l’espèce, nécessaires à la protection des données personnelles. La CNIL s’était étonnée de ce retard dans le paquet « Données personnelles », dans son avis du 13 décembre 2017. Enfin, la loi réforme profondément celle de 1978 mais reste finalement peu lisible, du fait du refus de modifier la structure de l’ancienne loi. Une ordonnance est même prévue pour assurer la lisibilité de ce texte, qui touche pourtant ni plus ni moins au droit fondamental à la protection des données personnelles, consacré comme tel par l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. Rien n’est fait semble-t-il pour écrire un cadre stable dont les entreprises et les administrations ont pourtant bien besoin.

Une appropriation trop lente par les entreprises et les administrations. Les péripéties législatives françaises ajoutent à l’impréparation des entreprises et des administrations à cette nouvelle gouvernance des données personnelles. D’après la présidente de la CNIL, Isabelle Falque-Pierrotin, « le RGPD est une opportunité pour les opérateurs européens. Il dessine le cadre de confiance qu’attendent les consommateurs, et leur donne des arguments de différenciation concurrentielle. Il offre aux administrations l’opportunité d’améliorer leurs pratiques et de créer autour du délégué une gouvernance interne de la donnée indispensable à l’ère numérique, sans faire obstacle à des utilisations innovantes des données au service des politiques publiques, bien au contraire ». Le RGDP est pourtant aujourd’hui plus perçu comme une gabegie financière pour l’économie européenne. Il est paradoxal de constater qu’il gagne en légitimité internationale alors qu’il perd en crédibilité au sein de l’UE. Le grand saut vers la protection des données personnelles n’aura pas lieu le 25 mai.

Il faut rappeler qu’une telle évolution de la protection des données personnelles suppose une adaptation singulière des structures administratives, comme de celles des entreprises. Chaque responsable de traitement doit en effet désigner un Délégué à la Protection des données personnelles et cartographier les risques de traitement de ces données dans son activité pour identifier les failles de protection. Le consentement au traitement de données personnelles doit aussi être spécifiquement recueilli et indiquer pour quelles finalités le traitement est prévu. La CNIL a mis en demeure Direct Energie pour que le consentement soit réellement éclairé, c’est-à-dire que le consommateur soit spécifiquement et complètement informé, lors de la pause des compteurs Linky. La conséquence de cette exigence est que l’on voit fleurir des mails dans nos boîtes, nous informant de ce printemps des données personnelles et nous sommant de consentir au traitement de nos données pour « garder le contact ».

Mais, et l’enjeu est fondamental pour les entreprises, le RGDP induit aussi une nouvelle réflexion sur les processus de fabrication, en consacrant le privacy by design. Cette obligation est lourde puisqu’elle suppose que la protection des données soit prise en compte dans la conception même des produits et services. Le coût de cette adaptation est certain et le temps de sa mise en œuvre conséquent. En prenant du retard les entreprises s’exposent à des sanctions avec la mise en œuvre du RGDP. En ce sens, privilégier une application formaliste de la protection des données est très mauvais et risque de miner l’innovation des entreprises françaises. Si le mouvement s’étend dans les autres États membres, qui cumulent aussi des retards de mise en œuvre, c’est le modèle européen même qui risque une remise en question particulièrement préjudiciable pour tous.

L’extraterritorialité des sanctions américaines et ses impacts sur les entreprises françaises

par Raphaël Maurel, doctorant en droit public

Mardi 8 mai, Donald Trump a annoncé son retrait du Plan d’action global commun de juillet 2015, et le retour concomitant des sanctions économiques américaines contre l’Iran. Ces sanctions s’appliqueraient non seulement à l’Iran mais également à toutes les entreprises, basées dans n’importe quel État. La législation américaine prétendrait donc s’appliquer à toutes les entreprises du monde. En réaction, le ministre français des Affaires étrangères a estimé, dans une interview accordée au Parisien, que « l’extraterritorialité de (ces) mesures de sanctions est inacceptable ». Plus encore : cet effet des sanctions américaines, qu’on qualifie d’« extraterritorial », est illicite en droit international.

Le principe : un État ne peut régir des situations ou des personnes en dehors de son territoire. En droit international il est un principe de base des relations internationales : la souveraineté de tous les États, qui implique le droit exclusif d’exercer certaines compétences. Les États-Unis peuvent donc tout à fait décider d’interdire à leurs entreprises de commercer avec l’Iran. Mais ils ne peuvent pas interdire unilatéralement aux autres entreprises d’autres États de le faire.

D’ailleurs, chaque État peut s’opposer à ce qu’un autre État agisse sur son territoire. La Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI), ancêtre de la Cour internationale de Justice, l’a clairement affirmé en 1927 dans une décision Lotus : « [l]a limitation primordiale qu’impose le droit international à l’État est celle d’exclure, sauf l’existence d’une règle permissive contraire, tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre État ». Cette idée fut réaffirmée en 1928 dans une célèbre sentence arbitrale : « la souveraineté territoriale implique le droit exclusif d’exercer les activités étatiques ». Cela ne signifie pas pour autant qu’un État ne peut pas appliquer sur son territoire des règles provenant d’autres États, mais il le fait de son plein gré.

Les exceptions : la possibilité pour un État de régir des situations ou des personnes hors de ses frontières. Il existe depuis longtemps des cas dans lesquels les États étendent leurs compétences au-delà de leurs frontières nationales : c’est ce qu’on appelle l’extraterritorialité. Certaines situations d’extraterritorialité sont bien admises. Par exemple, lorsqu’un ressortissant d’un État A se trouve en voyage voire réside sur le sol d’un État B, il est soumis au droit de l’État B, mais demeure à bien des égards soumis au droit de l’État A : droit de vote, documents d’identité, attribution de la nationalité, voire fiscalité.

D’autres hypothèses plus délicates peuvent être mentionnées. Par exemple, lorsqu’un un État A décide unilatéralement d’étendre son ordre juridique (c’est-à-dire ses lois et règlements) au-delà de ses frontières : il prétend alors régir des situations totalement localisées en dehors de son territoire. Il s’agit là d’une compétence normative extraterritoriale, c’est-à-dire l’application d’une loi nationale au-delà des frontières. La compétence normative extraterritoriale n’est pas, en elle-même, illicite. Elle est même courante lorsqu’il existe un lien de rattachement entre l’État et les situations ou les personnes visées : ainsi, la France peut prévoir de condamner, en France, des Français ayant eu des relations sexuelles tarifées avec des mineurs à l’étranger. Le lien de rattachement peut être établi facilement par la nationalité de l’intéressé par exemple.

Cette compétence normative extraterritoriale d’un État A vers les autres États peut ensuite donner lieu à des mesures d’exécution (c’est-à-dire des condamnations ou autres contraintes par la force publique), mais sur le seul territoire de l’État A. Donc l’État A n’a aucun pouvoir de contrainte au sein des autres États ; par exemple, les États-Unis ne peuvent arrêter un Américain sur le sol français. Si l’État A entend mettre lui-même en œuvre des contraintes dans les autres États pour faire respecter ses lois nationales, c’est-à-dire appliquer sa loi à l’étranger et au besoin arrêter lui-même des personnes par exemple, on parle alors de compétence d’exécution extraterritoriale, et cela est prohibé. La seule exception est l’accord du pays concerné, par exemple à travers un traité international. Il s’agit de respecter la souveraineté de chaque État, au sens où chaque État bénéficie d’une exclusivité chez lui en matière de contrainte. En résumé, tout État a le droit d’étendre sa législation au-delà de ses frontières lorsqu’il peut justifier d’un lien de rattachement avec la situation ou les personnes concernées (compétence normative) ; mais cette législation ne pourra pas être appliquée concrètement par la contrainte, sauf si les autres États l’autorisent (compétence d’exécution).

L’illicéité de l’effet extraterritorial des sanctions américaines : le problème de l’ingérence. Lorsque les États-Unis décident de sanctionner des entreprises, même situées hors du territoire américain, qui commerceraient avec un État tiers, ils exercent une compétence extraterritoriale normative. Ce n’est pas illicite, sauf en l’absence de lien de rattachement des entreprises avec les États-Unis, ou si ces derniers exercent des contraintes à l’étranger, destinées à mettre en œuvre leurs lois. Or c’est précisément ce qui leur est reproché par certains pays européens, mais ces points font débat.

Selon certains juristes d’abord, il n’est pas évident que les États-Unis exercent une contrainte juridique sur les territoires d’autres États. Ce sont en effet des tribunaux américains qui appliquent des lois américaines, et les États-Unis ne peuvent contraindre matériellement (par exemple par un prélèvement direct comme le ferait le fisc français en France) une entreprise française à payer une amende au Trésor américain ; le tribunal américain se contente d’envoyer une injonction de payer à l’entreprise d’un autre État, mais elle n’est pas contraignante au sens où aucun fonctionnaire américain ne peut la faire exécuter par l’entreprise. Si l’entreprise paye, c’est en général qu’elle est contrainte pour des raisons économiques (elle ne pourrait plus commercer aux États-Unis si elle ne payait pas), pas pour des raisons juridiques.

D’autres juristes rappellent ensuite que l’exercice d’une compétence extraterritoriale est licite lorsque l’État qui agit peut se prévaloir d’un lien de rattachement avec les personnes ou situations qu’il entend régir. Or, les États-Unis se prévalent bien d’un lien de rattachement avec leur territoire pour justifier que leurs tribunaux puissent sanctionner des entreprises étrangères : par exemple, le fait que des transactions soient effectuées en dollars a permis la condamnation de BNP Paribas en 2014. Mais ce lien avec les États-Unis paraît bien ténu pour justifier une telle atteinte à la souveraineté des autres États. Car en effet, ces sanctions contraignent indirectement les États à s’aligner sur la politique étrangère américaine pour ne pas voir leurs entreprises lourdement condamnées. Ces sanctions constituent de fait – sinon de droit – une ingérence dans les affaires internes de tous les États que la Cour internationale de Justice a eu l’occasion de déclarer illicite en 1986.

Les moyens à disposition des États pour s’opposer à l’extraterritorialité. Ce n’est pas la première fois que les États-Unis adoptent ce type de législation extraterritoriale. En 1996, loi dite d’Amado-Kennedy interdisait tous les investissements pétroliers en Iran et en Lybie et sanctionnait toute entreprise de tous pays violant cette interdiction (notamment par des interdictions d’exporter leurs produits aux États-Unis). Les réactions françaises avaient alors consisté à s’opposer à l’application extraterritoriale de cette loi. Hubert Védrine, alors Ministre des affaires étrangères, avait notamment indiqué, lors d’une interview à RTL à propos d’un contrat passé par Total avec l’Iran que « la question de la loi d’Amato est une question qui se pose essentiellement aux autorités américaines. Nous ne sommes pas partie prenante. […] Cette loi d’Amato n’a pas à s’appliquer de façon extraterritoriale ». La même année, une loi « Helms-Burton » faisait de même à l’égard de Cuba.

La réaction la plus significative à ces lois américaines a très certainement été celle de l’Union européenne, qui a littéralement neutralisé l’effet extraterritorial de la législation américaine par un règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 « portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant ». Selon ce règlement, les deux lois américaines, « par leur application extraterritoriale […], violent le droit international […], affectent ou sont susceptibles d’affecter l’ordre juridique établi et lèsent les intérêts de la Communauté et ceux [de ses citoyens et entreprises] ». Le règlement de 1996 comportait des mesures fortes telles que l’interdiction pour les citoyens et entreprises européennes de se conformer à ces législations et aux éventuelles décisions de justice américaines en rapport. Il faut néanmoins préciser que le règlement de 1996 a été peu voire jamais appliqué : sa seule existence, additionnée à un dialogue diplomatique et par juges interposés, avait suffi à tempérer les ardeurs américaines. D’autant que dans le même temps, l’Union européenne avait saisi l’Organe de règlement des différends de l’OMC (une juridiction spécialisée en droit international commercial) à propos d’autres affaires pour faire pression sur les États-Unis, entraînant ceux-ci à renoncer à appliquer la loi Helms-Burton à l’encontre des entreprises européennes.

Quelle réaction face aux nouvelles menaces de sanctions ? Depuis les années 2000-2010, on assiste à une recrudescence de l’application extraterritoriale du droit américain, sans que les réactions européennes soient aussi fortes qu’en 1996. Il en est résulté une série de sanctions financières d’un montant considérable à l’égard de sociétés françaises (Alstom, BNP-Paribas, Crédit agricole) notamment. La nature exacte des sanctions annoncées par le Président Trump n’est pas connue à ce jour, ce qui conduit à demeurer prudent. La France, qui s’est fortement opposée à la démarche unilatérale des États-Unis, revendique la consolidation d’une « souveraineté économique européenne » qui passerait, à court terme, par le renforcement du règlement de 1996 et l’étude de la création d’un « bureau européen qui serait capable de regarder les activités des entreprises étrangères et de vérifier qu’elles respectent les décisions européennes », pour répondre au Bureau américain de contrôle des actifs étrangers. L’issue du bras de fer qui s’annonce semble devoir être moins juridique que diplomatique, d’autant que les États-Unis refuseront la compétence de la Cour internationale de Justice et que la voie de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) ne semble pas non plus pertinente. L’OMC serait théoriquement compétente pour trancher sur la licéité des sanctions américaines car son rôle est de réguler le commerce au niveau mondial. Mais cela ne ferait que précipiter la paralysie de cette institution car le Président Trump, qui l’accuse de faire le jeu de la Chine, cherche depuis plusieurs semaines à la déstabiliser voire à la neutraliser.

Si l’illicéité de l’effet extraterritorial des sanctions américaines ne fait pas de doute en droit international, les moyens de résistance des autres États semblent donc être avant tout diplomatiques.

Pour aller plus loin : lire Régis Bismuth, « Pour une appréhension nuancée de l’extraterritorialité du droit américain – Quelques réflexions autour des procédures et sanctions visant Alstom et BNP Paribas », Annuaire Français de Droit International (2015), vol. LXI, 2016, pp. 785-807.

École et promotions commerciales : visite dans un Apple store et neutralité du service public

Par Raphaël Matta-Duvigneau, maître de conférences en droit

    Une information parue sur le site du Point indiquait que de nombreuses sorties pédagogiques étaient organisées dans des magasins (« stores ») de l’enseigne dont le logo est une pomme à moitié croquée. Ces sorties sont affichées comme ayant pour but d’initier les enfants aux nouvelles technologies. Initiative altruiste, généreuse et citoyenne ? Certes, mais si l’entreprise souhaitait bénéficier de facilités d’accès à une population ciblée et captive, envers laquelle elle ne poursuivrait en réalité qu’une stratégie commerciale ? Il faut en effet rappeler une réalité d’une grande banalité: les enfants constituent une cible prisée par les publicitaires, ce qui n’a rien d’étonnant quand on sait qu’une grande majorité des produits consommés par les enfants le seront encore à l’âge adulte, et que ceux-ci sont toujours plus prescripteurs des achats de leurs parents ; l’école constitue donc un lieu idéal pour diffuser des messages publicitaires à l’attention des enfants, et la tentation est grande pour les entreprises.

    Sans remettre en cause la qualité, l’expertise et la pertinence des « produits pédagogiques » proposés par Apple, notamment, faute d’informations précises sur leur contenu, il faut tout de même rappeler le contexte juridique de l’intervention des entreprises en milieu scolaire.

    Le système éducatif français est un service public soumis aux principes généraux du service public. Sans reprendre ici l’ensemble des principes juridiques auxquels sont soumis les services publics, le service public éducatif, obligatoire, doit respecter les principes d’égalité, de continuité, de mutabilité, mais aussi de laïcité. Ces principes bénéficient tous d’une reconnaissance constitutionnelle, législative et jurisprudentielle. S’agissant des sorties en Apple store, Un autre principe doit également être mentionné : celui de neutralité. Le principe de neutralité du service public est en réalité un « corollaire » (c’est-à-dire indissociable) du principe d’égalité devant les services publics et devant la loi, prôné par la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (art. 6). Le service public doit être assuré avec neutralité, c’est-à-dire sans considération des opinions politiques, religieuses ou philosophiques des fonctionnaires ou des usagers. Le principe de neutralité impose donc aux agents du service public de n’agir, dans le cadre de leurs fonctions, qu’en vertu de l’intérêt général, sans tenir compte de leurs opinions ou d’intérêts particuliers (notamment commerciaux). S’agissant de l’Education nationale, ce principe est rappelé par la loi (Code de l’Education, art. L. 511-2) et il s’applique dans toutes ses dimensions : neutralité politique, neutralité religieuse et, c’est le cas qui nous concerne ici, la neutralité commerciale.

    Les établissements scolaires (et par extension l’ensemble des activités scolaires), sont « sanctuarisés » et donc protégés contre toute immixtion commerciale ou publicitaire.
    Une circulaire de 2001 intitulée Code de bonne conduite des interventions des entreprises en milieu scolaire, applique le principe de neutralité en matière commerciale. Cette circulaire avait été attaquée devant le Conseil d’État, qui non seulement l’a déclarée conforme à la loi, mais en a profité pour réaffirmer certaines interdictions : interdiction du démarchage commercial au sein des établissements, de transmettre aux sociétés commerciales les données personnelles des élèves et de leurs familles et de toute publicité sur les distributeurs automatiques (lesquels sont d’ailleurs désormais interdits).

    La publicité et le démarchage sont donc interdits dans l’enceinte des établissements scolaires. Ni les enseignants, ni les élèves ne doivent se prêter, directement ou indirectement, à quelque publicité commerciale que ce soit. Par exemple, il est tout à fait proscrit de distribuer aux élèves des documents commerciaux invitant les familles à recevoir à leur domicile des démarcheurs, ou des produits dont la finalité est publicitaire, tels que certains agendas scolaires financés par les publicités qui y figurent. De même sont bannis les manuels scolaires produits par des maisons d’édition scolaire dans lesquels figureraient des encarts publicitaires (sauf justification pédagogique). Cette neutralité s’impose tout particulièrement aux enseignants, qui doivent respecter la liberté de choix des familles et le jeu de la concurrence en matière d’achats.

    Trois secteurs sont particulièrement sensibles à cet égard. D’abord, les assurances scolaires : les enseignants ne peuvent recommander aux familles un assureur en particulier. Ensuite, les fournitures scolaires : les enseignants ne peuvent exiger ou recommander une marque particulière dans les listes de fournitures scolaires demandées aux familles. Enfin, la photographie scolaire : il existe un Code de bonne conduite des interventions de photographes professionnels en milieu scolaire, par lequel les organisations professionnelles signataires s’engagent à respecter le principe de neutralité du service public d’éducation et à ne pas effectuer de démarche publicitaire dans le cadre de cette activité ; les photographies doivent donc être livrées sans nom du photographe ou du studio, sans marque, label ou logo. Seule la consultation de sites Internet privés, l’utilisation d’applications, de logiciels, ou d’autres produits multimédias comportant des messages publicitaires est possible à des fins d’enseignement.

    Il est interdit de diffuser les données personnelles relatives aux élèves. La liste des élèves inscrits, leurs adresses ou les renseignements personnels concernant leurs parents ou eux-mêmes ne peuvent jamais être communiqués à des entreprises. Ces données nominatives sont protégées par le principe de respect de la vie privée. De façon générale d’ailleurs, ces données ne peuvent être communiquées à des tiers qu’avec le consentement des parents, sauf dans le cadre de dispositifs législatifs spécifiques, notamment en matière de protection de l’enfance et de contrôle de l’assiduité scolaire. Apple tente de se prémunir en exigeant des parents une autorisation en vue de l’exploitation des images et des données personnelles : il y a fort à parier que cette autorisation ne dédouane en rien l’école.

    Des partenariats sont toutefois possibles. Le Code de l’éducation permet aux établissements scolaires d’organiser des contacts et des échanges avec leur environnement économique, culturel et social. Si l’intervention d’une entreprise dans le cadre scolaire présente un réel intérêt pédagogique, il est possible de mettre en place un partenariat. Le respect de la neutralité commerciale n’interdit pas les partenariats avec des entreprises privées ou publiques, dans la mesure où ils présentent un réel intérêt pédagogique pour les élèves. Selon le code de bonne conduite de 2001, ces partenariats s’inscrivent dans le cadre des programmes scolaires, qu’ils soient liés à l’éducation (culture, civisme, santé…), ou qu’ils favorisent un apport technique (par exemple pour la réalisation de produits multimédias).

    Ces partenariats peuvent aussi permettre une action spécifique de type commémoration. Concrètement, ces partenariats se traduisent par des soutiens ou parrainages, des actions de sensibilisation, ou des fournitures de kits pédagogiques. Dans tous les cas, les professeurs doivent veiller aux messages non apparents susceptibles d’être contenus dans ces instruments pédagogiques, dont l’entreprise sera tentée de faire un vecteur publicitaire. Ce partenariat doit faire l’objet d’une convention entre l’école et l’entreprise, qui définit précisément l’objet de l’opération (le but pédagogique), sa nature (forme), sa durée, les obligations de l’établissement et de l’entreprise. De même, des concours scolaires organisés par des entreprises peuvent être proposés aux élèves. Mais la participation d’une école à un concours de ce type ne peut être envisagée que si plusieurs conditions sont remplies : l’objet social et les activités de l’entreprise concernée doivent avoir un lien avec l’action éducative ; le concours doit présenter un intérêt pédagogique et répondre à un objectif éducatif précis ; les activités entrant dans le concours doivent correspondre aux programmes scolaires et s’inscrire dans le projet d’école ; les prix et récompenses doivent être adaptés à l’âge et aux intérêts des élèves concernés ; enfin, les prix individuels en espèces sont interdits, à moins que leur utilisation ne soit définie de manière à répondre à l’intérêt éducatif des lauréats et que le montant ne soit pas excessif.

    Pour conclure sur les visites d’Apple stores par les classes. Le contenu du partenariat entre Apple et les établissements scolaires n’a pas été divulgué par la presse, alors pourtant qu’il s’agit d’un contrat administratif organisant une action scolaire, et qui aurait donc dû être accessible à tous. Que les élèves puissent bénéficier d’une expérience pédagogique liée à l’utilisation des nouvelles technologies constitue assurément un complément pratique à leur éducation scolaire. En revanche, on peut s’interroger sur la neutralité de la démarche, s’agissant d’une entreprise utilisant une technologie et un environnement qui lui sont propres, différents de ceux de ses concurrents (Android et Microsoft). Si un enfant visite une concession Renault, il voit des voitures. Lorsqu’il visite un Apple store, il voit des « Ipad », des « Iphone ». Sans être naïf ni croire que les enfants sont immunisés contre le « vers » de la publicité lorsqu’ils sont chez eux, il conviendrait que les enseignants, dans leur projet pédagogique, aident les enfants à relativiser ce qu’ils voient afin d’éviter que ces visites en Apple store tournent à la grande rêverie devant une vitrine de noël de grand magasin. Ce qu’Apple recherche peut-être.

    Universités bloquées et recours à la force publique

    Par Raphaël Matta-Duvignau, maître de conférences en droit

    La police peut-elle entrer dans les universités bloquées par les étudiants « grévistes » ?

    Depuis quelques jours, la contestation contre le projet de loi gouvernemental sur l’entrée à l’université prend une tournure déjà vue : le blocage, par certains étudiants (ou non d’ailleurs), de certaines universités. Ce phénomène permet à certaines légendes urbaines de ressurgir : les locaux des universités seraient des « sanctuaires » où les forces de l’ordre n’auraient pas le droit d’entrer pour y déloger les occupants ; on crie alors au scandale ou à la profanation…

    Le point, donc, pour mieux comprendre les enjeux juridiques actuels. Au risque d’en décevoir certains, les blocages des universités sont des actes illégaux qui légitiment et autorisent l’intervention des forces de l’ordre. Et cela, indépendamment des délits commis à l’occasion de ces blocages, comme les dégradations de biens publics ou les tags faisant l’apologie de crimes.

    Une réalité juridique à rappeler : les étudiants n’ont pas le droit de grève car ils ne sont pas salariés. Une « grève étudiante » est un événement au cours duquel des étudiants cessent d’aller en cours et bloquent généralement l’accès des salles de cours aux autres étudiants et aux personnels. Il ne s’agit pas d’une grève au sens juridique du terme puisque les étudiants ne sont pas des salariés et n’ont pas de revendications professionnelles au sens légal. Il existe certes une Charte de Grenoble, texte de 1946, mais uniquement adoptée par un syndicat étudiant (UNEF), et jamais intégrée dans notre droit. Cette Charte définit l’étudiant comme un jeune travailleur et affirme entre autres qu’il doit disposer du plein exercice des droits syndicaux, comme le droit de grève. C’est sans valeur juridique. D’ailleurs les revendications étudiantes ne portent pas sur des salaires, mais généralement sur les conditions d’enseignement et de vie étudiante.

    Pour autant, si des étudiants décident de « faire grève » et donc de ne pas aller en cours, cela ne crée de trouble que pour eux, car ils seront portés défaillants : aucun règlement des études ne prévoit d’excuse, en cas d’absence, pour cause de grève. Il faut des raisons d’ordre médical, voire familiales (un deuil par exemple). Le problème est que ces « grèves » s’accompagnent souvent du blocage des facultés, ce qui constitue une atteinte à la liberté d’aller et venir. Le responsable des locaux (c’est-à-dire dans la plupart des cas le président d’université) peut donc demander le recours à la force publique sans avoir à passer par le juge.

    Le président d’université est le garant du maintien de l’ordre au sein de son établissement. L’ordre public au sein de l’université relève du seul président de cette université. L’article L.712-2 (6°) du code de l’éducation, issu de la loi Pécresse du 10 août 2007, est clair : le président « est responsable du maintien de l’ordre et peut faire appel à la force publique dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ». Le président exerce ainsi un pouvoir de police, et plus exactement une « police spéciale », c’est-à-dire cantonnée à un espace spécifique, composé exclusivement des enceintes et locaux universitaires. Dans le cadre de sa mission il prend donc des actes de police tendant la préservation de l’ordre public, notion qui inclut :

    • la sécurité publique, en particulier la sécurité physique des usagers et personnels,
    • la salubrité publique, notamment la protection de la santé des usagers et personnels,
    • la tranquillité publique, notamment pouvoir étudier dans la sérénité,
    • le respect de la dignité humaine, ce qui inclut les excès du bizutage et la lutte contre les actes racistes ou de harcèlement,
    • dans certains cas très précis, lorsque les circonstances locales le justifient, la moralité publique, comme les atteintes portées à la décence ou les troubles de nature psychologique (bizutages, pressions psychologiques, humiliations, etc.).

     

    Les mesures de police prises par le président de l’université doivent avoir un caractère préventif. En cas de désordre, le président prendra des mesures pour y mettre fin (par exemple une mesure d’évacuation à la suite d’un attroupement illicite). Ainsi le président d’université doit-il assumer une mission de maintien de l’ordre, qui habituellement relève du maire ou du préfet (qui sont des autorités de « police générale »). A cette fin, le président est autorisé à prendre « toute mesure utile », dit la loi : interdiction d’accès aux locaux, « filtrages », exclusion d’éléments perturbateurs mettant en danger la sécurité des personnes et des biens, etc. A noter que les chefs d’établissements scolaires ont les mêmes pouvoirs.

    Dans des circonstances graves, et en particulier lorsque que des comportements individuels ou collectifs mettent en danger des usagers ou des personnels, ou que ces mêmes comportements portent atteinte à la liberté d’étudier ou de travailler, le président n’a pas seulement la faculté d’intervenir. Comme toute autorité de police, il est obligé de prendre les mesures qui s’imposent pour préserver ou rétablir l’ordre public. C’est le Conseil d’État qui l’a affirmé dès 1959 à propos des maires. Des tribunaux administratifs l’ont également affirmé en obligeant des présidents d’universités à « débloquer » les locaux afin d’assurer la liberté d’étudier. On citera, pour mémoire, deux ordonnances de référés (procédure d’urgence) rendues en 2006, l’une du tribunal administratif de Toulouse (n° 0601394), où la liberté d’étudier justifia des mesures adéquates, l’autre du tribunal administratif de Pau (n° 1278) où le juge ordonna au président de mettre fin au blocage. Mais lorsque les pouvoirs et les moyens du président sont insuffisants il peut faire appel à la force publique. Rien ne l’interdit.

    La « franchise universitaire » n’institue aucunement un sanctuaire protégé de toute immixtion des forces de l’ordre. Pour rappel, la « franchise universitaire » constitue un privilège dont bénéficient les universités française, hérité du Moyen-âge à la suite d’une « grève » étudiante de 1229 : les universités relevaient à l’époque de l’Église catholique, ce qui les affranchissait du pouvoir temporel exercé par les archers royaux. Une bulle Parens scientarum, adoptée par le pape Grégoire IX en 1231, a donné un fondement juridique à cette franchise (qu’il nous soit ici permis une petite provocation : il ne viendrait pas à l’esprit des promoteurs de la laïcité de remettre en cause cet héritage…). La sécularisation de cette franchise (c’est-à-dire sa transposition dans le droit français laïc) intervient avec l’article 157 du décret du 15 novembre 1811, devenu l’article L.712-2 6° du code de l’éducation.

    Depuis, jusqu’à ce jour, les forces de l’ordre ne peuvent intervenir et pénétrer dans les locaux qu’avec l’accord du président de l’université. Ainsi la franchise universitaire n’interdit pas l’entrée des forces de l’ordre au sein des locaux d’une université, dès lors qu’elles y sont requises par le président d’université. Ce dernier n’a d’ailleurs pas besoin de justifier ou de motiver sa décision de faire appel aux forces de l’ordre. Il existe aussi d’autres cas dans lesquels la police peut intervenir dans les universités, en cas de crime par exemple : le parquet peut aussi ordonner l’intervention de la police, sans autorisation du président ; de même, les forces de l’ordre peuvent enfin pénétrer sur le territoire d’un campus en cas de flagrant délit ou dans des situations exceptionnelles (catastrophe naturelle, attentat, explosion, etc.).

    Toutefois, les forces de l’ordre peuvent refuser d’intervenir pour des raisons d’intérêt général. Là encore, il s’agit d’une hypothèse bien connue des étudiants en droit. Alors même que l’occupation des locaux est illégale et qu’elle porte atteinte aux libertés des étudiants, il arrive que le préfet refuse son concours au président d’université, parce que l’intervention des forces de l’ordre ne ferait qu’aggraver une situation déjà tendue ou parce que cette intervention créerait un danger pour les personnes (notamment en raison de la configuration des locaux, comme à Tolbiac. Ce n’est pas illégal. Le Conseil d’État a toujours admis (décision Couitéas, 1923) que l’autorité de police se refuse à intervenir pour des opérations d’expulsion, si ces opérations présentent des dangers pour l’ordre et la sécurité des personnes et des biens.

    Pour conclure : contrairement à ce que la légende urbaine véhicule, parfois alimentée par des relais médiatiques, les universités ne sont pas des « sanctuaires » : les forces de l’ordre peuvent, dans les conditions que nous venons de rappeler, intervenir pour déloger les occupants illégaux des locaux universitaires.

    La légalité des frappes en Syrie au regard du droit international 

    Par Raphaël Maurel, enseignant-chercheur en droit

      Samedi 14 avril, la France, le Royaume-Uni et les États-Unis ont procédé à des frappes sur le sol syrien, visant des installations militaires et répondant à l’usage supposé d’armes chimiques par le régime syrien à Douma. Plusieurs États, à commencer par la Syrie, ont dénoncé ces frappes comme étant contraires au droit international. Et le droit leur donne raison.

      La nécessité de justifier les frappes. Il faut rappeler que le recours à la force entre États est interdit ; il s’agit d’une règle impérative du droit international qui est inscrite dans l’article 2 de la Charte des Nations Unies de 1945. C’est le fondement du droit international post-Seconde guerre mondiale : pour veiller à la paix et à la sécurité internationales, le recours à la force armée (et à la menace du recours à la force) est proscrit. Les États, soucieux du respect de leurs souverainetés respectives, s’entendent pour déléguer au Conseil de sécurité des Nations Unies la responsabilité principale du maintien de la paix. Pour exercer cette mission, le Conseil de sécurité, qui est un organe politique et non juridictionnel, prend des résolutions obligatoires pour l’ensemble des États. Il peut notamment autoriser le recours à la force armée, et condamner à des sanctions les États qui ne se conforment pas à ses résolutions.

      Dès lors qu’un État entend recourir à la force armée sur le territoire d’un autre État, pour quelque motif que ce soit, il lui faut donc avancer des fondements juridiques permettant de démontrer la légalité de cette action. Les États se plient en général à cette règle : ils ont tout intérêt à démontrer – ou au moins à chercher à démontrer – la légalité de leurs actes afin de préserver l’équilibre de paix instauré après 1945. Chaque action militaire non conforme au droit international constitue en effet une brèche dans le système qui s’affaiblit en conséquence ; un État qui agit de manière illicite est lui aussi affaibli sur la scène internationale.

      Trois justifications juridiques à une utilisation de la force armée sur le territoire d’un autre État peuvent être avancées, mais elles font toutes défaut ici.

      L’autorisation du Conseil de sécurité des Nations unies. Le premier cas est l’autorisation explicite du Conseil de sécurité, qui peut constater une menace ou une rupture de la paix et autoriser, en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations unies, un État ou une coalition d’États d’intervenir pour rétablir la paix. Cette autorisation est souvent difficile à obtenir, du fait de l’absence de consensus des cinq membres permanents du Conseil de sécurité (Chine, États-Unis, France, Royaume-Uni, Russie), qui ont un droit de veto leur permettant de bloquer ces décisions. Il s’agit là d’un fondement fréquemment avancé, quitte à interpréter largement le texte des résolutions. Jean-Yves Le Drian, ministre de l’Europe et des Affaires étrangères, avance cette justification dans sa déclaration officielle de samedi 14 avril 2018, lors de l’intervention française en Syrie :

      « En septembre 2013, le Conseil de sécurité avait pris acte de cet engagement et décidé par sa résolution 2118 que la Syrie devait s’y tenir, sous peine d’encourir des mesures relevant du chapitre VII de la Charte des Nations unies. Le chapitre VII a un sens clair : c’est le recours à des mesures militaires pour contraindre ceux qui menacent la paix et la sécurité internationales. L’escalade chimique en Syrie n’est pas acceptable, parce que, depuis les déclarations du Président de la République, chacun était prévenu des conséquences d’une violation des engagements pris par le régime syrien devant la communauté internationale. Le régime de Bachar al-Assad savait à quoi il s’exposait ».

      Il s’agit là d’une grave déformation du droit international. Si la résolution prévoit bien qu’en cas de violation, le recours à des mesures militaires pourra être envisagé, il n’est pas question de laisser la question à la libre appréciation individuelle des États. Seul le Conseil de sécurité peut décider d’appliquer le chapitre VII, et ici la résolution ne prévoit aucun mandat permettant aux États d’intervenir.

      L’État syrien n’a pas consenti à cette intervention. Le deuxième fondement juridique est le consentement de l’État agressé, c’est-à-dire lorsque l’attaque constitue une réponse à la demande d’aide d’un État agressé. L’exemple-type récent est la lutte contre Daech en Irak : le Président Fouad Massoum avait appelé à l’aide la communauté internationale en 2015, de sorte qu’il n’y avait pas de doute quant au consentement de l’Irak à voir des frappes étrangères sur son territoire pour l’aider à combattre Daech. Dans le cas des frappes en Syrie, l’absence de consentement du régime de Bachar Al-Assad est incontestable puisqu’il est la cible de l’attaque. La France n’a logiquement pas entendu soulever cet argument.

      L’impossibilité d’invoquer la légitime défense. Le troisième fondement juridique réside dans l’article 51 de la Charte des Nations unies, qui rappelle un droit d’exception : le « droit naturel à la légitime défense » individuelle ou collective. En cas d’agression armée par un autre État, un État attaqué peut en effet répondre, de manière proportionnée, par une action militaire visant à faire cesser l’agression, à condition qu’il en informe le Conseil de sécurité.

      Si la légitime défense n’est pas officiellement invoquée par la France, son champ sémantique est employé par Jean-Yves Le Drian :

      « Cette action est légitime. Elle vise à mettre un terme à une atteinte grave au droit. […]. C’est une action proportionnée et ciblée : elle ne cherche pas à atteindre les alliés d’Assad ni la population civile, mais à dissuader le régime syrien de poursuivre ces actions criminelles »

      La déclaration des dirigeants du G7 du 17 avril 2018 semble également sous-entendre, à tort, qu’il s’agissait de légitime défense en précisant que la “réponse a été limitée, proportionnée et nécessaire. Rappelons d’abord que la légitimité d’une action n’a rien à voir avec sa légalité, et ne constitue jamais un argument juridique susceptible de justifier une agression armée. Par ailleurs, la réponse armée justifiée par la légitime défense doit toujours être proportionnée : c’est une condition de sa légalité. La mention de la proportionnalité de l’action laisse donc penser que ce point a été discuté comme un possible argument. Or, la France n’a subi aucune agression armée de la part du régime syrien, impossible donc d’invoquer la légitime défense.

      D’autres fondements en filigrane ? Il apparaît que les frappes de la semaine dernière, qui peuvent être parfaitement justifiées sur le plan politique, sont injustifiables sur le plan juridique. C’est peut-être la raison pour laquelle le ministre a invoqué d’autres arguments :

      « Nous avions dit qu’une telle transgression ne nous laisserait pas sans réaction. Nous avons pris acte du blocage systématique du Conseil de sécurité. Nous avons donc agi conformément à notre parole et à notre responsabilité, en coordination avec nos Alliés ».

      Cette référence au blocage du Conseil de sécurité, qui justifierait l’action unilatérale, n’est pas pertinente en droit international. En effet, il est acquis depuis la guerre de Corée en 1950 et la résolution « Acheson », du nom du Secrétaire d’État américain qui en est à l’origine, qu’en cas de paralysie du Conseil de sécurité par un veto, l’Assemblée générale pourra prendre le relais et assurer le maintien de la paix et de la sécurité. Cette possibilité, qui correspond à l’idée selon laquelle le Conseil de sécurité a la responsabilité principale mais non exclusive du maintien de la paix, a été utilisée une dizaine de fois depuis 1950 (crise du canal de Suez en 1956, invasion de l’Afghanistan par l’URSS en 1980…). Elle proscrit dans tous les cas l’action unilatérale des États, hors du cadre des Nations unies, comme semble l’admettre le ministre lorsqu’il précise que la résolution “ne fonde pas totalement [l’action menée samedi] mais le fait qu’elle ait été bloquée et que ses applications ont été entravées par la Russie, rendait une situation inacceptable” (France info, 17 avril 2018).

      On peut également se demander, à la lecture de la déclaration officielle, si la France n’invoque pas la responsabilité de protéger la population syrienne. Cette responsabilité, consacrée par le Conseil de sécurité en 2011, incombe principalement à la Syrie. En cas d’absence de volonté ou de possibilité de le faire, elle incombe subsidiairement à la communauté internationale ; mais là encore, seule une action du Conseil de sécurité serait pertinente.

      Enfin, une large part de la déclaration officielle est consacrée à l’utilisation des armes chimiques, qui « constitue la violation d’une norme fondamentale du droit international et du droit humanitaire » selon le ministre :

      « L’emploi de ces armes de terreur transgresse des conventions parmi les plus anciennes : le Protocole de 1925 qui prohibe l’usage à la guerre des armes chimiques. Il viole la Convention internationale d’interdiction des armes chimiques signée à Paris en 1993, à laquelle Damas a adhéré en 2013 ».

      La formulation de la déclaration invite là encore à penser que la violation de ces obligations internationales pourrait justifier, sur le plan juridique, les frappes. Néanmoins, il n’en est rien en droit international, car l’emploi unilatéral de la force est totalement exclu pour remédier à leur violation : les différends entre États se règlent exclusivement de manière pacifique.

      Par conséquent, l’action française n’a aucun fondement juridique en droit international. Cette volonté de contourner le droit international, alors même que le 10 avril, le Premier ministre annonçait avoir saisi le Conseil de sécurité pour instaurer un cessez-le-feu et « recréer un mécanisme d’enquête international sur les attaques chimiques », n’est pas sans conséquences. Le discours juridique des États, c’est-à-dire la manière dont ils justifient sur le plan légal leurs actions, façonne l’évolution du droit international. En déformant les règles de droit qui s’imposent à eux, les États ouvrent la porte au mimétisme et à la généralisation de ces pratiques par les autres États. Agir en dehors de toute légalité internationale est donc dangereux.

      Il faut bien entendu relativiser l’importance de ces frappes, qui relèvent essentiellement de la démonstration de force, de sorte que la solidité de leur justification juridique ne semble pas une priorité. Néanmoins, la France affaiblit encore l’édifice du droit du maintien de la paix, tout autant que son influence en tant qu’État respectueux du droit international. Quelle leçon pourra-t-elle donner demain à la Russie si celle-ci intervient sur le sol d’un autre État, comme elle l’a fait en Crimée sous les critiques de la communauté internationale ?

      Mettre de la concurrence dans le rail n’interdit pas de conserver des monopoles

      Par Jean-Paul Markus, professeur de droit

        A l’idée de mettre la SNCF en concurrence, on imagine souvent plusieurs compagnies faisant rouler leurs trains sur les mêmes rails dans les mêmes gares, comme plusieurs compagnies d’aviation décollant sur la même piste du même aéroport vous emmènent au même endroit de la planète.

        C’est vrai dans une certaine mesure, mais le monopole ne disparaîtra pas pour autant de l’ensemble des lignes ferroviaires, car la mise en concurrence ne signifie pas systématiquement plusieurs compagnies. Il y a la concurrence par la pluralité d’opérateurs, et la mise en concurrence par appel d’offres, qui conserve un monopole.

        La concurrence par la pluralité d’opérateurs. Les TGV exploités par la SNCF, rentables, seront mis en concurrence avec des TGV d’autres compagnies, françaises, italiennes ou autres. Et comme pour le transport aérien, le paysage ferroviaire pourrait se diversifier, avec l’alignement de compagnies différentes pour desservir une même ville. C’est une concurrence au sens classique, plusieurs opérateurs se disputant un même marché, en même temps. Ces lignes TGV perdront alors définitivement leur rattachement à l’activité de service public que mène par ailleurs la SNCF. Le choix des « clients » – et non plus des « usagers », appellation réservée aux services publics – s’effectuera alors en fonction de la prestation offerte et de son prix (cf. exemple italien). Le seul danger de ce type de concurrence est le duopole ou l’oligopole, c’est-à-dire deux ou trois opérateurs qui au lieu de se faire régulièrement concurrence, s’entendent en secret sur les prix au détriment du client. On a connu cette situation sur le marché du téléphone portable, entre SFR, Orange et Bouygues Télécom, avant que Free ne casse ce modèle. Ces ententes sont interdites, mais souvent difficiles à prouver et à sanctionner.

        Mais la concurrence ouverte sur une même ligne ne peut se concevoir, économiquement, que sur un segment rentable. Aucun opérateur privé gérant normalement son entreprise n’irait se lancer sur une ligne ferroviaire qui n’est pas rentable en raison d’une clientèle insuffisamment nombreuse. La concurrence n’est pas pour autant exclue, elle s’exerce en amont.

        La mise en concurrence en amont, par appel d’offres sur des lignes monopolistiques. Bien des lignes de train sont dites d’aménagement du territoire, c’est-à-dire indispensables à la vie sociale et économique d’une région. C’est le cas des TER par exemple. D’autres lignes, suburbaines, sont tout aussi indispensables mais non rentables. C’est là que le service public prend toute sa dimension, et que la notion de rentabilité s’efface au profit de celle d’intérêt général. Mais cela n’empêche pas la recherche d’une certaine qualité de service, et d’un coût moindre pour l’usager.

        Pourtant, une concurrence est concevable et prévue sur les TER. C’est la mise en concurrence dans le cadre d’une délégation de service public. Le modèle est très courant : l’eau, l’assainissement, le ramassage des ordures, la desserte maritime et/ou aérienne de certaines îles françaises, l’exploitation des autoroutes, les abribus, les vélos en libre-service sur borne fixe, etc., fonctionnent déjà sur ce modèle. Ces services sont assurés sous forme de monopole pour au moins deux raisons : 1/ le coût de l’infrastructure est tel que seul le monopole permet d’en assurer la rentabilité ; 2/ il est difficile d’imaginer une mise en concurrence sur certaines infrastructures comme les autoroutes, l’assainissement (ou chaque compagnie installerait ses canalisations et tenterait de gagner des clients), ou le ramassage des ordures (avec des camions de différentes compagnies et des poubelles que le client choisirait aux couleurs de sa compagnie préférée…). Le plus souvent, ces deux raisons se combinent. Pour les TER, c’est essentiellement une question de rentabilité, avec un coût d’exploitation élevé par rapport au nombre de clients, qui conduit à garder le monopole… mais pas forcément au profit de la SNCF !

        Le monopole sur une ligne de TER, exercé par une compagnie privée. Les lignes TER sont exploitées actuellement par la SNCF pour le compte des régions qui en assument le coût. Les régions n’ont pas le choix de l’exploitant. La mise en concurrence de la SNCF, déjà réclamée par de nombreux présidents de région (ex. Xavier Bertrand), consisterait à transposer le modèle des délégations de service public, comme pour l’eau ou les abribus : un opérateur est choisi par les régions sur appel d’offres pour une période pouvant aller jusqu’à parfois 12 ou 15 ans, selon l’importance des investissements.

        Ainsi, sur une ligne donnée, la SNCF sera mise en concurrence avec d’autres opérateurs, et sera tenue comme les autres de soumettre une offre de services avec son prix, sur la base d’un cahier des charges rédigé par la région. La région choisira, sur la base de la qualité de l’offre, l’opérateur qui exercera le monopole sur la ligne en question pendant un nombre d’années à définir (opérateur qu’on appellera le délégataire ou le concessionnaire). Que ce choix porte sur la SNCF ou un de ses concurrents, le délégataire exercera sous monopole, et sous contrôle de la région. Cette dernière pourra exercer des pressions sur l’opérateur si le cahier des charges n’est pas respecté, et notamment changer de délégataire à la fin du contrat. Ainsi, le monopole est conforté parce que choisi et encadré par la région qui finance le service public, et non subi sans droit de regard.

        On peut imaginer ce système de délégation de service public sur les transports suburbains, mais ce n’est pas aux juristes d’en vérifier la faisabilité.

        Contrôle des écoles privées hors contrat : une liberté bientôt surveillée ?

        Par Jean-Paul Markus, professeur de droit

          Le Sénat a adopté le 21 février dernier une proposition de loi « visant à simplifier et mieux encadrer le régime d’ouverture et de contrôle des établissements privés hors contrat ». Ce texte doit encore être voté par l’Assemblée nationale pour entrer en vigueur. Il pourrait mettre fin à la liberté qui régnait jusqu’à présent en matière d’ouverture d’écoles hors contrat.

          Un régime actuel très libéral. Les écoles hors contrat peuvent actuellement être créées aussi facilement qu’une association, par simple déclaration. L’État ne les subventionne aucunement. Elles se financent librement par les droits de scolarité acquittés par les parents d’élèves, par des donations, ou encore par des fonds étrangers. Cette liberté d’enseignement découle du strict respect de la Constitution, et spécifiquement des libertés d’opinion et d’expression (articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen). Les écoles hors contrat ne sont pas soumises au respect du programme scolaire et ne sont pas reconnues par l’État (elles ne délivrent aucun diplôme national). Cela signifie que les parents d’élèves qui estiment que les programmes officiels (auxquels sont astreintes les écoles publiques et privées sous contrat) ne conviennent pas à leurs enfants pour des raisons religieuses, philosophiques ou autres, peuvent choisir une école hors contrat, plus conforme à leurs convictions. Ils peuvent même l’ouvrir eux-mêmes et n’avoir que quelques élèves.

          Des contrôles administratifs inefficaces. Problème, certaines écoles hors contrat prodiguent des enseignements au mieux ineptes, au pire de nature à endoctriner les élèves et à compromettre leur insertion dans la société. Pour autant, il ne saurait être question de laisser les services académiques effectuer les mêmes contrôles que ceux qu’ils exercent sur les écoles publiques et privées sous contrat. Car précisément ces écoles ne sont pas sous contrat, et elles ne sont pas soumises aux mêmes obligations. Ainsi, l’article L. 241-4 du code de l’éducation prévoit que « l’inspection des établissements d’enseignement privés porte sur la moralité, l’hygiène, la salubrité (…). Elle ne peut porter sur l’enseignement que pour vérifier s’il n’est pas contraire à la morale, à la Constitution, aux lois et notamment à l’instruction obligatoire » (art L. 241-7 pour les établissements techniques). La crainte d’une censure est claire, ce qui ne signifie pas que ces écoles soient soustraites à tout contrôle.

          Par une circulaire ministérielle de 2015 , la ministre de l’Éducation avait tenté de préciser les modalités et le contenu de ces contrôles. En particulier s’agissant des enseignements dispensés, ils ne doivent pas être contraires :

          1. aux lois, ce qui exclut par exemple tout enseignement incitant à la haine raciale ou à l’homophobie ; ce qui exclut également toute méthode d’enseignement contrevenant aux bonnes mœurs ou à la dignité des enfants.
          2. à l’ordre public, ce qui exclut toute violence à l’égard des élèves et toute incitation à la violence, mais ce qui exige également des conditions de sécurité des locaux et d’hygiène minimale.
          3. aux intérêts de l’enfant, ce qui vise les apprentissages « censurés », c’est-à-dire expurgés de pans entiers de l’histoire ou d’autres sciences.  Cela vise aussi les enseignements de nature à reclure l’enfant au cours de sa vie future (ex. apprentissages limités à la tenue du foyer pour les filles). Dans ce cas en effet, on peut estimer que « l’école » en question ne permet pas de remplir l’obligation scolaire légale jusqu’à 16 ans. D’autant que la loi oblige toute école à assurer aux enfants un « socle commun constitué d’un ensemble de connaissances et de compétences qu’il est indispensable de maîtriser pour accomplir avec succès sa scolarité, poursuivre sa formation, construire son avenir personnel et professionnel et réussir sa vie en société » (C. éducation, art. L. 122-1-1). Cela inclut « l’acquisition des instruments fondamentaux du savoir, des connaissances de base, des éléments de la culture générale et, selon les choix, de la formation professionnelle et technique et, d’autre part, l’éducation lui permettant de développer sa personnalité, son sens moral et son esprit critique » (art. L. 131-1-1).

          De plus, rappelons qu’en France, « l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant » (Code civil, art. 371-1). Les inspections académiques exercent donc déjà des contrôles sur les enseignements dispensés dans les écoles hors contrat, avec des moyens faibles il est vrai. Ces contrôles aboutissent parfois à des fermetures, par exemple une école catholique dans le Cher en juin 2017, ou encore une école coranique à Toulouse en décembre 2016. Mais ces fermetures se justifient le plus souvent par des délits de violence sur les enfants. Car il n’existe actuellement aucune base juridique solide pour ordonner la fermeture d’une école dont les programmes, sans être délictueux (ex. incitation à la haine raciale, à l’homophobie ou à la violence), ne seraient pas conformes aux valeurs de la République. Or c’est précisément dans les programmes que réside la liberté – constitutionnelle – de l’enseignement. Car lorsqu’une personne souhaite ouvrir une école hors contrat, c’est qu’elle rejette les programmes et méthodes officiels, ce qui est son droit. D’où la difficulté des contrôles. La loi pourra-t-elle, au nom du respect de l’ordre public et de l’intérêt de l’enfant, réduire la liberté des parents en la matière ?

          Une première tentative en 2016 de soumettre les écoles hors contrat à contrôle. La prolifération d’écoles ultra religieuses, ou spécialisées dans certains types d’apprentissages, explique les tentatives visant à renforcer les contrôles face à des méthodes jugées inefficaces et/ou nuisibles en termes d’apprentissage, ou face à des enseignements contraires aux valeurs de la République. La ministre de l’Éducation Najat Vallaud-Belkacem avait déjà tenté de soumettre les écoles hors contrat à un contrôle renforcé des services académiques. Son texte de loi a été retoqué par le Conseil constitutionnel en 2016, car il ne précisait pas suffisamment les conditions de l’ouverture ou de fermeture d’une école hors contrat. Autrement dit, la loi laissait trop de marge d’appréciation aux inspections académiques pour autoriser une école ou la contraindre à fermer. Or en matière de libertés constitutionnelles comme celle de l’enseignement, le Parlement doit étroitement encadrer l’action de l’administration.

          Une seconde tentative : un régime de déclaration sous réserve d’opposition. Le texte actuel voté par le Sénat est plus tatillon et devrait soumettre l’ouverture d’une école hors contrat à des conditions et formalités renforcées.  Ces conditions concerneront d’abord celui ou celle qui la dirigera : exigence d’un casier judiciaire vierge (cette condition existait déjà), de la nationalité française ou européenne, d’une expérience ou de diplômes dans le domaine de l’enseignement, etc. De même, il est question de contrôler la personne même du directeur, afin de vérifier qu’il ne soit pas un prête-nom, agissant pour le compte de personnes non qualifiées ou déjà condamnées qui seraient les dirigeants réels. L’Assemblée nationale souhaite également renforcer le contrôle de la moralité et de la compétence des enseignants. Sur le fond, le projet d’école ne devra pas être contraire à l’ordre public ni aux lois de protection de la jeunesse, comme c’est déjà le cas également. Tout projet d’école devra être déclaré aux services académiques, qui transmettront au maire, au préfet et au procureur de la République. À charge pour chacune de ces autorités, le cas échéant, de « former opposition » dans les trois mois, en invoquant le non-respect des conditions d’ouverture posées par la loi. Si les conditions requises n’étaient plus remplies une fois l’école ouverte et fonctionnant, l’administration disposerait désormais d’une base juridique plus solide pour obtenir la fermeture.

          Un contrôle sur les programmes ? Ce qui est bien plus innovant dans le texte en cours de discussion, c’est que l’administration pourra s’opposer à une ouverture « s’il ressort du projet de l’établissement que celui-ci n’a pas le caractère d’un établissement scolaire ». Cette formule, si elle est maintenue telle quelle, fera probablement débat devant le Conseil constitutionnel : elle signifie à première vue qu’un projet d’école qui ne serait pas « scolaire » ne peut qu’être un projet d’école « d’autre chose » : une école d’apprentissage de la religion (école talmudique, séminaire, école coranique) ; une école sectaire ; mais aussi, pourquoi pas, une école « militaire » pour former des milices, comme il en existe aux États-Unis. Attention : les écoles d’apprentissage de la religion ne sont en rien illégales en France, contrairement aux écoles sectaires ou militaires. Mais ce ne sont pas des écoles au sens du code de l’Éducation, et elles ne peuvent pas donc remplacer l’école (publique ou privée), qui reste obligatoire jusqu’à 16 ans. En somme, elles n’assurent pas l’instruction publique, mais un enseignement complémentaire.

          Une loi liberticide ? Bruno Retailleau, sénateur (Les Républicains) vendéen, a pu exprimer la crainte qu’un contrôle renforcé sur toutes les écoles hors contrat ne finisse par « trop contraindre les (…) écoles (…) au prétexte de lutter contre la radicalisation islamiste ». Il ajoutait que si, pour lutter contre les dérives sectaires et radicales « on arrose trop large », on va « contraindre trop les autres écoles” (BFMTV, 22 février 2018). Il soulève à raison l’éternelle question de l’équilibre entre liberté et réglementation : est-ce que la soumission des écoles hors contrat à une déclaration plus documentée, avec un contrôle renforcé sur les programmes, et surtout une possibilité d’opposition des autorités administratives et judiciaires (procureur de la République) en raison de ces programmes, entravera la création de ces écoles et donc la liberté d’enseignement ?

          Tout dépendra de l’équilibre que la loi créera entre le degré de contrôle des programmes face à la profusion d’écoles hors contrats dangereuses pour les enfants, et le respect de la liberté d’enseignement. Le Conseil constitutionnel devra probablement s’exprimer sur cet équilibre, qui doit permettre à la fois à l’administration de faire son travail de protection des élèves, et aux parents de dispenser à leurs enfants l’enseignement de leur choix.

          Brexit et élections européennes : que faire des sièges des députés du Royaume-Uni ?

          par Didier Blanc, professeur de droit public, Université de La Réunion

            Quel que soit le degré de réalisation du Brexit en 2019, il n’y aura pas de candidats britanniques aux prochaines élections européennes. Telle est la signification de la résolution du Parlement européen du 7 février 2018 sur la composition du Parlement européen. Jusqu’alors, les questions institutionnelles n’ont guère soulevé de difficultés dans les négociations entre l’Union et le Royaume-Uni, hormis dans leurs dimensions transitoires et s’agissant de l’éclairage porté au déménagement d’agences de l’Union situées au Royaume-Uni. Comme à la boxe, les négociations, qualifiées de rounds, ont débouché sur un premier accord, le 8 décembre 2017, sorte de bréviaire pour le Brexit, vierge de toute référence à la situation du Parlement européen. Pourtant, de toute évidence, les 73 sièges attribués au Royaume-Uni vont être prochainement vacants, et personne n’imagine qu’à la faveur des élections européennes du printemps 2019 des listes de candidats britanniques soient présentées.

            Une opportunité pour améliorer la représentativité du Parlement européen. Le nombre de sièges au Parlement européen est déterminé pour chaque Etat membre conformément à l’article 14 TUE de manière « dégressivement proportionnelle », ce qui occasionne des déséquilibres importants entre les Etats les plus peuplés et les moins peuplés. Ce calcul s’opère suivant deux contraintes : premièrement, un seuil minimal de 6 sièges par État membre et maximal de 96 sièges ; deuxièmement, le nombre total ne doit pas dépasser 750, plus le président. Ce système est à l’origine d’importants déséquilibres ; le ratio député/nombre d’électeurs varie de 1 à 12, de sorte que le caractère véritablement représentatif du Parlement européen a pu être discuté. C’est pourquoi le Parlement a décidé qu’à la faveur de la recomposition née du Brexit « il est essentiel de parvenir à une représentation plus égale en vue d’améliorer la légitimité du Parlement européen ».

            La nouvelle répartition envisagée. Ainsi, le Parlement européen propose de consacrer 27 des sièges libérés à une nouvelle répartition entre États membres. Schématiquement trois groupes d’Etats membres en découleraient : celui le plus important formé de ceux conservant un nombre identique de sièges (Allemagne, Belgique, Bulgarie, Chypre, Grèce, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Hongrie, Malte, Portugal, Slovénie et République Tchèque) ; ceux bénéficiant d’un siège supplémentaire (Autriche, Croatie Danemark, Estonie, Finlande, Pologne, Roumanie, Slovaquie et Suède) et enfin ceux bénéficiant de plus d’un siège supplémentaire, 3 pour l’Italie et les Pays-Bas, 5 pour la France et l’Espagne. L’Irlande obtiendrait 2 sièges de plus, ce qui la met dans une position unique et singulière au regard du Brexit : en effet, le Parlement européen rappelle que les citoyens d’Irlande du Nord disposent d’un droit naturel à la nationalité irlandaise et donc à la citoyenneté européenne.

            En profiter pour anticiper des élargissements de l’Union européenne. Une autre contrainte impose de geler une partie des 73 sièges devenus vacants en prévision des prochains élargissements de l’Union européenne. C’est une condition indispensable au maintien du plafond de 750 fixé par le traité et au maintien du nombre de sièges pour les actuels Etats membres. La Commission a récemment estimé que moyennant « une forte volonté politique, la mise en place de réformes réelles et résolues et le règlement de différends avec leurs voisins (le Monténégro et la Serbie), pourraient être prêts à adhérer à l’horizon 2025 ». Dans cette perspective, 46 sièges sur 73 seraient gelés. Ajoutons que ces chiffres restent des hypothèses de travail posées par le Parlement.

            Les pistes écartées. La perspective de listes transnationales s’affrontant dans une circonscription commune évoquée par le Président de la République à Athènes le 8 septembre 2017 est venue ajouter de la complexité au sort réservé aux 73 sièges britanniques. Rappelons qu’il s’agit là une ancienne revendication du Parlement européen désireux ainsi de dépasser les clivages nationaux. L’idée repose sur une circonscription commune aux États membres, ce qui renouvellerait largement les termes du débat relatif à sa composition. Cette possibilité simplement mentionnée par la résolution de janvier 2018, s’inscrit dans le champ plus large d’une modification générale des modalités de scrutin telle que dessinée par une résolution de 2015 sur la réforme de la loi électorale de l’Union. Cette hypothèse a fait l’objet d’un rejet le 8 février par la Commission des affaires constitutionnelles du Parlement européen.

            Une décision finale qui revient au Conseil européen. Pour terminer rappelons que la position du Parlement européen s’adresse à la communauté des chefs d’Etat ou de gouvernement qui se réunira pour en décider au sein du Conseil européen les 28 et 29 juin prochains. La position du Parlement ne lie pas le Conseil européen. Pour autant, il est probable que le Conseil européen avalise certaines demandes du Parlement et choisisse de réserver certains sièges en vue de l’élargissement en direction des Balkans occidentaux ainsi que de revoir les contingents nationaux de députés européens.

            Conclusion : le Brexit est devenu la porte d’accès à une meilleure connaissance de l’Union ! L’espace séparant le vice de la vertu est sujet aux variations au point que l’un se substitue parfois à l’autre, voire comme il l’est rappelé dans Tartuffe, ceux à la mode peuvent passer pour vertu. Précisément, la grande vertu du Brexit est de permettre une radioscopie de l’ensemble de la construction européenne dont elle dévoile les profonds ressorts au-delà du cénacle habituel des spécialistes de la chose. Cela donne tantôt, le Brexit et la citoyenneté européenne, le Brexit et le marché intérieur, le Brexit et l’Union douanière, le Brexit et les finances de l’Union etc. Il s’en faut de peu pour que des diplômes de brexologie n’atteignent bientôt à la dignité académique, tant il est vrai que les experts ne manqueront pas pour les décerner.

            Ainsi, rarement la sagesse populaire exprimée par l’adage « À quelque chose malheur est bon » n’aura trouvé si bel écrin. On ne dira jamais assez ce que doit le regain de l’intérêt pour les études européennes au Brexit, pour le meilleur comme pour le pire, tant il nourrit une veine éditoriale, dépassant allègrement le champ universitaire, soutenue par une abondance de sites, d’observatoires en tout genre, de comités et de commissions dont la seule raison d’être est l’analyse (quasiment) au jour le jour du délitement d’une relation vieille de 45 ans. L’auteur de ces lignes y cède à son tour, toujours depuis Tartuffe, chacun peut éprouver les délices mêlés du vice et de la vertu. Il reste que l’entreprise est frappée d’emblée de péremption, tant les vérités d’aujourd’hui sont assurées de ne pas être celles de demain au terme d’un long processus de retrait dont le caractère inédit défie toute prévision : le Cygne noir a encore frappé (Nassim Nicholas Taleb, The Black Swan : The Impact of the Highly Improbable, Random House, 2010, édition augmentée ; pour l’édition française : Les Belles lettres, 2012) !

            Peut-on faire des statistiques ethniques en France ?

            par Jean-Paul Markus, Professeur de droit

              Qu’est-ce qu’une « statistique ethnique » ? D’abord, une statistique est l’étude méthodique des faits économiques et sociaux à l’aide d’inventaires, de recensements ou comptages, afin d’établir des classements. La statistique ne nécessite pas, pour être regardée comme telle, d’instruments informatiques sophistiqués. D’ailleurs les premières statistiques étaient manuelles. Une statistique ethnique est une statistique se basant sur des informations faisant apparaître, directement ou indirectement, les origines dite « raciales » (en réalité ethniques) et/ou les appartenances religieuses des personnes. Si l’expression « statistique ethnique » ne figure pas dans la loi, elle est bien interdite.

              Les statistiques ethniques sont interdites en France. L’origine ethnique ou l’appartenance religieuse sont considérées en France comme des « données sensibles » avec d’autres données comme celles concernant l’appartenance syndicale ou la vie sexuelle. « Sensibles » au sens d’une part où elles touchent à la vie privée, et d’autre part où elles peuvent se retourner contre la personne en cas de malveillance. C’est pourquoi la fameuse loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978, plusieurs fois remaniée depuis, prévoit qu’il est « interdit de collecter ou de traiter des données à caractère personnel qui font apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci » (article 8-1). Cette interdiction s’applique aussi bien aux organismes publics comme les collectivités territoriales par exemple, qu’aux entreprises, qui font régulièrement des statistiques sur leurs employés afin d’améliorer l’organisation du travail, ou sur leurs clients pour mieux leur vendre des produits. Cette interdiction s’applique aussi évidemment aux instituts de sondages, qui font des enquêtes politiques ou marketing.
              À vrai dire même la loi ne peut pas en principe autoriser les statistiques ethniques, car ce serait contraire à l’article 1er de la Constitution : « la France (…) assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ». Le Conseil constitutionnel avait ainsi censuré en 2007 un article d’une loi dite « loi Hortefeux » (relative à l’immigration, à l’intégration et à l’asile) qui permettait « la conduite d’études sur la mesure de la diversité des origines, de la discrimination et de l’intégration ».

              Des dérogations logiques et limitées. Le Conseil constitutionnel n’a pas fermé la porte à toute statistique pouvant faire apparaître l’appartenance ethnique ou religieuse. La loi de 1978 comporte ainsi des dérogations. Il s’agit d’abord des données recueillies « par une association ou tout autre organisme à but non lucratif et à caractère religieux, philosophique, politique ou syndical ». C’est logique, mais aussi limité : les données réclamées doivent se rapporter directement à l’objet de l’association (par ex. la religion pour une association religieuse, mais pas l’orientation sexuelle ; l’orientation politique pour un parti politique, mais pas l’appartenance religieuse). En outre, ces données ne peuvent être revendues, sauf accord exprès des intéressés (c’est-à-dire un accord recueilli loyalement, et jamais coché par défaut sur un site internet).
              Une autre dérogation concerne les données qu’une personne rend elle-même publiques, les données nécessaires à la résolution d’un litige en justice, à des fins médicales ou à la recherche médicale. Une autre dérogation concerne enfin données ethniques ou religieuses obtenues avec consentement des personnes, par l’INSEE ou certains organismes officiels (par ex. l’INED), et sous réserve de secret et d’anonymat. Il n’y a pas dans ce cas d’exploitation commerciale des données.

              Les données objectives comme palliatif. Le Conseil constitutionnel admet que des traitements statistiques sont nécessaires pour mieux appréhender les problèmes liés à la diversité culturelle, mais il les subordonne à la condition qu’ils portent « sur des données objectives ». La Commission nationale Informatique et Libertés (CNIL) en donne un exemple : sont objectives les données sur la nationalité et/ou lieu de naissance des parents. Mieux, elle a développé dix recommandations permettant de viser très indirectement des personnes en raison de leur ethnie ou de leur religion. Il s’agit de données objectives, telles que le lieu de résidence, la nationalité, et même l’analyse des prénoms d’état-civil (non associés aux noms). Ces recommandations tendent à faciliter le travail des sociologues et statisticiens sur la diversité des ethnies en France et ses incidences sur le plan scolaire, professionnel ou autre. Elles n’ont donc pas vocation à faciliter le commerce des données. De leur côté, les forces de sécurité (police, gendarmerie, etc.) doivent pouvoir identifier les auteurs d’infractions, notamment par leur apparence physique, mais uniquement à partir de signes physiques particuliers, objectifs et permanents, c’est-à-dire en tant qu’éléments de signalement des personnes. Ces descriptions ne peuvent donner lieu à la constitution de statistiques fondées sur l’appartenance réelle ou supposée à une origine raciale ou ethnique. Seule la nationalité peut être prise en compte.
              Sur un plan commercial enfin, une entreprise désireuse de se constituer un fichier de consommateurs potentiels pourra utiliser les seules données objectives qu’une personne « laisse derrière elle » en toute occasion : son nom, ses achats sur internet, ses achats dans les magasins en dur, le type de son véhicule, etc. La seule condition est la loyauté de la collecte des données, c’est-à-dire aviser les personnes et leur donner la possibilité de s’y opposer.

              Sanctions pénales lourdes et inspections de la CNIL. L’article 226-19 du code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement et de 300.000 € d’amende l’établissement de profilages ethniques ou religieux. La CNIL, qui est aussi chargée de faire respecter la loi de 1978, dispose d’un pouvoir d’inspection sur place, dans les bureaux de toute société ou toute personne physique, et peut analyser le contenu des matériels informatiques. Elle peut infliger des sanctions financières allant jusqu’à trois millions d’euros. C’est beaucoup, mais c’est à la hauteur des enjeux, car les données sensibles sont aussi hautement « rentables ». Au point que le CNIL a dû intervenir en 2015 pour enjoindre à certaines sociétés exploitant un site de rencontres communautaires de supprimer des cookies qui enregistraient des données relatives l’origine ethnique des visiteurs. Elle a aussi, en 2008, infligé 15 000 euros de sanction pécuniaire à une société qui se procurait des noms auprès d’associations de personnes étrangères, pour proposer à ces personnes des contrats d’assurance spécifiques. La même année, la CNIL infligeait une pénalité de 15 000 euros à une entreprise qui récolait les noms à consonance étrangère dans l’annuaire, à des fins commerciales.

              Certains souhaitent la légalisation des statistiques ethniques. Certains prônent, pour l’instant sans succès, la possibilité légale d’établir des statistiques ethniques. N. Sarkozy avait tenté de les établir en France, mais en vain, car elles font peur. Le premier usage auquel on peut penser est probablement le plus redoutable : le fichage les personnes selon leur origine ou leur religion fut dans l’histoire l’instrument des pires persécutions. L’usage commercial de ces données est évidemment moins dangereux, mais plus pernicieux, puisqu’il se fonde sur des supposées préférences de consommation selon l’origine ou la religion. Il est donc de nature à renforcer les communautarismes. Enfin, il existe un autre usage, plus scientifique, celui de l’étude des populations, destinée à élaborer des politiques sociales tendant à pallier les inégalités. C’est la principale raison invoquée. Ainsi, aux États-Unis, le fichage par origine a permis de mettre en place la fameuse politique de discriminations positives à l’entrée des universités par exemple, de façon à tenter de rétablir l’égalité sociale entre ethnies. Mais le succès de cette politique est mitigé. Quoi qu’il en soit, c’est interdit en France, et Science Po Paris a dû procéder différemment, en allouant un quota de places sans concours, selon les lycées d’origine, indépendamment de l’origine ethnique des élèves.

              Nouveau « code vestimentaire » à l’Assemblée nationale, ou comment interdire certaines formes d’expression sans craindre un contrôle du juge

              par Sophie de Cacqueray, Maître de conférence (HDR) en droit

                Le 24 janvier dernier, le Bureau de l’Assemblée nationale a décidé de modifier son Instruction générale afin que la tenue vestimentaire des députés ne soit plus le prétexte à la manifestation de l’expression d’une quelconque opinion. Cette nouvelle règle, qui échappe au contrôle du juge, suscite des interrogations au regard des droits et libertés des parlementaires, et du respect de la Constitution.

                Tenue correcte exigée. Désormais, à l’Assemblée nationale, « la tenue vestimentaire adoptée par les députés dans l’hémicycle doit rester neutre et s’apparenter à une tenue de ville. Elle ne saurait être le prétexte à la manifestation de l’expression d’une quelconque opinion : est ainsi notamment prohibé le port de tout signe religieux ostensible, d’un uniforme, de logos ou messages commerciaux ou de slogans de nature politique ». C’est ce que prévoit l’instruction générale du bureau (IGB, article 9) telle que modifiée par le Bureau de l’Assemblée le 24 janvier. Cela signifie que l’expression des opinions des députés est et restera exclusivement orale. Cette restriction s’ajoute à celle qui existait déjà : « l’utilisation, notamment pendant les questions au Gouvernement, à l’appui d’un propos, de graphiques, de pancartes, de documents, d’objets ou instruments divers est interdite. Lorsque ceux-ci sont utilisés par un ou plusieurs députés appartenant à un même groupe pendant l’intervention de l’un de ses membres, le Président peut retirer immédiatement la parole à ce dernier. »

                Une modification en réaction à certains comportements. La décision du Bureau de modifier l’IGB fait suite à l’attitude de certains nouveaux députés élus en juin 2017. François Ruffin, député La France Insoumise, était ainsi apparu dans l’hémicycle, lors de la séance du 7 décembre 2017, portant un maillot de football. Le Président de l’Assemblée nationale, en vertu de son pouvoir disciplinaire, lui avait alors infligé un rappel à l’ordre avec inscription au procès-verbal, qui a entrainé une privation du quart de son indemnité parlementaire. Face à la médiatisation de ce geste et ensuite à la venue récurrente de plusieurs députés sans cravate dans l’hémicycle, le Président de l’Assemblée nationale avait émis le souhait de voir le Bureau de l’Assemblée renforcer les règles en vigueur. Reste que le texte adopté le 24 janvier dernier semble pour l’instant inefficace puisque le député Ruffin a brandi son chéquier dans l’hémicycle 30 janvier 2018 sans que le Président ne lui fasse la moindre remarque.

                Une modification bien commode : l’instruction générale du Bureau est un document interne à l’Assemblée nationale, méconnu et à l’abri de tout recours devant un juge. Les règles de fonctionnement des assemblées parlementaires sont inscrites dans leur règlement, lequel doit, selon la Constitution (art. 61 al.1er), être soumis au Conseil constitutionnel avant son application. Or depuis 1958, le Conseil constitutionnel a rendu pas moins de 79 décisions relatives aux règlements des assemblées (Assemblée nationale et Sénat). Chaque fois, il a veillé au respect des prérogatives du gouvernement et de l’équilibre institutionnel, mais aussi à la préservation des droits des parlementaires et notamment ceux de la minorité. Ce qu’on appelle l’instruction générale du bureau (IGB) n’est qu’un texte d’application du règlement de l’Assemblée, qui est adopté et modifié par le Bureau (organe de direction de l’Assemblée). C’est ce texte (art. 9) qui a été modifié et pas le règlement de l’Assemblée. Pourquoi ne pas avoir directement modifié le règlement lui-même sur une question aussi sensible que l’expression même des parlementaires ? Pour deux raisons : d’abord, la procédure de modification de l’IGB (une simple décision du Bureau) est plus simple que celle tendant à modifier le règlement de l’Assemblée (vote plénier d’une proposition de résolution). Ensuite, aucun contrôle du Conseil constitutionnel n’est prévu. Pas non plus de contrôle par le juge ordinaire, qui considère que l’IGB ne peut être contesté devant lui (immunité juridictionnelle). En conséquence, depuis 1958, les deux assemblées ont parfois été tentées d’insérer dans leur IGB des dispositions qui auraient dû figurer dans le règlement, uniquement afin qu’elles échappent à tout contrôle juridictionnel. Exemple : les « questions au gouvernement », créées 1974 et insérées dans l’IGB au lieu du règlement car la Constitution ne les autorisait pas à l’époque.

                Et les droits et libertés des parlementaires dans tout ça ? En procédant à une modification de l’IGB au lieu du règlement, le Président de l’Assemblée évite d’avoir à répondre à certaines questions qui pouvaient pourtant se poser. D’abord, la Constitution (art. 26) prévoit une immunité pour chaque parlementaire : « aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions ». Cette immunité (ou irresponsabilité) garantit les parlementaires contre les poursuites motivées par leur expression lors d’une séance à l’Assemblée, et protège donc leur liberté d’expression. Cette immunité est même perpétuelle puisqu’elle continue à s’appliquer après la fin du mandat parlementaire. Seule limite, les opinions et votes émis par le parlementaire doivent se rattacher à sa fonction parlementaire (Conseil constitutionnel, décision du 7 nov. 1989). Or, en prévoyant que la tenue vestimentaire « ne saurait être le prétexte à la manifestation de l’expression d’une quelconque opinion », la nouvelle version de l’IGB semble entrer en contradiction avec l’article 26 de la Constitution qui consacre justement la liberté d’expression du parlementaire. Le nouveau « code vestimentaire » interroge aussi car il ne peut faire l’objet d’aucun recours devant le juge en raison du principe de séparation des pouvoirs. C’est pourquoi le juge administratif se déclare incompétent pour statuer sur une sanction disciplinaire infligée à un parlementaire (Conseil d’État, décision du 28 mars 2011, à propos du député Maxime Gremetz). Cela signifie que si un parlementaire devait être sanctionné sur la base de l’article 9 de l’IGB, il ne pourrait contester cette sanction devant un juge. Or il existe un principe du droit au recours juridictionnel, garanti à la fois par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et la Convention européenne des droits de l’homme (art. 13), laquelle s’applique bien aux parlementaires selon la Cour européenne des droits de l’homme (décision du 17 mai 2016).

                Et revoilà le principe de laïcité.  On voit également resurgir les débats sur la laïcité puisqu’est aussi interdit le port de signes religieux ostensibles à l’Assemblée. Or le port de signes religieux peut être assimilé à une opinion, donc protégée par l’article 26 de la Constitution. De plus le principe de laïcité (et plus largement celui de neutralité) ne s’impose pas aux élus car ils ne sont pas des agents publics (Conseil constitutionnel, décision du 21 fév. 2013). Ainsi par exemple, un maire qui en conseil municipal prive de parole un conseiller municipal au motif qu’il porte un signe religieux, se rend coupable de discrimination. En effet selon le juge, le port d’un signe d’appartenance religieuse au sein d’un conseil municipal ne trouble en rien la séance (sauf preuve contraire),  et aucune loi ne permet au maire d’interdire aux élus de manifester publiquement leur appartenance religieuse (Cour de cassation, Chambre criminelle, décision du 1er sept. 2010). L’interdiction de signes religieux dans l’hémicycle paraît d’autant plus surprenante que l’Assemblée nationale a longtemps compté dans ses rangs des ecclésiastiques portant la soutane en séance (Abbé Pierre) ou des députés manifestant ostensiblement leurs croyances religieuses (Philippe Grenier qui siégeait en costume traditionnel musulman, ou Christine Boutin qui aurait sorti sa bible lors des débats sur le PACS).

                Tous ces éléments conduisent à douter de la constitutionnalité de ce nouveau « code vestimentaire ».

                Dépénalisation, décriminalisation, pénalisation, etc. : explications

                par Audrey Darsonville, Professeure de droit pénal

                  Un rapport d’information relatif à l’usage illicite de stupéfiants a été enregistré à l’Assemblée nationale le 25 janvier 2018. Comme à chaque proposition de modification de la législation pénale relative à l’usage de stupéfiants, la question de la dépénalisation de ce délit est soulevée. Mais, qu’entend-on exactement par « dépénalisation » ?

                  Décriminalisation ou dépénalisation ? La différence. La décriminalisation consiste pour le législateur à voter une loi qui proclame qu’un acte illicite ne sera plus une infraction à l’avenir. Il s’agit donc de transformer un comportement prohibé en comportement autorisé. Une telle démarche de décriminalisation est rare. On pourra citer par exemple la loi du 11 juillet 1975 qui a supprimé l’infraction d’adultère ou encore la loi du 17 janvier 1975 qui a mis fin à l’infraction d’avortement. La dépénalisation est le fait de la loi, on parle de « dépénalisation légale ». Elle recouvre deux hypothèses. D’abord, elle peut consister en une rétrogradation d’un comportement à l’intérieur du système pénal : un crime devient délit, un délit devient contravention ; il sera donc toujours interdit mais moins sévèrement puni. Ensuite, la dépénalisation peut aussi consister à faire sortir un comportement du droit pénal pour le faire entrer dans une autre sphère juridique (droit civil, droit administratif… pour les passionnés : J. PRADEL, Droit pénal général, ed. Cujas, 2016, p. 25). Le comportement est toujours interdit, mais il sera sanctionné par une autre autorité telle que le juge civil (dommages-intérêts en faveur des victimes), ou encore par une autorité administrative indépendante comme l’Autorité de la concurrence (sanction financière). La dépénalisation est fréquemment utilisée pour transformer des délits routiers en simples contraventions (ex. Loi 30 décembre 1985).

                  A l’inverse de ces deux mécanismes, décriminalisation et dépénalisation, le législateur peut décider d’une pénalisation, c’est-à-dire de créer une nouvelle infraction. La loi transforme en infraction un comportement qui n’était jusqu’alors pas sanctionné pénalement. Ainsi, une loi de 2016 a créé un nouveau délit (C. pénal, art. 421-2-5-1) qui vise le fait de transmettre des données faisant l’apologie publique d’actes de terrorisme.

                  Aucune décriminalisation n’est envisagée dans le rapport parlementaire relatif à l’usage de stupéfiants. Aujourd’hui, l’usage de stupéfiants est un délit prévu par le code de la santé publique (art. L. 3421-1), puni d’un an d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende. Or, selon le rapport parlementaire, la lutte contre l’usage de stupéfiants est peu efficace et rarement dissuasive. Face à ce constat d’échec, le rapport ne suggère toutefois pas de décriminaliser le délit et donc de faire de l’usage de stupéfiants un acte autorisé en France. Aucune décriminalisation n’est prévue, mais deux autres pistes sont explorées.

                  La première piste consiste à étendre la procédure de l’amende forfaitaire délictuelle à l’usage de stupéfiants. L’amende forfaitaire délictuelle a été créée par une loi de 2016 pour les infractions de conduite d’un véhicule sans permis ou sans assurance : avec ce système, l’usage de stupéfiants resterait un délit, mais puni d’une amende au montant fixé à l’avance, et non plus d’une peine d’emprisonnement avec amende variable prononcée par un juge. Reste que la procédure d’amende forfaitaire n’est pas encore applicable faute de publication de l’arrêté d’application. En outre, quel serait le montant de l’amende encourue ? Selon le  rapport parlementaire, « Le montant de l’amende forfaitaire délictuelle (devrait) être suffisamment élevé pour rester dissuasif (sous peine sinon de se voir transformer en un simple coût intégré à un comportement de consommation) (…). À l’inverse, un chiffrage trop élevé risquerait de se heurter à l’insolvabilité des usagers ». Une seconde piste serait de contraventionnaliser le délit d’usage de stupéfiants, c’est-à-dire de procéder à une dépénalisation légale.

                  La dépénalisation légale de l’usage de stupéfiants : d’un délit à une contravention ? Quand le législateur souhaite qu’un comportement reste interdit tout en le punissant moins sévèrement, il dispose d’une autre option, celle de faire descendre ce comportement dans l’échelle des infractions. En effet, le droit pénal repose sur une distinction bien connue entre trois catégories d’infractions en fonction de leur gravité : les crimes, les délits et les contraventions (C. pénal, article 111-1), les crimes étant les infractions les plus graves. La loi peut ainsi changer une infraction de catégorie. « Correctionnaliser » signifie qu’un crime devient un délit, et « contraventionnaliser » décrit le passage d’un délit en contravention. En matière d’usage de stupéfiants, c’est exactement ce que propose le rapport : le délit deviendrait une contravention forfaitaire de quatrième ou cinquième classe, dont le montant pourrait être compris entre 150 et 200 euros. L’intérêt d’une telle démarche est de simplifier la procédure en établissant une certitude de la sanction pénale pour tout consommateur de stupéfiants interpellé en flagrance.

                  La « dépénalisation judiciaire » : une pratique du juge confronté à l’encombrement des juridictions pénales : cas du viol. La dépénalisation judiciaire est une forme de dépénalisation plus contestable, car elle repose sur une simple pratique judiciaire. Cette pratique du juge consiste le plus souvent à correctionnaliser un crime, c’est-à-dire à retenir une qualification délictuelle là où il existe en réalité un crime. En somme, le juge traitera un crime comme un délit. C’est grave au sens où le juge transgresse les lois qui gouvernent la répartition des compétences des juridictions : cette pratique conduit à sanctionner des comportements moins sévèrement que ce que le législateur – expression de la volonté générale – souhaitait.

                  Or si le juge est souvent conduit à correctionnaliser un crime, c’est pour contourner les cours d’assises qui sont encombrées faute de moyens (délais de jugement très longs). C’est aussi pour épargner à la victime la lourdeur de la procédure aux assises et l’incertitude accrue sur l’issue du procès. À titre d’illustration récente, la correctionnalisation touche massivement le crime de viol, notamment lorsqu’il s’agit de viols conjugaux requalifiés en agression sexuelle (Voir le rapport Les viols dans la chaîne pénale). Les juges justifient cette correctionnalisation par l’objectif de juger plus rapidement ces affaires en évitant les cours d’assises. Or, cette justification est discutable car l’organisation de la justice telle que prévue par la loi suppose que la Cour d’assises connaisse des infractions les plus graves, avec son decorum spécifique et son jury. La solennité du procès d’assises souligne la gravité objective d’un comportement. Sa valeur d’exemplarité – et donc capacité dissuasive – est importante, même si le procès peut aboutir à un acquittement. Or faire juger des comportements criminels par un tribunal correctionnel revient à les banaliser.

                  L’euthanasie en France

                  par Jean-Paul Markus, Professeur de droit

                    Face aux affaires qui se multiplient devant les juges et à l’approche d’une réforme législative sur la question, il convient de rappeler ce qu’est le droit de l’euthanasie en France et ce qu’il pourrait devenir, étant précisé que le terme « euthanasie » n’existe pas en droit français.

                    L’arrêt des traitements n’est pas de l’euthanasie. Une des règles éthiques fondamentales de la médecine moderne est d’éviter l’obstination déraisonnable. L’obstination déraisonnable (aussi appelée acharnement thérapeutique ») est interdite par la loi et le code de déontologie des médecins (art. 37). Elle consiste selon la loi à entreprendre ou maintenir des traitements « inutiles ou disproportionnés » ou qui « n’ont d’autres effets que le maintien artificiel de la vie ». Avant d’en arriver à ce stade, les médecins cessent les traitements, en sachant que l’issue sera très probablement la mort du patient. Depuis l’emblématique combat judiciaire autour de Vincent Lambert, qui vit pour la première fois un juge statuer sur la décision médicale d’arrêter les traitements, les cas se sont multipliés, avec dernièrement celui de la jeune Inès, pour laquelle le juge a validé l’arrêt des traitements. À noter que l’arrêt des traitements ne concerne pas que les soins destinés à maintenir la vie, comme l’hydratation et la nutrition artificielles. Le Conseil d’État a également validé la décision de médecins refusant aux parents une chimiothérapie intensive suivie d’une allogreffe de moelle osseuse, au motif que ce traitement ne serait pas supporté par la patiente dont l’état était trop dégradé.

                    L’arrêt des traitements suit une procédure collégiale ouverte aux proches du patient. La loi dite Clayes-Léonetti du 2 février 2016 encadre strictement la procédure d’arrêt des traitements. Il existe une procédure dite « collégiale » définie par le Code de déontologie médicale, qui oblige le médecin à consulter d’abord les « directives anticipées » de son patient lorsqu’il en a laissées. Toute personne peut en effet stipuler par écrit qu’elle refuse par avance toute obstination déraisonnable. Ce dispositif peut paraître inutile car les médecins ne peuvent pratique l’acharnement thérapeutique. Mais l’intérêt des directives anticipées est de couper court aux litiges qui surviennent entre les médecins et les proches du patient, alors que ce dernier n’est plus en état d’exprimer sa volonté. Toute l’affaire Lambert repose sur l’absence de directives anticipées, et son incapacité à s’exprimer. Durant cette procédure, qui peut être déclenchée à l’initiative des médecins ou des proches, toute l’équipe soignante est sollicitée, mais aussi un médecin extérieur pour avis, et au besoin un second médecin. L’avis des proches est recueilli également, mais il ne lie pas les médecins. Si le patient est mineur, les parents sont bien entendu sollicités, mais pour avis également. Selon le juge, le médecin doit s’efforcer de « dégager une position consensuelle ».

                    L’arrêt des traitements peut être attaqué devant le juge en référé, mais avec peu de chances de succès. Lorsque la décision issue de cette procédure collégiale tend à l’arrêt des traitements, elle est de plus en plus souvent attaquée devant le juge. Ce dernier s’en remet toujours aux médecins sur le fond, mais il vérifie que la procédure est respectée, notamment la recherche de l’intention du patient. On a déjà vu des cas d’annulation de la décision d’arrêter les traitements pour non-respect de la procédure, y compris dans l’affaire Vincent Lambert. Dans cette affaire d’ailleurs, le juge a obligé l’hôpital à engager la procédure collégiale car les médecins refusaient de le faire en raison d’un climat de tension délétère. Enfin, les motifs religieux invoqués par la famille contre l’arrêt des traitements ne sont pas pris en compte par le juge.

                    L’arrêt des traitements suppose des traitements palliatifs. Lorsqu’il décide d’arrêter les traitements, le médecin « sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa vie en dispensant les soins palliatifs » (Code de la santé publique, art. L. 1110-5-1). Ces soins palliatifs, rendus obligatoires par la loi dite Kouchner du 4 mars 2002, consistent en une « sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu’au décès, associée à une analgésie et à l’arrêt de l’ensemble des traitements de maintien en vie » (art. R. 4127-37-3). C’est ce que certaines appellent une euthanasie « passive », au sens où l’équipe médicale ne fait qu’accompagner le mourant, même si la sédation aura certainement pour effet d’accélérer la survenue de la mort. L’absence de soins palliatifs constitue une faute.

                    L’« euthanasie active » est un crime en l’état actuel du droit, cela pourrait changer. Abréger la vie d’un patient en fin de vie par un poison ou tout autre moyen, même pour limiter ses souffrances, est considérée en France comme un meurtre (C. pénal, art. 221-1). C’est l’affaire Bonnemaison, ce médecin condamné à deux ans avec sursis puis radié de l’ordre. L’aide au suicide, pratiquée en Suisse, sera regardée comme une non-assistance à personne en péril, voire comme un meurtre si la personne malade n’a pas toute sa raison au moment où elle demande à être aidée, notamment du fait de sa maladie. Des voix s’élèvent pour qu’un « droit de mourir » soit consacré. Une proposition de loi de La France Insoumise penche pour la possibilité « d’être euthanasiée » pour la personne qui le demande, ou le « suicide assisté », avec toutefois clause de conscience pour le médecin qui pourrait ainsi refuser en son nom propre. De son côté, le gouvernement attend les résultats d’une consultation nationale sous l’égide du Comité consultatif national d’éthique, ouverte sur internet.