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Jordan Bardella (RN) : “Qu’est-ce qu’on attend pour expulser les gens qui sont fichés pour radicalisation, qui sont de nationalité étrangère ?”

CNEWS, 27 octobre 2020, vers 15'

Tout d’abord, les fiches S ne constituent ni un indicateur de la dangerosité des personnes, ni un outil destiné au suivi de leur radicalisation. Ensuite, si l’expulsion d’une personne étrangère constitue l’une des attributions du pouvoir réglementaire, elle ne peut pas être décidée sur le seul fondement d’un fichier de police tel qu’une fiche S.

Les Surligneurs, le 28 octobre 2020

Christian Estrosi, à propos des sept personnes poursuivies dans le cadre de l’attentat contre le professeur Samuel Paty : “leur place est en prison !”

Le Point, le 21 octobre 2020

Seul un juge peut affirmer juridiquement que la place d’une personne est en prison. Christian Estrosi peut avoir son opinion bien sûr, mais en tant que représentant politique, il ne peut bafouer le principe de présomption d'innocence.

Pierre Fleury-Le Gros, maître de conférences en droit privé à la Faculté des affaires internationales du Havre, le 22 octobre 2020

Mercredi 21 octobre, Christian Estrosi s’est exprimé au sujet des sept personnes mises en examen après l’assassinat de Samuel Paty. Ce professeur de Conflans-Sainte-Honorine a été décapité par un terroriste pour avoir illustré son cours sur la liberté d’expression avec des caricatures du prophète. Christian Estrosi, maire de Nice, ancien député, ancien ministre, n’y va pas par quatre chemins : “leur place est en prison !.

Ces propos sont problématiques : d’une part, ils portent atteinte à la présomption d’innocence, d’autre part, la culpabilité qu’ils induisent comme acquise est au contraire incertaine.

Premièrement, nous avons récemment rappelé sur ce site que le droit français et le droit international garantissent le principe de la présomption d’innocence.

En application de ce principe dont la force obligatoire a alors été développée, une personne poursuivie pénalement est présumée innocente tant qu’une juridiction ne l’a pas déclarée coupable. Pour l’heure, il existe seulement à l’encontre des personnes visées par Christian Estrosi des indices graves ou concordants qui autorisent à les soupçonner d’avoir commis une infraction (article 80-1 alinéa 1 du code de procédure pénale). En déclarant que leur place est “en prison“, il présume l’existence d’une culpabilité non encore établie par le juge, et porte ainsi atteinte à cette présomption d’innocence. Le politicien chevronné qu’il est ne méconnaît certainement pas l’existence de ce principe.

Deuxièmement, cette culpabilité qu’il considère comme acquise est incertaine. Six des sept personnes soupçonnées d’être impliquées dans cet assassinat ont été mises en examen pour “complicité d’assassinat terroriste“. Or,  l’article 121-7 du code pénal précise que l’acte de complicité ne peut être retenu que lorsqu’une personne a “sciemment” facilité la préparation ou la consommation de l’infraction. Le Ministère public pourra-t-il prouver que cette assistance a été “sciemment” réalisée, en connaissance de l’assassinat projeté ? On peut craindre que non : selon le procureur de la République, l’assassin aurait seulement indiqué aux deux adolescents poursuivis  qu’il projetait de “filmer le professeur, l’obliger à demander pardon pour la caricature du prophète, l’humilier et le frapper“. L’ignorance par ces enfants des intentions réelles du tueur semble exclure la complicité d’assassinat pourtant considérée comme acquise par Christian Estrosi. De plus, le prononcé de peines d’emprisonnement à l’égard des mineurs reste une exception, le principe étant plutôt de privilégier des mesures éducatives. La possibilité qu’ils purgent une peine d’emprisonnement est donc vraiment incertaine.

Contacté, Christian Estrosi n’a pas répondu à nos questions.

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Jordan Bardella critique Éric Dupond-Moretti qui nous dit “que l’ensauvagement et l’insécurité étaient un fantasme, alors que cet été a vu se dérouler 900 agressions par jour”

Public Sénat, le 19 octobre 2020

On a beau se référer aux tableaux du ministère de l’Intérieur, on ne trouve nulle par le chiffre de 900 agressions par jour. Selon les modes de calculs, on en trouve… bien plus. Qu’entend M. Bardella par « agression » ? Quelles catégories de violences y met-il pour aboutir à ce chiffre ? Mystère…

Pierre Fleury-Le Gros, maître de conférences en droit privé à la Faculté des affaires internationales du Havre, le 28 octobre 2020

L’eurodéputé Jordan Bardella s’est exprimé sur le plateau de l’émission Audition Publique de la chaine Public Sénat.

Critiquant le Ministre de la Justice Éric Dupond-Moretti, il a déclaré : « Il nous a dit il y a quelques mois que l’ensauvagement et l’insécurité étaient un fantasme, alors que cet été a vu se dérouler 900 agressions par jour ».

Problème, le chiffre avancé de 900 agressions par jour repose sur une notion d’agression qui doit être précisée.

Les statistiques du ministère de l’Intérieur couvrant la période de juillet à septembre 2020 recensent différentes catégories de comportements qui peuvent susciter un sentiment d’insécurité : d’abord les atteintes contre les personnes (homicide, violences avec ou sans arme…), ensuite les atteintes contre les biens (vol, dégradations, escroquerie), plus courantes.

Or sur la période considérée, le total des agressions sur les personnes et les biens s’élève à 714 543, soit une moyenne de 7852 par jour, un chiffre nettement supérieur à celui de 900 avancé par M. Bardella.

M. Bardella cherchait-il plutôt à caractériser uniquement les agressions contre les personnes, en excluant celles dirigées contre les biens ? Admettons cette éventualité, même si elle consisterait à occulter sans justification une partie des comportements propres à générer ce sentiment d’insécurité. Dans ce cas, seules les 5 premières lignes du  tableau n°1 devraient être prises en compte. On totaliserait alors 110 657 comportements sur la période de référence, soit une moyenne de 1216 agressions par jour, un résultat encore une fois bien différent des 900 agressions par jour annoncées…

En somme, il serait bon que M. Bardella nous éclaire sur son mode de calcul, ce qui nous aiderait à comprendre ce qu’il entend par « agression ».

Contacté, Jordan Bardella n’a pas donné suite à nos sollicitations.

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Selon Nadine Morano “les 3000 étrangers ‘fichés S’ pour radicalisation, il faut les expulser”

BFMTV, le 17 octobre 2020

Tout d’abord, les fiches S ne constituent ni un indicateur de la dangerosité des personnes, ni un outil destiné au suivi de leur radicalisation. Ensuite, si l’expulsion d’une personne étrangère constitue l’une des attributions du pouvoir réglementaire, elle ne peut pas être décidée sur le seul fondement d’un fichier de police tel qu’une fiche S.

Paul Blutteau, étudiant en master de droit public général à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne et trésorier adjoint de l'Association des droits humains de La Sorbonne, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public de l’Université Paris II Panthéon-Assas, le 27 octobre 2020

Samuel Paty, un professeur d’histoire-géographie, a été décapité le vendredi 16 octobre 2020 quelques jours après avoir montré des caricatures représentant Mahomet lors d’un cours d’éducation civique. Quelques minutes après avoir commis son crime, son assaillant l’a revendiqué sur Twitter en affirmant avoir agi au nom d’Allah. Invitée sur le plateau de BFM TV le lendemain en réaction à ce drame, Nadine Morano, députée européenne membre du parti Les Républicains, a proposé que tous les 3 000  étrangers fichés S soient expulsés du territoire français sur le champ. Indépendamment des aspects matériels, cette proposition n’est pas réalisable en droit, pour les raisons suivantes.

D’abord, le fichage “S” n’est pas limité aux personnes soupçonnées de radicalisation  religieuse. La « fiche S » constitue une des vingt-et-une catégories du fichier des personnes recherchées (FPR) : un document géré par le ministère de l’Intérieur ayant pour objet de faciliter les recherches, les surveillances et les contrôles. Ce fichier S réunit toutes les personnes « faisant l’objet de recherches pour prévenir des menaces graves pour la sécurité publique ou la sûreté de l’État ». Les fiches peuvent viser des personnes aux profils très divers, du militant écologiste au manifestant altermondialiste régulier, sans se limiter aux personnes liées à l’islamisme radical.

De même, les fiches S ne déterminent en rien le niveau de dangerosité des individus. Une personne peut être visée par un tel fichage sans pour autant avoir commis de délit ou de crime, mais en raison du simple fait d’avoir été en relation avec une personne soupçonnée de représenter un danger par exemple. Ainsi, comme l’a précisé un rapport émis par le sénat en 2018, le fichier S ne constitue « ni un indicateur de la dangerosité des personnes, ni un outil destiné au suivi de la radicalisation ». Pour toutes ces raisons, et contrairement à ce qu’affirme indirectement Nadine Morano, les fiches S ne peuvent pas être confondues avec une liste de potentiels terroristes islamistes présents sur notre territoire.

Ensuite, il est impossible en droit d’expulser une personne sur le seul fondement d’une fiche S. Les fiches S n’ont qu’une fonction préventive permettant de procéder à une surveillance discrète et de mener une enquête. Elle n’ont pas de fonction répressive. Le simple fait qu’une personne soit fichée S n’est donc pas suffisant pour justifier son arrestation ou encore moins son expulsion. L’expulsion constitue une sanction administrative visant à éloigner une personne étrangère du territoire. Cette décision interdit tout retour sur le territoire français (à la différence de l’Obligation de quitter le territoire français (OQTF) qui doit pour cela être assortie d’une interdiction de retour sur le territoire (IRTF)). C’est pourquoi le régime de l’expulsion est strict : par exemple, le droit français ne permet pas d’expulser une personne vers un pays en guerre. Ainsi, les Libyens ou les Syriens sur notre territoire ne devraient en principe pas pouvoir faire l’objet de cette mesure. De même, un étranger ne peut pas être renvoyé dans un pays dont il apporte la preuve que sa vie, sa liberté ou son intégrité y est menacée. Enfin, pour mettre à exécution une décision d’expulsion, la France doit obtenir l’accord du pays d’origine pour y renvoyer les individus. Ce mécanisme est souvent complexe à engranger pour des raisons diplomatiques.

L’expulsion suppose également un examen individuel du cas de la situation de chaque personne visée : pas d’expulsion collective possible sur un même motif commun. Pour qu’une personne  puisse être expulsée, sa présence en France doit constituer une menace grave à l’ordre public, de nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou la sécurité publique. Cette menace doit être proportionnée au regard des conséquences que l’expulsion engendrerait pour l’étranger si elle est mise à exécution. Les autorités compétentes devront alors tenir compte d’éléments relevant de la situation de la personne visée comme l’âge à laquelle elle est arrivée, son ancienneté sur le territoire, ses attaches privées et familiales et son comportement. Il en résulte que certains étrangers qui résident en France depuis leur jeune âge bénéficient d’une protection quasi absolue et ne pourront pas être reconduits à la frontière, sauf s’ils ont porté atteinte aux intérêts fondamentaux de l’État. Or, l’existence d’une fiche S, si elle peut constituer un critère allant dans le sens d’une menace potentielle, n’est pas suffisante pour entraîner automatiquement une expulsion du territoire français.

Cela découle de l’interdiction formulée par le Conseil constitutionnel de fonder exclusivement une décision administrative sur un fichier de police, interdiction qu’on retrouve en droit de l’Union européenne : en 2016, a été adopté un règlement relatif au traitement des données à caractère personnel interdisant toute décision affectant de manière significative une personne fondée sur un traitement automatisé. Ainsi, les 3000 étrangers visés par Nadine Morano ne pourront en aucun cas être expulsés de manière automatique sur le seul fondement de leur   fichage S.

Enfin, s’agissant de la décision de Gérald Darmanin d’expulser de France 231 étrangers fichés S, ces personnes sont en situation irrégulière en France. L’expulsion devrait de ce fait être plus facile à exécuter. Mais les conditions expliquées précédemment devront tout de même être remplies : gravité de la menace pour l’ordre public, et accord du pays d’origine. Contactée, Nadine Morano n’a pas répondu à nos questions.

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Marine Le Pen réclame l’interdiction du voile dans l’espace public

Le Grand Jury RTL-LCI-Le Figaro, 25 octobre 2020

Une limitation à la liberté religieuse dans l’espace public ne serait possible que si un motif d’ordre public l’exigeait. À Mme Le Pen de nous dire en quoi le voile dans l’espace public – hors école – porte atteinte à la sécurité publique. Une loi interdisant le port d’un signe religieux de manière générale et absolue dans l’espace public serait très certainement censurée par le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme.

Les Surligneurs, le 27 octobre 2020

Ce n’est pas la première fois que Marine Le Pen réclame l’interdiction du voile islamique dans l’espace public (la rue, les établissements publics ouverts au public, etc.). Cette fois, elle réitère sa demande à la suite de l’assassinat en plein rue de Samuel Paty, professeur d’histoire-géographie à Conflans-Sainte-Honorine, visiblement pour avoir diffusé en cours des caricatures de Mahomet. L’enquête est encore en cours au sein du parquet national anti-terroriste. La demande de la présidente du Rassemblement national est en tout cas très problématique du point de vue du droit, comme nous l’avions dit dans un surlignage du 22 octobre 2019. Presque un an jour pour jour après, nous devons en rappeler les raisons, en espérant que cette fois, Marine Le Pen nous lira.

Lire les explication ici.

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COVID-19 : le député Aurélien Taché veut rendre le télétravail “contraignant”

Sud Radio, L’invité politique, 14 octobre 2020

Il est probable que le virus circulerait moins si on rendait le télétravail contraignant, mais la Constitution protège la liberté d’entreprendre et donc la libre organisation de l’entreprise. L’État ne peut qu’encourager le télétravail, mais pas l’imposer. Cela ne signifie pas pour autant que les employeurs peuvent en toute impunité laisser contaminer leurs employés en leur faisant prendre des risques inutiles. Ils restent responsables de la sécurité sanitaire dans l’entreprise et ont donc tout intérêt à organiser le télétravail là où c’est possible.

Timothée Droulez, étudiant en Master à l’Université Paris Dauphine-PSL et à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Pascal Caillaud, chercheur au CNRS, laboratoire Droit et changement social, le 26 octobre 2020

Au matin de la prise de parole du Président Macron au 20h de TF1 ce mercredi 14 octobre et les rumeurs de couvre-feu l’accompagnant, le député Écologie Démocratie Solidarité du Val d’Oise était l’invité politique de Sud Radio. Interrogé au sujet d’un éventuel couvre-feu appliqué dans les zones d’alerte maximale, il s’est indigné au sujet des entreprises qui, malgré la situation sanitaire, refusent encore le télétravail à leurs salariés. Il a proposé notamment de rendre le télétravail contraignant pour certaines d’entre elles, en particulier celles ayant reçu des aides de l’État ou ayant bénéficié du dispositif chômage partiel.

En mars dernier, l’État encourageait toutes les entreprises qui le pouvaient à passer leurs équipes en télétravail, puisque le confinement l’imposait. S’il est fortement recommandé dans le contexte sanitaire actuel, le télétravail n’est pas une obligation imposée par la loi. Il repose sur des accords collectifs ou individuels, et sa mise en œuvre s’appuie essentiellement sur l’initiative de l’employeur. Ainsi, le code du travail prévoit que son application résulte d’un accord entre l’employeur et le salarié, sur proposition de l’un d’entre eux (article L1222-9). En cas de circonstances exceptionnelles, comme l’épidémie actuelle, l’employeur peut en revanche imposer le télétravail à ses salariés, pour leur protection et pour la pérennité des activités de l’entreprise (article L1222-11). Le déclenchement de cette procédure relève là encore de la responsabilité de l’entreprise, et si l’État peut l’encourager, il ne peut pas l’imposer. Une loi contraignant les entreprises à instaurer le télétravail serait en effet contraire à la liberté d’entreprendre, principe constitutionnel qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Ainsi, c’est en vertu de la liberté d’entreprendre que l’employeur décide librement de l’organisation interne de son entreprise. Reste que l’employeur doit tout de même tenir compte de l’obligation de sécurité à l’égard de ses employés (article L 4121-1). L’employeur pourrait même engager sa responsabilité pénale (article L.4741-1) si un employé à qui le télétravail aurait été refusé devait être contaminé par la Covid-19 sur son lieu de travail.

En conclusion, imposer le télétravail serait contraire à la Constitution. Mais l’employeur n’est pas pour autant libre : s’il fait courir des risques inutiles à ses employés, il risque jusqu’à un an d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende en cas de récidive, si un de ses employés devait être contaminé (sans compter une responsabilité civile qui se traduirait par l’obligation d’indemniser l’employé ou ses proches). En somme, la liberté donnée aux entreprises dans l’exercice de leur activité se traduit par une responsabilité lourde, qui devrait les inciter à accroître encore la part du télétravail dans leur organisation..

Mise à jour du 29 octobre à 10h17 : Aurélien Taché a pris soin de nous répondre par un argumentaire basé sur les circonstances exceptionnelles : tout comme ces circonstances ont pu permettre de fermer des entreprises ou de les soumettre à couvre-feu, elles permettraient d’imposer le télétravail.

Nous en doutons, pour les raisons suivantes. Fermer une entreprise constitue paradoxalement une atteinte moins grave à la liberté d’entreprise que de lui imposer un modèle d’organisation. Le Conseil constitutionnel a toujours protégé la liberté de l’entrepreneur de choisir sa stratégie et les moyens de la mettre en oeuvre, sous réserve du respect des normes environnementales, sanitaires, sécuritaires, etc. Il a ainsi censuré une loi empêchant l’entreprise de choisir le repreneur lorsqu’elle cède une branche de son activité. La limitation excessive du droit de licencier n’est pas non plus possible.

De la même façon, rendre le télétravail obligatoire suppose la mise en place d’une organisation spécifique, pérenne, et donc très intrusive quant aux choix de l’entreprise. D’autant que le télétravail est parfois incompatible avec la nature de l’entreprise, ou encore préjudiciable aux salariés qui y perdraient certains acquis. C’est d’ailleurs pourquoi le gouvernement a renvoyé la question aux partenaires sociaux. 

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Xavier Bertrand, président (LR) de la région Hauts-de-France, veut “mettre la laïcité au même niveau que l’égalité, la liberté et la fraternité” dans la Constitution

RTL, le 18 octobre 2020

Le principe de laïcité figure déjà à l’article 1er de la Constitution et possède la même valeur juridique que la liberté, l’égalité et la fraternité. Vouloir l’insérer dans notre devise ou dans d’autres articles de notre Constitution aurait probablement une valeur symbolique, mais n’apporterait rien en droit.

Anaïs Faucher, étudiante en master 2 droit de l’Union européenne à l’Université de Lille, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 20 octobre 2020

C’est dans le contexte dramatique du meurtre de Samuel Paty, enseignant d’histoire-géographie effroyablement assassiné après avoir montré des caricatures de Mahomet dans le cadre d’un cours d’éducation civique, que la question de la laïcité s’est à nouveau imposée au cœur du débat public. Le président de la région Hauts-de-France, Xavier Bertrand, s’est exprimé à ce sujet et s’est déclaré partisan d’une modification de la Constitution par référendum afin de « mettre la laïcité au même niveau que l’Egalité, la Liberté et la Fraternité ». Une proposition de loi constitutionnelle a été soumise en ce sens.

« Liberté, Egalité, Fraternité » est la devise nationale française depuis plus de 150 ans et figure au sein de notre Constitution (article 2). Les trois composantes de cette devise ont chacune valeur constitutionnelle.

La liberté et l’égalité sont consacrées au sein de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, dès l’article premier (« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits »). La fraternité quant à elle s’est récemment vu reconnaître une valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 6 juillet 2018 à l’occasion d’une affaire concernant l’aide aux migrants. Ces valeurs font donc partie de ce qu’on appelle en droit le ”bloc de constitutionnalité”.

Qu’en est-il du principe de laïcité ? Découlant au départ de la loi de séparation des Églises et de l’État de 1905, ce principe figure désormais à l’article premier de notre Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ».

C’est pourquoi, bien que ne figurant pas dans notre devise, la laïcité a valeur constitutionnelle. Elle s’impose donc tout autant que la liberté, l’égalité et la fraternité au pouvoir législatif (qui ne pourrait par exemple créer des écoles publiques confessionnelles), au pouvoir exécutif (par exemple dans l’organisation des établissements d’enseignement), ainsi qu’aux particuliers dans les relations sociales (c’est-à-dire hors sphère privée, mais à l’école). Ainsi, insérer la laïcité dans la devise nationale aurait assurément une fonction symbolique, mais cela ne changerait rien en droit.

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Le sponsor de l’équipe cycliste Arkéa-Samsic y va franchement face aux soupçons de dopage : “Pour moi, s’il y a mise en examen, c’est que vous avez fait une connerie”

Eurosport, 9 octobre 2020

La présomption d’innocence bénéficie à toute personne mise en examen. Elle interdit à quiconque d’agir comme si cette personne était coupable.

Pierre Fleury-Le Gros, maître de conférences en droit privé à la Faculté des affaires internationales du Havre, le 16 octobre 2020

Vendredi 8 octobre, Christian Roulleau, fondateur de la société Samsic et co-sponsor principal de l’équipe cycliste Bretonne Arkea-Samsic s’est exprimé à la suite de l’ouverture d’une enquête préliminaire pour soupçon de dopage à l’encontre des membres de son équipe lors du tour de France. Il a déclaré aux journalistes de Ouest France qu’en cas de mise en examen de l’un de ses membres, il mettrait un terme à son implication à titre de sponsor dans la compétition. Pour expliquer sa position, il a déclaré « Pour moi, s’il y a mise en examen, c’est que vous avez fait une connerie, que vous avez quand même fauté (…) Il n’y a pas d’équivoque. Si c’est « On a fauté », moi je me retire ».

Les conséquences tirées de cette mise en examen potentielle sont juridiquement inexactes, et contraires au principe de la présomption d’innocence.

Le droit français (article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789) et le droit international (article 11.1 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 notamment) imposent le respect du principe de la présomption d’innocence.

En application de ce principe, une personne est présumée innocente tant qu’un juge ne l’a pas reconnue coupable de la commission d’une faute pénale. Par conséquent, même une éventuelle mise en examen n’autorise pas à affirmer qu’une faute pénale a été commise.

Dans le cas des membres de l’équipe Arkéa-Samsic, la mise en examen redoutée signifierait seulement qu’il existe à leur encontre des indices graves ou concordants permettant de les soupçonner d’avoir commis une infraction (article 80-1 du code de procédure pénale). Mais contrairement à ce qu’affirme leur sponsor, ce contexte ne signifie pas qu’une faute pénale a été commise. Deux étapes seront nécessaires avant d’être autorisé à l’affirmer :

  • d’une part, la procédure d’instruction devra déjà déterminer s’il existe ou non des charges suffisantes qui justifient le renvoi des intéressés devant un juge (article 179 alinéa 1 du code de procédure pénale)
  • d’autre part, il appartiendra alors seulement à celui-ci d’apprécier ces charges et de rendre, le cas échéant, une décision de condamnation constatant l’existence d’une faute.

Ainsi, tant qu’un juge n’aura pas condamné les membres de l’équipe Arkéa-Samsic, Christian Roulleau ne pourra pas affirmer qu’ils ont commis une faute.

La remise en cause de son engagement en tant que sponsor relève, en revanche, d’une toute autre question : il est libre d’investir son argent comme il l’entend.

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Selon Aurélien Pradié (LR), l’enseignement de l’arabe à l’école primaire n’est pas possible car “l’école élémentaire doit être un terrain neutre”

France Info TV, 14 octobre 2020

L’enseignement des langues à l’école relève du code de l’éducation et pas de la loi de 1905 sur la laïcité. Si cet enseignement n’est pas basé sur des textes religieux et s’il ne sert pas de prétexte à l’apprentissage de la religion à l’école, il n’enfreint pas plus les principes de laïcité ou de neutralité que l’apprentissage du chinois ou de l’allemand.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université de Paris-Saclay, 14 octobre 2020

Aurélien Pradié, député et secrétaire général du parti Les Républicains, répondait aux annonces du Président de la république d’intensifier les cours d’arabe à l’école primaire. Il estime que l’apprentissage de l’arabe porte atteinte à la neutralité et à la laïcité du service public scolaire.

Or en droit, le débat ne se pose pas car le choix des langues vivantes à enseigner dans les écoles relève du code de l’éducation et ne concerne ni la laïcité ni la neutralité de l’école lorsque les conditions d’enseignement restent neutres et laïques (c’est-à-dire basées sur des connaissances séculières). De ce point de vue, il ne semble pas que le Président ait annoncé l’apprentissage de la Charia à l’école.

Les exigences minimales définies par le code de l’éducation sont une langue au primaire, puis deux langues au collège et au lycée, auxquelles peuvent s’ajouter des langues régionales ou des langues « parlées dans les pays avec lesquels des accords de coopération régionale sont en vigueur ». Une commission sur l’enseignement des langues vivantes, qui réunit dans chaque académie l’ensemble des acteurs locaux de l’enseignement, « veille à la diversité de l’offre de langues ».

Ajouter l’arabe en primaire peut donc se faire en convention avec un pays étranger, ou en modifiant le code de l’éducation. Mais il n’y a pas besoin de modifier la loi de 1905 sur la laïcité, qui n’est pas en cause, pas plus qu’il y aurait atteinte aux grands principes du service public comme celui de neutralité. L’apprentissage de l’arabe (autrement qu’à travers des écritures religieuses bien sûr) n’affecte pas plus la laïcité ou la neutralité du service public qu’apprendre le chinois, l’allemand ou l’hébreu.

Cela précisé, et de façon générale en France, le choix des langues à proposer à l’école a toujours tenu compte de considérations géopolitiques, comme la réconciliation franco-allemande, ou la nécessité de mieux commercer avec la Chine. Et tant que l’apprentissage d’une autre langue que l’anglais n’est ni obligatoire, ni basé sur une idéologie ou une religion, il est conforme à nos grands principes.

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Marine Le Pen souhaite un “moratoire sur l’augmentation de la contribution française à l’Union européenne”

RMC, Bourdin Direct, le 13 octobre 2020, 11’20’’

Une fois voté au sein de l’Union, le budget européen doit être respecté par tous les États membres. Marine Le Pen, si elle est élue à la présidence de la République, ne pourra suspendre le versement français qu’en renégociant ce budget avec les 26 autres Etats, ce qui n’est pas prévu par les traités. Ou alors elle devra attendre l’échéance de 2027, date prévue pour la négociation du prochain budget.

Par Ithry Marouan, étudiante en master droit européen à l'Université de Lille, sous la direction de Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 15 octobre 2020

Interrogée sur ce qu’elle ferait en matière de relance si elle avait été à la tête de l’État, Marine Le Pen (RN) a déclaré, à propos de l’augmentation de 5 Mds € de la contribution français au budget européen pour 2021, vouloir décider d’un « moratoire » sur cette augmentation.

Le budget de l’Union européenne est établi par le cadre financier pluriannuel pour minimum cinq ans (article 310 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), un autre acte législatif, appelé décision relative aux ressources propres permet de convenir du montant de la contribution financière de chaque État membre au budget de l’Union (article 311 du traité).

Une fois le budget et la décision « ressources propres » adoptés, les États membres ont l’obligation de « faire les versements dus à l’Union » (article 43 du Règlement du 18 juillet 2018).

La France ne peut donc pas unilatéralement suspendre sa contribution au budget européen, ni en refuser l’augmentation à moins d’engager de nouvelles négociations.

Dès lors, l’augmentation 5 milliards d’euros de la contribution française pour 2021, prévue dans le budget pour la période 2021-2027, devra être versée à l’Union dès son adoption définitive et tout paiement ne pourra être renégocié que dans le cadre de l’adoption du prochain budget… en 2027.

Donc si Marine Le Pen est élue chef de l’État en 2022, elle ne pourra revenir sur le budget actuel, qu’après l’obtention d’un nouvel accord mais elle pourra néanmoins intervenir dans les négociations du prochain budget, qui débuteront en 2027. 

 

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Aurore Bergé, député LREM : “la seule loi qui s’applique en France est la loi de la République. Aucune autre ne lui est supérieure. Ni la ‘coutume’, ni la ‘tradition’, ni le Coran, ni la Charia”

Compte twitter d'Aurore Bergé, le 6 octobre 2020

La député Aurore Bergé a probablement été maladroite dans son tweet : au vu du contexte, son objectif était certainement de souligner la supériorité de la loi sur les traditions religieuses en France. Cependant, il existe de nombreuses normes au-dessus de la loi, comme le droit européen ou bien la coutume internationale.

Tania Racho, docteure en droit public de l’Université Panthéon-Assas, Paris II, le 14 octobre 2020

Les propos de la député sur Twitter interviennent en réaction d’un autre tweet qui évoquait la polygamie. Le journaliste Idriss Sihamedi disait en effet que la polygamie en Islam est le fait d’avoir plusieurs femmes qui ont le même statut, en comparant leurs situations à celle de femmes qui seraient avec un même homme politique et qui ne bénéficieraient donc pas d’un statut marital. 

Même si on comprend sur le fond ce qu’a voulu dire Aurore Bergé en opposant la loi de la République aux préceptes de l’Islam, elle a tort dans sa formulation car au-dessus de la loi, il y a de nombreuses autres normes et c’est le concept de hiérarchie des normes qui est ainsi malmené. 

Au-dessus de la loi, il y a notamment le droit européen et le droit international, au sein duquel on retrouve notamment des coutumes.

Tout d’abord le droit européen est pleinement et entièrement supérieur à la loi. Il est composé de différentes normes : des conventions du Conseil de l’Europe ainsi que des traités, règlements, directives et décisions de l’Union européenne. Cela veut dire concrètement que le législateur français ne peut pas adopter des lois qui sont contraires au droit européen, et que si un juge se retrouve confronté à une loi française qui n’est pas conforme au droit de l’Union il est tenu de l’écarter, au profit donc de la norme européenne. Cette supériorité, appelée principe de primauté, a été reconnue par les États membres de l’Union européenne dans une déclaration spécifique, rattachée au traité de Lisbonne. 

Le droit international est lui aussi composé de plusieurs types de normes, dont des conventions internationales et la coutume internationale. Certes, ce n’est probablement pas la même coutume que la député Aurore Bergé avait en tête (on pense aux coutumes religieuses), mais le mot est le même et cela peut semer le doute. Les coutumes internationales (voir l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice) portent sur des sujets assez variés, que ce soit pour régir la conclusion de traités, avec par exemple l’adage pacta sunt servanda, qui signifie que les accords doivent être respectés, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ou encore certaines règles du droit de la mer.

Aurore Bergé avait certainement conscience de limiter ses propos à l’opposition entre la loi et les traditions qu’elle assimile à des coutumes mais son tweet porte à confusion car il existe bien des normes supérieures à la loi, y compris la coutume internationale.

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Attaque du commissariat de Champigny-sur-Marne : Gérald Darmanin veut “définir comme arme par destination les feux d’artifices et mortiers”

Le journal RTL de 5h, 12 octobre 2020

Tels qu’ils ont été utilisés à Champigny-sur-Marne, les mortiers d’artifice sont déjà considérés comme des « armes par destination » au sens du code pénal, sans qu’il y ait besoin de réécrire la loi. Et leur utilisation peut déjà être réprimée au titre de différents délits de violences aggravées.

Pierre Fleury-Le Gros, maître de conférences en droit privé à la Faculté des affaires internationales du Havre, directeur du département de droit , le 13 octobre 2020

Samedi 10 octobre, le ministre de l’Intérieur Gérald Darmanin s’est exprimé à la suite de l’attaque du commissariat de Champigny-sur-Marne. Cette attaque a été réalisée au moyen, notamment, de mortiers d’artifice. Le ministre a alors exprimé son souhait de voir l’Assemblée nationale définir comme « arme par destination » les feux d’artifices et mortiers, ajoutant que ces engins « peuvent blesser, peuvent tuer », et qu’il faut « que nous les pénalisions ».

Si l’émotion devant la violence de l’agression et le danger représenté par ces engins est compréhensible, la réponse législative préconisée est en revanche inutile.

Dans l’état de la législation actuelle, le code pénal distingue deux catégories d’armes.

D’une part, l’arme par nature, définie par l’article 132-75 alinéa 1 du code pénal comme « tout objet conçu pour tuer ou blesser ».

D’autre part, l’arme par destination définie par l’article 132-75 alinéa 2. Ce second texte prévoit que « tout autre objet susceptible de présenter un danger pour les personnes est assimilé à une arme dès lors qu’il est utilisé pour tuer, blesser ou menacer ou qu’il est destiné, par celui qui en est porteur, à tuer, blesser ou menacer ».

L’intérêt de ce second texte est précisément de pouvoir qualifier d’arme tout objet qui ne remplit pas les conditions de la définition d’arme par nature ; le juge a d’ailleurs sur ce point eu l’occasion de se prononcer à maintes reprises, en qualifiant d’armes des objets aussi hétéroclites qu’insolites. La formule « tout autre objet » évite donc au législateur d’avoir à dresser une liste aussi fastidieuse qu’inutile des différents objets qui, détournés de leur destination normale, pourraient être « utilisés pour tuer, blesser ou menacer ».

Par conséquent, les mortiers d’artifice entrent déjà dans cette catégorie d’objets qui peuvent être détournés de leur destination normale pour être utilisés comme une arme. À n’en pas douter, ils remplissent les conditions de l’article 132-75 alinéa 2, puisqu’ils ont manifestement été utilisés dans le but de « tuer, blesser ou menacer » les forces de l’ordre repliées dans le commissariat. En d’autres termes, l’application de l’article 132-75 du code pénal au cas de Champigny-sur-Marne est conforme au principe de la légalité criminelle. La proposition consistant à légiférer pour qualifier ces mortiers d’arme par destination est inutile : les auteurs de ces agressions violentes peuvent déjà être poursuivis, a minima, sur le fondement de textes qui répriment les actes de violence, et érigent en circonstance aggravantes l’usage d’une arme.

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La ville de Lille, dirigée par Martine Aubry (PS) a adopté une motion visant à suspendre l’implantation ou l’allumage d’antennes 5G

Le Monde, 10 octobre 2020

Une ville ne peut pas adopter une motion dans un domaine qui ne relève pas de sa compétence. Or, le pouvoir de décider si on peut ou non installer des antennes 5G appartient au seul Gouvernement, pas aux villes. La motion votée par la ville de Lille est donc illégale.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université de Paris-Saclay, 10 octobre 2020

C’est de nuit que cette « motion » a été votée, en attendant la publication d’un rapport de l’Agence nationale de sécurité sanitaire, de l’alimentation, de l’environnement et du travail (Anses), qui devrait paraître en 2021. En cela, Lille suit l’exemple de Bordeaux.

Or lorsqu’un conseil municipal adopte une délibération dans un domaine qui en réalité ne relève pas de la commune mais de l’État, elle est illégale. Si c’est un arrêté du maire ou un refus de permis d’installer une antenne, c’est tout aussi illégal. On en a vu des exemples devant le Conseil d’État depuis déjà 2011, justement à propos de réglementations municipales portant sur les antennes-relais ou de maires refusant de leur implantation. Chaque fois, le juge a donné tort à la commune, car il appartient à l’État seul de régir l’installation des antennes-relais et d’assurer dans ce domaine une « police sanitaire » (réglementation des implantations, de la puissance des antennes, etc.). Un maire ne peut en principe s’opposer à l’installation d’antennes-relais que sur la base de lois d’urbanisme (par exemple pour protéger un monument historique), mais pas au motif d’une atteinte possible à la santé, faute de preuves scientifiques à ce jour. Peu importe aussi selon le Conseil d’État, que la commune invoque le fameux « principe de précaution » : ce principe n’est en rien un principe d’abstention « en attendant que… » mais un principe d’action accompagné de mesures de surveillance.

On notera que, cette fois-ci, le conseil municipal de Lille a choisi une délibération sous forme de « motion » à en croire la presse, et non d’une délibération municipale classique. Une « motion » n’a pas de valeur réglementaire contrairement à la délibération municipale, ce qui signifie que sa portée (ou sa valeur juridique) est celle d’un simple vœu ou d’une recommandation, qui ne s’impose ni au maire ni à personne.

Il n’empêche : le Conseil d’État, en 2009, a annulé un simple vœu d’un conseil départemental exprimant une opposition aux essais et cultures en plein champ de plantes génétiquement modifiées sur le territoire départemental. Motif : « il est loisible aux (départements) de prendre des délibérations qui se bornent à des vœux, des prises de position ou des déclarations d’intention », mais ces délibérations ne peuvent porter sur « un objet étranger aux attributions du département ». Or la réglementation des OGM relève d’une police étatique et non du département.

Ce qui vaut pour la réglementation des OGM vaut pour celle des antennes-relais en 5G, et ce qui vaut pour les départements vaut pour les communes.

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Une rumeur liée à la COVID-19 sur Facebook : “l’hôpital reçoit un subside de 5 000 euros à chaque décès dû au virus !!!”

Capture d’écran de la publication Facebook, le 27 août 2020

Cette rumeur n’est absolument pas fondée. Ni la « prime Covid » accordée aux personnels hospitaliers, ni les aides financières de l’État aux hôpitaux ne sont corrélés avec le nombre de décès de la Covid-19. Il n’est pas non plus possible d’inventer des victimes de l’épidémie, les certificats de décès étant strictement encadrés par la loi, sous peine de sanction pour des médecins et autres personnels de santé dont on voit mal ce qu’ils y gagneraient.

Elias Kari, étudiant en master à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Vincent Couronne, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 5 octobre 2020

Depuis la fin de l’été, une rumeur circule sur les réseaux sociaux au sujet des décès de la Covid-19 à l’hôpital. À l’origine de ce mouvement, une publication Facebook affirmant qu’une prime de 5000 euros est versée aux hôpitaux pour chaque décès lié au virus, ce qui entrainerait des dérives. Ces propos, étayés par de nombreux témoignages similaires, entretiennent une confusion autour de plusieurs dispositifs.

Il n’existe en réalité aucune prime versée aux hôpitaux en fonction du nombre de décès de la Covid-19. Interrogé par 20 Minutes, le ministère des solidarités et de la santé « dément formellement cette information qui ne repose sur aucune informations ni données ».

Il s’agit probablement d’un amalgame avec la prime versée aux personnels hospitaliers au moment du pic de l’épidémie, mieux connue sous le nom de « prime Covid ». Contrairement à ce qu’affirme la rumeur, celle-ci bénéficie directement aux personnels et non à l’hôpital lui-même.

Son montant est fixé nationalement dans un décret du 14 mai 2020. Ainsi, l’article 4 prévoit une prime de 1500 euros dans les départements où le virus circule activement, et l’article 3 une prime de 500 euros dans les autres départements (la répartition de ces derniers étant précisée en annexe). Il s’agit donc d’un versement national unique, et non d’une prime qui serait octroyée à chaque décès dans un hôpital.

Les établissements hospitaliers ont quant à eux bénéficié de ressources supplémentaires de l’État qui ne sauraient non plus s’apparenter à des « primes au décès » Covid-19. Depuis la circulaire du 20 avril 2020, le ministère des solidarités et de la santé accorde notamment une enveloppe exceptionnelle de 377 millions d’euros aux hôpitaux, pour atténuer les surcoûts induits par la crise sanitaire. Le nombre de décès n’est en revanche pas un critère d’obtention de cette aide financière.

Enfin, il est interdit pour un hôpital de déguiser la cause d’un décès en une mort de la Covid-19. La certification des décès est en effet un processus encadré par l’article L.2223-42 du code général des collectivités territoriales : la cause de la mort est obligatoirement constatée par un médecin et transmise à l’Inserm pour produire des données et statistiques de santé publique. Les médecins s’appuient alors sur un guide de l’Organisation mondiale de la santé pour déterminer les décès qui sont dus à la Covid. Toute fraude sur ce point peut entraîner la radiation du médecin ayant rédigé le certificat.

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Emmanuel Macron face aux piscines réservées aux femmes et autres situations contraires à la laïcité : “le préfet pourra suspendre les actes municipaux”

franceinfo TV, 2 octobre 2020

Le Président souhaite que les préfets suspendent directement les actes des élus locaux permettant aux usagers de faire un usage confessionnel des services publics. Or le préfet peut déjà saisir le juge administratif, tenu de statuer dans les 48 heures et qui en plus peut directement ordonner aux maires de rétablir la neutralité du service public en question. On peut donc se demander si ce dispositif tel qu’il est exposé par le Président est bien utile.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 3 octobre 2020

Dans son discours sur ce qu’il appelle le « séparatisme », Emmanuel Macron a voulu s’attaquer à certaines marques de faiblesse ou de complaisance des élus locaux face aux revendications portant atteinte à la neutralité et à la laïcité des services publics : piscines réservées aux femmes à certaines heures, mais aussi les cantines où seraient imposés des menus confessionnels, selon les exemples cités par le Président.

Face à ce qui n’est jamais qu’une décision illégale du maire (par exemple un arrêté municipal sur les horaires de la piscine), le président sort l’artillerie lourde : un pouvoir de suspension du préfet, qui aurait pour effet de supprimer le caractère exécutoire de l’arrêté municipal, c’est-à-dire de lui supprimer tout effet juridique. L’effet concret d’une telle suspension par le préfet serait donc le rétablissement juridique des horaires normaux de la piscine.

Or en l’état actuel du droit, le préfet peut déjà saisir le juge d’un « référé-libertés » qui oblige ce juge à statuer dans les 48 heures, en annulant l’arrêté s’il y a bien violation du principe de neutralité (ce qui est sans nul doute le cas d’horaires réservés aux femmes, dans la conception française du service public). Ensuite, le maire n’a plus qu’à appliquer la décision de justice, en rétablissant le libre accès de tous à la piscine.

Ce pouvoir de suspension du préfet, que le Président souhaite rétablir de façon ponctuelle à l’égard des actes des maires, avait disparu depuis la grande loi de décentralisation du 2 mars 1982. Il possède un fort relent de centralisme, dans un curieux pays où les maires veulent gérer eux-mêmes les conséquences de la Covid-19, mais pas les horaires de la piscine…

Reste qu’en pratique, les horaires aménagés ne prennent pas la forme d’un arrêté municipal, qui serait bien trop « voyant ». Ces horaires sont fixés de façon officieuse. Donc il n’y a pas d’arrêté municipal à « suspendre », et le préfet ne pourrait pas exercer son pouvoir. Au contraire, le juge administratif a le pouvoir d’enjoindre (ou ordonner) au maire de rétablir les horaires normaux, même en l’absence d’arrêté municipal, et cela en plus ou moins 48 heures.

Le Président E. Macron ajoute que le préfet pourra, si le maire ne s’exécute pas, « se substituer à (lui)  avec l’accord du juge » pour rétablir le fonctionnement normal des services publics. S’il faut en revenir au juge, alors pourquoi ne pas aller à lui directement à travers le référé-liberté qui existe déjà et a démontré son efficacité ?

Si l’intention est, comme le dit le Président, de « protéger les élus locaux » contre les pressions locales, le préfet est certes bien placé pour les aider à résister. Mais pourquoi, dans ce cas, ne pas utiliser les dispositifs existants qui n’ont pas démérité ? Et pourquoi, au passage, limiter ce pouvoir préfectoral aux seules atteintes confessionnelles liées à l’utilisation des services publics par les usages religieux, alors que certains maires, sans aucune pression, enfreignent tranquillement le principe de neutralité en installant une crèche de noël dans leur mairie ?

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Emmanuel Macron promet que “l’obligation de neutralité sera étendue aux salariés des entreprises délégataires (de services publics), ce qui n’était pas clairement le cas jusqu’alors”

franceinfo TV, 2 octobre 2020

L’obligation de neutralité, notamment religieuse, des employés des entreprises privées qui gèrent un service public (gestion des eaux, transports, etc.) est en réalité très clairement affirmée par le juge. Mais il est aussi vrai qu’une loi dans ce sens rendrait l’application du principe plus facile.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 2 octobre 2020

Dans son discours sur ce qu’il appelle le « séparatisme », Emmanuel Macron a voulu s’attaquer à certains comportements dans les entreprises privées qui gèrent des services publics. Il a notamment déclaré que « l’obligation de neutralité (…) sera étendue aux salariés des entreprises délégataires, ce qui n’était pas clairement le cas jusqu’alors ».

La neutralité des services publics est inscrite dans la Constitution à travers la déclaration des droits de l’homme : principe d’égalité et liberté de conscience. L’article 1er  de la Constitution ajoute : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

Ce devoir s’étend aux agents du service public. C’est clair à propos des agents des services publics directement assurés par des personnes publiques, tel que l’enseignement (avis très souvent cité du Conseil d’État rendu en 2000). Cela reste vrai même lorsque ces agents exercent à leur domicile, comme les assistantes maternelles employées communales (décision de la cour administrative d’appel de Versailles, 2006).

Le juge ajoute que ce principe de neutralité, qui se traduit par l’obligation de laïcité, est applicable « à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé » (décision de la Cour de cassation, 2013). On ne peut pas faire plus clair : dans les entreprises privées en charge de services publics (autrement dit les « délégataires de services publics » comme les transporteurs, les entreprises de distribution d’eau ou celles assurant des services de restauration), les agents au contact des usagers doivent respecter les principes de neutralité et de laïcité. Cela exclut les signes religieux extérieurs et plus encore les décisions prises sur des fondements religieux. Ainsi, l’exemple cité par le Président d’un contrôleur refusant l’accès à un transport au motif d’une tenue non conforme aux préceptes religieux, n’aurait jamais dû se produire, ou donner lieu à sanction. Peu importe que ces agents aient un statut de droit privé et non d’agent public. En tant qu’ils sont en charge de l’exécution d’un service public, et même si ce service public est assuré par une personne privée pour le compte d’une personne publique, ces agents doivent adapter leur posture.

Dans ces conditions, une loi nouvelle ne pourrait que « répéter » ce que dit déjà le juge, mais que le président E. Macron ne trouvait pas « clair ». Il est vrai que la jurisprudence, si elle est bien une norme s’appliquant à tous, n’est pas d’un accès facile. Alors si elle est inscrite dans la loi, peut-être que cette obligation de neutralité de tous les agents en charge de services publics sera mieux respectée.

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Jordan Bardella souhaite renvoyer de France tous les mineurs non accompagnés “sans distinction”

BFM TV, BFM Politique, 3’

En l’état actuel du droit, expulser les mineurs non accompagnés contrevient à la fois au droit français et au droit international. À supposer qu’une majorité parlementaire RN modifie un jour ce droit national, il faudrait aussi modifier les conventions internationales ratifiées par la France, ou les dénoncer.

Corentin Pirat, étudiant Master 2 à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 28 septembre 2020

Le vice-président du Rassemblement national, Jordan Bardella, a déclaré vouloir reconduire à la frontière les mineurs non accompagnés, à la suite de l’attaque perpétrée près des anciens locaux de Charlie Hebdo le 25 septembre 2020 et de plusieurs faits de délinquance impliquant des mineurs sans adultes chargés de les représenter.

Or, les engagements internationaux de la France et le droit français interdisent l’éloignement des mineurs isolés et obligent à une protection de l’enfance. Il serait donc nécessaire de modifier la loi voire de modifier des conventions internationales pour mettre en œuvre une telle mesure.

Tout d’abord, le droit français interdit les expulsions de mineurs non accompagnés vers un État étranger (art. L. 521-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, “CESEDA”) ou leur reconduite à la frontière (art. L. 511-4 du même code).

D’autre part, plusieurs textes internationaux, ratifiés par la France, protègent les enfants migrants. Ainsi, la Convention internationale des droits de l’enfant (“CIDE”) précise dans son article 20 que « tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial (…) a droit à une protection et à une aide spéciale de l’État ».

C’est pourquoi le retour d’un enfant dans son pays d’origine ne peut être prononcé que par ordonnance du juge des enfants, ou dans le cadre d’un dispositif de réunification familiale dans le pays d’origine ou un autre pays d’accueil. Et ce retour ne peut être envisagé que s’il est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant (article 3 de la CIDE). Cet intérêt supérieur de l’enfant a été récemment protégé par la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt Moustahi contre France, qui condamne la France pour avoir expulsé de Mayotte des mineurs non accompagnés.

Ainsi, si Jordan Bardella souhaite mettre en œuvre l’éloignement systématique des mineurs non accompagnés, il devra modifier le droit français. Il devra aussi obtenir la modification de la Convention internationale des droits de l’enfant, ce qui nécessite l’accord des autres États. Ou alors, il faudra  dénoncer cette convention.

Contacté, Jordan Bardella n’a pas souhaité donner suite à nos sollicitations.

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La présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen veut améliorer “l’éducation sur les causes historiques et culturelles du racisme.”

Le Monde, le 16 septembre 2020

L'Union ne peut pas définir les programmes scolaires des États membres, même à la marge. Elle ne peut que les encourager à s’engager dans cette voie, et ce sera à chaque État de décider.

Axel Mouton, étudiant en master droit européen à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, sous la direction de Vincent Couronne, chercheur associé au VIP (Paris Saclay), le 21 septembre 2020

Lors du discours sur l’état de l’Union du 16 septembre dernier devant le Parlement européen, la présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen a déclaré vouloir s’attaquer à la question du racisme dans les États membres. Pour l’ancienne ministre allemande, il ne faut plus seulement condamner ces actes et propos racistes, mais agir par l’éducation pour “construire une Union véritablement antiraciste”. Or les pouvoirs de l’Union européenne dans le domaine de l’éducation restent très limités, puisqu’elle ne peut rien imposer de contraignant.

Même armées des plus nobles intentions, Madame von der Leyen et sa Commission auront bien du mal à imposer cet aspect de leur plan d’action contre le racisme. Son souhait de vouloir lutter contre le racisme par l’éducation se heurte à la compétence des Etats membres dans ce domaine car ces derniers exercent leur prérogatives nationales par exemple en choisissant les programmes scolaires.

La question de l’éducation est abordée à l’article 165 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il prévoit que soient attribuées à l’Union des compétences pour améliorer par exemple la mobilité des étudiants au sein des États membres. Mais en aucun cas l’Union ne peut imposer une réforme ou une harmonisation. Selon les règles de procédures, la Commission peut certes proposer un texte en matière d’éducation, qui devra obtenir l’aval de la majorité qualifiée des États et du Parlement européen. Mais l’Union ne peut rien adopter de contraignant, elle peut seulement “encourager”, selon les termes de l’article 165 TFUE.

Cela peut parfois être efficace, comme dans le cas du programme Erasmus, souvent considéré comme l’une des grandes réussites de l’Union. On retrouve aussi une compétence de l’Union pour développer la coopération entre les établissements ou l’échange d’information. Mais rien n’octroie le droit à l’Union d’imposer aux États membres de modifier leurs programmes scolaires ni plus largement de s’immiscer dans leurs systèmes éducatifs.

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Le Premier ministre veut créer des « juges pénaux de proximité » pour réprimer efficacement les « petits délits » et « les délits dits contraventionnels »

France 2, 24 septembre 2020

Le premier ministre Jean Castex veut créer de nouveaux tribunaux, et d’emblée il entend leur confier une catégorie de « délits contraventionnels » qui n’existe pas. Une infraction, selon sa gravité, est soit un crime, soit un délit, soit une contravention, mais pas un « délit contraventionnel » que notre droit pénal ne connaît pas. À moins que le premier ministre souhaite aussi modifier le code pénal.

Par Alex Yousfi, étudiant en Master 2 de droit privé approfondi à l’Université de Lille, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur des universités en droit public

Invité le 24 septembre sur le plateau de l’émission de débat « Vous avez la parole », le Premier ministre Jean Castex a annoncé, entre autres mesures, la volonté du gouvernement de créer des « juges pénaux de proximité », afin que « les petits délits, et les délits dits contraventionnels soient effectivement et réellement sanctionnés ». A première vue, un problème : s’il existe bien des « petits délits », qu’une convention de langage nomme ainsi pour souligner leur moindre gravité sur l’échelle des peines, le Code pénal ne prévoit pas la catégorie des « délits contraventionnels ».

Des délits contraventionnels qui n’existent pas en droit…

Selon l’article 111-1 du Code pénal, « les infractions pénales sont classées, suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions ». Dans l’esprit du législateur, cette trilogie tient compte de la gravité de la transgression. Ainsi, les crimes sont punis de la réclusion ou de la détention, à perpétuité ou à temps, d’une durée de trente, vingt ou quinze ans au plus, et de dix ans au moins (article 131-1 du Code pénal). Les délits sont punis d’une peine d’emprisonnement ou d’amende égale ou supérieure à 3 750 euros (article 381 du Code de procédure pénale). Enfin, les contraventions sont punies d’un maximum de 3 000 euros d’amende, ce qui correspond à une amende pour contravention de la cinquième classe, en état de récidive (article 131-13 du Code pénal) ; les contraventions étant elles-mêmes divisées en cinq classes, notamment, selon leur gravité.

Donc, le législateur ne reconnaît pas cette catégorie intermédiaire de « délits contraventionnels » que Jean Castex a invoqué. Il existe bien des « petits délits » (terme non juridique mais admissible) réprimés moins sévèrement que d’autres – par exemple : le fait de tracer des tags, sans autorisation préalable, sur le mobilier urbain, puni de 3 750 euros d’amende et d’une peine de travail d’intérêt général en cas de dommage léger. Mais, il n’existe pas, en l’état actuel du droit, de « délits contraventionnels ».

… Mais seulement en pratique

Pourtant, une catégorie de « délits contraventionnels » a émergé dans la pratique. En effet, il arrive que le juge pénal déqualifie (c’est-à-dire transforme juridiquement) un délit en contravention, pour juger plus rapidement en vue de permettre une « bonne administration de la justice ». Cette pratique consiste à diminuer la portée juridique des faits commis, et donc à contourner en quelque sorte la loi pénale : les faits répréhensibles sont alors traités en contravention (avec une peine moins lourde), alors qu’ils devraient normalement être traités en délit. Cette déqualification est un outil de gestion de la justice. Le but : désengorger les tribunaux correctionnels saturés, au profit du tribunal de police, plus rapides à juger. Dans cette hypothèse, la notion de « délits contraventionnels », qui n’a pourtant aucune existence en droit, est couramment utilisée par la pratique judiciaire.

Prenons un exemple fictif : Une bagarre éclate dans un stade de football entre deux supporters, tous les deux entrés en état d’ivresse. L’article L. 332-4 du Code du sport prévoit  jusqu’à un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende pour ce type de comportement s’il en résulte une incapacité totale de travail (ITT). C’est donc un délit. Mais avec l’accord du ministère public et des prévenus, le tribunal de police pourra être saisi en se fondant sur l’article R. 625-1 du Code pénal qui réprime les violences légères ayant entraîné une ITT, sans état d’ivresse et en dehors d’une manifestation sportive. La peine encourue est certes moins lourde (une amende de 1500 euros, et des peines complémentaires comme le travail d’intérêt général), mais le jugement sera plus rapide.

Cette pratique de « contraventionnalisation judiciaire » est contraire à la loi. En théorie, le tribunal de police devrait refuser de statuer au fond en déclarant son incompétence (article 540 du Code de procédure pénale).

Pour résumer : le Premier ministre a invoqué une catégorie d’infractions que le Code pénal ne connaît pas, pour détailler la fonction des futurs « juges pénaux de proximité ». Seulement, la notion de « délits contraventionnels » fait l’objet, dans la pratique, d’un usage courant pour désigner les « délits contraventionnalisés » pour des raisons de « bonne administration de la justice ». Ce qui pourrait expliquer son utilisation par Jean Castex.

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Selon le sénateur Patrick Chaize (LR), si l’application StopCovid “a une utilité, il faut la rendre obligatoire”

France Info, 17 septembre 2020

Rendre le téléchargement de l’application StopCovid obligatoire se heurte en l’état du droit à la position de la CNIL. Il faudrait modifier le décret autorisant l’application, et même probablement modifier la loi, s’agissant d’une application touchant aux libertés individuelles.

François Lefebvre, étudiant en Master métiers du politique et de l’action publique territoriale à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public, le 17 Septembre 2020

Le sénateur Les Républicains de l’Ain, Patrick Chaize, invité du 5/7 de France Info jeudi 17 septembre, a estimé que si l’application StopCovid “a une utilité, il faut la rendre obligatoire”. Il considère que la perte de liberté qu’entraînerait un reconfinement serait plus importante que l’atteinte aux libertés induite par l’installation de l’application. Si ces intentions sont louables, elles sont contraires à la volonté de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ainsi qu’à celle exprimée par le Parlement lors du vote sur la déclaration du gouvernement relative aux innovations numériques dans la lutte contre l’épidémie de Covid-19.

Lancée le 2 juin 2020, l’application StopCovid doit en théorie prévenir l’utilisateur d’un contact rapproché avec une personne qui se déclare positive à la Covid-19.

Seule une utilisation massive de l’application produirait ces effets. Si on peut déplorer le peu d’entrain montré par les Français pour l’installer, la proposition de Patrick Chaize suscite néanmoins le doute quant à la sa faisabilité sur le plan juridique.

Et d’abord, qu’en serait-il des personnes ne possédant pas de smartphone, ou pas d’abonnement suffisant pour l’application ?

Ensuite, la CNIL, dans un avis rendu le 26 avril 2020, avait donné son feu vert à une application dont « l’usage envisagé par le gouvernement est volontaire », ce qui impliquait l’absence de « conséquence négative en cas de non-utilisation». Cet avis avait déjà permis de couper court aux rumeurs selon lesquelles les tests de dépistage seraient conditionnés à l’installation de l’application.

Or, si Patrick Chaize veut rendre l’application obligatoire, c’est qu’il entend aussi sanctionner le non-respect de cette obligation. Ce serait alors une conséquence négative telle qu’écartée par la CNIL.

Pour toutes ces raisons, rendre obligatoire l’utilisation de StopCovid, supposera de modifier le décret du 29 avril 2020 autorisant l’application, et peut-être même de faire voter une loi, car le caractère intrusif de l’application affecte les libertés et semble à ce titre relever du seul Parlement (article 34 de la Constitution).

La question de l’obligation ayant déjà été abordée et écartée lors du vote des députés sur la déclaration du gouvernement relative aux innovations numériques dans la lutte contre l’épidémie de Covid-19, c’est peu probable.

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Jordan Bardella (RN) : « si les Français veulent se saisir de la possibilité de rétablir la peine de mort, nous le ferons par le référendum d’initiative citoyenne »

BFM TV, le 15 septembre à 18h28

En plus d’une lourde révision de la Constitution, le rétablissement de la peine de mort impliquerait, juridiquement, le retrait préalable de la France de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe.

Mathilde d’Armagnac, étudiante à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit européen de l'Université Paris 2 Panthéon-Assas, le 21 septembre 2020

Jordan Bardella annonce que la peine de mort pourrait être rétablie si son parti parvenait au pouvoir, en instaurant un référendum d’initiative citoyenne. C’est une proposition qui pourrait séduire puisque selon un sondage Ipsos/Sopra Steria publié le 14 septembre 2020 55 % des Français seraient favorables au rétablissement de la peine capitale. Mais c’est une proposition peu réaliste du point de vue du droit aussi bien national qu’européen.

Tout d’abord, en l’état actuel du droit national, le référendum d’initiative citoyenne (RIC) n’existe pas, seul le référendum d’initiative partagée (RIP) est prévu dans la Constitution. Dans un tel cas, le projet de loi doit être signé dans un premier temps par un cinquième des parlementaires puis par 10 % du corps électoral. Depuis l’entrée en vigueur du RIP en 2015, la seule tentative concernait la privatisation des aéroports de Paris. Elle n’a pas abouti faute de signatures du corps électoral.

Même si l’on considère ce RIP, prévu par l’article 11 de la Constitution, celui-ci ne concerne que l’organisation des pouvoirs publics, les réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale, la ratification d’un traité et non la répression pénale. La peine de mort ne répond donc d’aucun de ces domaines.

Imaginons tout de même que soit mis en place un référendum d’initiative citoyenne plus large permettant donc de rétablir la peine de mort.

Il serait alors non seulement nécessaire de réviser l’article 66-1 de la Constitution, « Nul ne peut être condamné à la peine de mort. », mais également de se désengager des organisations européennes.

Premièrement, dans le cadre de sa participation au Conseil de l’Europe, organisation de protection des droits de l’homme de 47 États membres, la France a adhéré aux Protocoles n°6 et 13 à la Convention européenne des droits de l’Homme relatifs à l’abolition de la peine de mort. Deuxièmement, du côté de l’Union européenne, la Charte des droits fondamentaux, dans son article 2, prohibe la peine de mort ainsi que l’expulsion ou l’extradition d’une personne vers un pays où elle risquerait la peine de mort. Tous ces textes sont obligatoires pour la France, qui les a ratifiés.

Le droit européen est donc clair sur l’interdiction de la peine de mort et la France s’est engagée à respecter ces textes sous peine de sanction, notamment par la Cour européenne des droits de l’homme.

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Le député Éric Ciotti, au sujet des étrangers : « Moi je demande une mesure très simple : qu’on expulse les étrangers délinquants ou criminels »

La matinale de CNEWS, 15 septembre 2020

En l’état actuel du droit, il n’est pas possible d’expulser automatiquement un étranger qui aurait commis un délit ou un crime. Et quand l’expulsion est possible, elle doit respecter les règles européennes et nationales, et surtout elle peut se heurter aux risques de traitement inhumain que pourrait subir l’étranger dans son pays d’origine. Modifier la seule loi française ne suffirait donc pas.

Tania Racho, docteure en droit public de l’Université Paris II Panthéon-Assas, le 21 septembre 2020

Nous avons eu l’occasion de le préciser à plusieurs reprises : pour expulser des étrangers délinquants ou criminels, il y a des règles nationales et européennes à respecter. Et même si l’expulsion est possible juridiquement, elle peut se heurter au risque de traitement inhumain et dégradant dans le pays d’origine.

Il faut commencer par rappeler qu’il existe plusieurs catégories d’étrangers : les immigrés provenant de l’Union européenne ; ceux d’origine hors Union européenne ; les réfugiés ; les demandeurs d’asile ; les étrangers en situation irrégulière.

Pour les étrangers citoyens de l’Union européenne, des règles spécifiques prévoient qu’un pays peut limiter leur séjour s’ils représentent une menace à l’ordre public. Cette mesure doit être justifiée par le comportement de l’intéressé, qui doit représenter une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société. Or tout délinquant ne représente pas une telle menace. En plus, il est précisé que l’existence de condamnations pénales antérieures ne peut servir de seul fondement à la décision de l’Etat. Donc, pour les citoyens européens, il est possible de les expulser, mais ça ne peut pas être automatique.

Les étrangers hors Union européenne peuvent aussi se voir retirer leur titre de séjour en cas d’infractions pénales, à condition de prouver la dangerosité de leur comportement, ce qui à nouveau implique une appréciation au cas par cas et interdit l’automaticité de l’expulsion.

Pour les étrangers réfugiés ou demandeurs d’asile, des règles nationales et internationales permettent de prendre en compte des sanctions pénales. Si le réfugié est condamné définitivement pour un crime ou un délit puni de 10 ans d’emprisonnement au moins, alors il peut se voir retirer ou refusé son statut. Donc, la possibilité d’expulsion est limitée aux cas de graves sanctions pénales.

Enfin, les personnes en situation irrégulière doivent de toute façon être reconduites vers leur pays d’origine, conformément à la directive européenne appelée « retour », quel que soit leur comportement, criminel ou non.

Mais attention : toutes ces personnes ne pourront pas être expulsés si elles risquent de subir un « traitement inhumain et dégradant » dans le pays de renvoi. C’est la Cour européenne des droits de l’homme qui le rappelle régulièrement, ce qui oblige la France à vérifier, par exemple, que l’étranger expulsé ne sera pas condamné à mort à son retour.

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Pour le député Jacques Maire, le rapatriement des enfants français et de leurs mères détenus en Syrie est « un impératif juridique »

France Info, 12 septembre 2020

Si l’impératif humanitaire à rapatrier ces enfants n’est pas discuté, l’« impératif juridique » n’est reconnu pour l’instant, ni par le gouvernement, ni par le juge français. Reste que la question n’est pas définitivement tranchée. Un recours a été formé devant la Cour européenne des droits de l’Homme, qui doit décider si ces enfants sont ou non sous la responsabilité de l’État français.

Maël Cheref, étudiant en Master 2 Action et droit humanitaires à l’université Aix-Marseille, membre de l’Association des droits de l’Homme de la Sorbonne, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas, le 16 septembre 2020

Soixante-seize parlementaires ont signé un appel pour le rapatriement des enfants et de leurs mères détenus arbitrairement en Syrie, affirmant que « Laisser périr ces enfants dans ces camps en les exposant directement à des traitements inhumains et dégradants est contraire à tous nos engagements internationaux ». Le député Jacques Maire soutient donc que le rapatriement de ces Français est un « impératif juridique ».

Pourtant, cet « impératif » a été nié par le Conseil d’État. Il est aussi contesté par le gouvernement, dès lors que cela implique le rapatriement des mères, considérées comme des combattantes.

Malgré cette jurisprudence française défavorable, le député des Hauts-de-Seine anticipe une décision de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), qui n’a pas été encore rendue. En effet, un recours a été déposé en mai 2019, devant la CEDH, par les parents d’une femme actuellement détenue avec ses deux enfants dans le camp d’Al-Hol en Syrie. Or, il est vrai que la Cour a une vision différente, tenant peut-être plus compte de la situation qui prévaut dans les camps du nord-est de la Syrie. De nombreuses atteintes aux droits fondamentaux des enfants et des mères ont  ainsi été constatées par le Défenseur des droits et le décès de jeunes enfants est notamment dénoncé par l’UNICEF.

De plus, la Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH), estime que la position des juges français constitue un déni de justice et pour le Défenseur des Droits ces juges violent l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’Homme, en restreignant l’accès au juge.

Effectivement, si en 2019 le tribunal administratif de Paris a rappelé le devoir général de protection de ses ressortissants qui incombe à l’État, y compris hors de ses frontières, le Conseil d’État a pour l’instant rejeté les demandes de rapatriement. Motif : le rapatriement nécessite des négociations avec des autorités étrangères, et un juge ne peut obliger l’exécutif à négocier avec un gouvernement étranger par respect du principe de séparation des pouvoirs.

L’affaire est désormais devant la CEDH. Techniquement, l’enjeu principal devant la Cour sera de déterminer si les enfants et leurs mères relèvent de la « juridiction » de la France. La juridiction d’un État est reconnue lorsque celui-ci exerce un pouvoir sur une personne. Une réponse positive de la Cour signifierait donc que le gouvernement serait responsable de la protection des droits fondamentaux des enfants et de leurs mères, ce qui pourrait impliquer leur rapatriement.

Après avoir été contacté, Jacques Maire, également président du groupe ALDE de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, précise que le Conseil de l’Europe a adopté une résolution sur la question le 30 janvier 2020 qui rappelle les obligations des pays, dont la France, au titre de la Convention internationale des droits de l’enfant. En effet, « l’Assemblée souligne que les enfants sont titulaires de droits à titre personnel et que leurs droits ne peuvent donc pas être compromis par les actions de leurs parents ». L’assemblée exhorte les États, dont la France « à prendre toutes les mesures qui s’imposent pour assurer le rapatriement immédiat de tous les enfants dont les parents, considérés comme ayant fait allégeance à Daech, sont ressortissants de leur État, indépendamment de leur âge ou de leur degré d’implication dans le conflit ».

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Liban : Emmanuel Macron au journaliste Georges Malbrunot : “Ce que vous avez fait est grave d’un point de vue déontologique”

Europe 1, 4 septembre 2020

En droit, on peut dire que le Président s’est livré à une sorte de rappel à la loi, estimant que Georges Malbrunot avait commis une faute. Mais sur la forme, cette façon d'interpeler le journaliste publiquement sans qu’il puisse se défendre vu le contexte, constitue une tentative d’intimidation, volontaire ou non. Sur le fond, le Président se trompe de cible : le fautif est plutôt celui qui a violé son devoir de secret. Reste que Georges Malbrunot aurait dû consulter l’Élysée avant de publier.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 7 septembre 2020

Le journaliste-reporter Georges Malbrunot, couvrant la visite du Président français à Beyrouth, a vu ce dernier le tancer publiquement et vertement. La raison : la parution au Figaro, presque mot pour mot, d’un entretien entre le Président et un responsable du parti Hezbollah libanais, au cours duquel, en substance, le premier demandait au second de prouver qu’il était bien libanais et que son agenda n’était pas exclusivement iranien. « [Ce que vous avez fait est] irresponsable pour la France et les intéressés ici, (…) non professionnel et mesquin » a ajouté M. Macron. Le Président semble se tromper de cible sur la forme, mais le journaliste aurait pu se montrer plus précautionneux sur le fond.

Sur la forme : on a fait plus adroit. Sous un déluge de caméras et de micros, le Président s’en est pris à un journaliste qui n’était à l’évidence pas en mesure de répondre ou se défendre. Il ne l’a pas menacé formellement. Mais en lui signifiant publiquement qu’il aurait agi en dépit des intérêts du Liban et de la France, le Président a volontairement ou non tenté d’intimider toute la profession sur ce dossier afin qu’elle n’en dévoile pas plus que ce qu’il laisse lui-même filtrer. Rien d’illégal d’un point de vue strictement juridique. Le Président ne s’en est pas pris à la liberté de la presse mais à ce qu’il considérait comme un abus de cette liberté. Une sorte de rappel à la loi en somme et c’est bien le rôle d’un Président de la République. Reste que sur la forme, un rappel à la loi ne consiste pas à stigmatiser publiquement, et que sur le fond, on se demande de quelle loi il peut bien s’agir.

Sur le fond, quelle faute déontologique ? Nous avons cherché quel devoir déontologique aurait pu interdire à Georges Malbrunot de publier l’entretien entre le Président et le chef du parti Hezbollah. Il n’existe pas de loi ni de règlement sur la déontologie des journalistes, mais plusieurs chartes à valeur purement incitative. La Charte d’éthique mondiale des journalistes de 2019 stipule qu’un journaliste « digne de ce nom » veillera à la « collecte et la publication honnêtes des informations » (article 2). On retrouve cette obligation d’honnêteté dans d’autres chartes, comme le Code des Principes de la Fédération internationale des journalistes, et dans les délibérations du CSA. Si Georges Malbrunot a pu obtenir le verbatim quasi complet d’un entretien hautement confidentiel et sensible, c’est manifestement qu’un des témoins directs de cet entretien le lui a fourni en dépit de son devoir de secret professionnel. Or c’est plutôt de ce côté-là que M. Macron devrait chercher la faute professionnelle, faute d’autant plus grave que si le « fuiteur » en question avait rapporté les mêmes propos à la Chine ou la Russie et pas à un journaliste, il serait sous les verrous pour intelligence avec une puissance étrangère.

Georges Malbrunot s’est-il montré « irresponsable » ? La charte de 2019 prévoit que « la responsabilité du/de la journaliste vis-à-vis du public prime sur toute autre responsabilité, notamment à l’égard de ses employeurs et des pouvoirs » : sa fonction n’est donc pas de préserver les intérêts diplomatiques ou militaires de la France, sauf en cas de mise en danger de personnes. Car en effet la liberté d’informer s’arrête là où commence l’atteinte à l’ordre public. La Cour européenne des droits de l’homme le rappelle : « la presse ne doit pas franchir certaines limites, tenant notamment à la protection de la réputation et aux droits d’autrui ». Mais on ne voit pas dans le cas présent en quoi la transcription fidèle des propos du Président menace autrui ou même l’ordre public.

Deux réserves tout de même sur cette révélation : d’abord, des propos si sensibles, rapportés par une source ignorant si manifestement son devoir de secret, ne méritaient-ils pas, de la part de Georges Malbrunot, une vérification ? Et en conséquence, s’agissant de propos non publics du Président, Georges Malbrunot aurait à notre sens dû consulter l’Élysée préalablement : la charte de 2019 prévoit que le journaliste « informera les personnes interrogées que leurs propos et documents sont destinés à être publiés ». « Interroger » ou rapporter fidèlement des propos obtenus grâce à une fuite, est-ce très différent ? D’autant plus qu’une source qui viole son obligation de secret professionnel peut elle-même ne pas être très fiable. Coïncidence, le Président Trump vient avec moins de nuance de demander le licenciement d’une journaliste de Fox news pour une affaire semblable, lui reprochant le même manquement.

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Marlène Schiappa : “Quand un étranger commet des violences sexistes et sexuelles, il doit cesser d’être accueilli en France”

Les Grandes Gueules, RMC, 23 juillet 2020

Les violences sexistes et sexuelles sont heureusement condamnées par la loi en France mais seul le viol ou des infractions répétées de la part d’un étranger pourrait engendrer son expulsion, sauf si son pays d’origine ne présente un danger pour sa vie.

Bryan Guedmi, étudiant en études européennes à Sorbonne Nouvelle, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas, le 6 août 2020

Lors de son passage dans l’émission Les Grandes Gueules diffusée sur RMC Story, Marlène Schiappa, aujourd’hui ministre déléguée à la citoyenneté, a déclaré vouloir expulser les étrangers coupables de violences sexistes et sexuelles : injures non publiques, captation ou diffusion d’images ou de messages à caractère sexiste ou sexuelle, exhibition, harcèlement et viol. Une volonté en continuité avec le combat féministe qu’elle mène mais qui nécessite quelques précisions.

Il faut commencer par rappeler à Marlène Schiappa que tous les étrangers ne peuvent pas être mis dans la même catégorie juridique et que par conséquent, des normes nationales et internationales, assorties de conditions précises existent déjà et régissent de manière différente l’accueil et l’expulsion des étrangers. Trois cas sont à distinguer.

Si l’étranger est ressortissant d’un État membre de l’Union européenne, il est possible pour l’État de l’expulser, mais seulement s’il représente une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour l’ordre public et la sécurité publique. Ce cas de figure s’est déjà produit dans une décision de la CJUE rendue en 2012 pour un ressortissant italien, vivant en Allemagne et ayant commis des violences sexuelles répétées sur mineure. On est donc loin de la seule agression sexuelle.

En ce qui concerne le cas des immigrés non Européens, la situation n’est encore une fois pas aussi simple que le laisse entendre Marlène Schiappa. L’immigré doit là aussi avoir commis un viol ou bien des agressions sexuelles répétées. ll n’est pas nécessaire qu’il ait été définitivement condamné pour un crime ou un délit, la dangerosité de son comportement peut suffire. Mais avant de décider d’un retrait de son droit de séjour, il faut prendre en compte les liens privés et familiaux qu’il entretient, la durée de sa présence sur le territoire français ainsi que son état de santé. Ces éléments le protègent dans de nombreuses situations, mais sans pour autant lui garantir une immunité complète.

Enfin, les réfugiés, eux, peuvent se voir retirer le bénéfice de l’asile dans certaines situations précises, dont une qui avait été envisagée lors des violences à Dijon. C’est lorsque le réfugié fait l’objet d’une condamnation pénale définitive pour un crime ou un délit puni de 10 ans d’emprisonnement au moins, ce qui est le cas pour les viols, et si la présence de l’étranger sur le territoire français constitue une menace grave pour la France qu’il pourrait se voir retirer son statut.

Mais attention, il faut noter que le retrait du statut de réfugié à un étranger n’est pas synonyme d’expulsion, notamment lorsque l’étranger encourt des risques dans son pays d’origine comme ce fut le cas pour Piotr Pavlenski. De même, un mineur ne peut faire l’objet d’une expulsion. 

Si la mesure d’expulsion est prise, elle peut alors être immédiate ou différée mais n’est pas définitive et l’étranger dispose bien entendu de recours pour la contester.

On voit donc qu’on est loin de pouvoir expulser tout étranger qui commet des violences sexistes et sexuelles. Une agression sexuelle par exemple ne suffit pas.

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Nicolas Dupont-Aignan veut faire condamner les djihadistes à trente ans de prison pour intelligence avec l’ennemi

La Matinale Cnews, le 21 juillet 2020

Nous avions déjà surligné comme impossible en 2018 la proposition de Valérie Pécresse de réactiver l’article 411-4 du code pénal qui incrimine les intelligences avec une puissance étrangère pour condamner les personnes « fichées S » avant qu’elles ne commettent des attentats. Pour les mêmes raisons, la demande de Nicolas Dupont-Aignan d’appliquer cet article aux djihadistes pour les condamner à des peines de trente ans d’emprisonnement, ne sera pas suivie par les juges.

Léa Perez, étudiante en Master 2 à Sciences Po Saint Germain en Laye, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à Paris Saclay, le 30 juillet 2020

Nous avions déjà surligné en 2018, l’impossibilité d’utiliser l’article 411-4 du code pénal qui punit le crime d’intelligences avec une puissance étrangère pour condamner les personnes « fichées S » avant qu’ils ne commettent des attentats.

Nicolas Dupont-Aignan, député et président de Debout la France, invité de la matinale de Cnews le 21 juillet, a réclamé l’application de l’article 411-4 du code pénal pour pouvoir condamner les djihadistes à trente ans d’emprisonnement, estimant que les condamnations actuelles de 5 à 10 ans étaient trop légères.

Le juge pénal ne suivrait pas Nicolas Dupont-Aignan pour les raisons suivantes. L’article 411-4 du code pénal punit le fait d’entretenir « des intelligences avec une puissance étrangère, une entreprise ou une organisation étrangère ». Cette disposition figure dans le chapitre qui traite de la trahison et de l’espionnage, pas du terrorisme.

Or la loi pénale est soumise au principe d’interprétation stricte (article 111-4 du code pénal), ce qui signifie que le juge ne peut pas sanctionner une personne pour des actes que le législateur n’a pas expressément décidé de réprimer. Le juge pénal ne peut donc appliquer une loi à des actes qu’elle n’a envisagés. Il ne peut donc étendre l’infraction de crime d’intelligences avec l’ennemi à une situation de terrorisme. Pour condamner des actes de terrorisme, le juge ne peut se fonder que les infractions prévues au titre II du Code pénal intitulé « Du terrorisme ».

De plus, l’élément matériel de l’infraction (c’est-à-dire la consistance des faits sanctionnés) pose difficulté : « entretenir des intelligences » suppose un acte positif, une interaction entre l’intéressé et l’organisation étrangère. Est-ce que le fait de prêter allégeance à Daesh sur le Darknet, comme c’est souvent le cas, pourrait être considéré comme un fait concret d’intelligence ? En janvier 2016, la garde des sceaux Christine Taubira considérait qu’un seul contact unilatéral de l’auteur vers l’entité étrangère (l’intéressé qui poste son message d’allégeance) ou de l’organisation étrangère vers l’intéressé (en l’incitant à agir), ne suffit pas à constituer l’infraction d’entretien d’intelligences. Par exemple, pour avoir fourni des renseignements à la Chine moyennant finances, deux anciens agents de la Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) ont été condamnés pour intelligence avec une puissance étrangère à 8 et 12 ans d’emprisonnement le 10 juillet 2020.

Enfin, la dernière difficulté tient à la notion d’organisation étrangère selon l’article 411-4. Selon Stéphanie Aubert, juriste en droit pénal et doctorante, auteure de « L’ennemi dans le livre IV du Code pénal français : approches comparés », l’État islamique pourrait bien être considéré comme une organisation étrangère, mais ce n’est pas l’esprit de la loi, qui visait selon elle les organisations en lien avec un État souverain. Une réponse ministérielle du 5 janvier 2016 va également dans ce sens en considérant que l’infraction de l’article 411-4 a pour vocation de réprimer des intelligences avec une organisation étrangère réellement qualifiable d’État, ce qui n’est pas le cas de l’organisation État islamique, malgré le nom qu’elle s’est elle-même donnée.

Pour toutes ces raisons, contrairement à ce qu’affirme Nicolas Dupont-Aignan, qui, contacté, n’a pas répondu à nos questions, le juge pénal ne peut pas appliquer l’article 411-4 du code pénal aux djihadistes et prononcer une peine de prison de 30 ans sur le fondement de cet article.

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Le premier adjoint de la mairie de Marseille veut “interdire les cirques avec des animaux”

NEONMAG, 28 juillet 2020

On l’a déjà dit lors des municipales : en l’état actuel du droit, les cirques avec ou sans animaux sauvages ont les mêmes droits dès lors qu’ils sont en règle par rapport aux règles sanitaires sur animaux sauvages maintenus en captivité. Il est contraire au principe d’égalité d’exclure toute autorisation à une activité légale, sans aucune raison d’intérêt général ou d’ordre public, au seul motif que cette activité est contraire à un programme politique.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 28 juillet 2020

Les cirques avec animaux sauvages disparaîtront peut-être bientôt face à une forme de pression populaire, mais juridiquement c’est autre chose : en l’état actuel du droit, on ne peut pas les interdire par arrêté municipal de police, comme le souhaite Benoît Payan, premier adjoint à la maire de Marseille, et comme nous l’avons déjà expliqué à propos de promesses aux élections municipales. Est-il dès lors possible, comme l’a fait Paris, de refuser systématiquement les autorisations de s’installer en ville pour ces cirques ? Cette piste est aussi très fragile.

Tout cirque, pour ériger son chapiteau, doit obtenir une autorisation d’occupation du domaine public car son installation revient à « privatiser » une partie de l’espace public pour y mener une activité commerciale ou autre : comme le restaurateur pour sa terrasse, le vendeur de journaux pour son kiosque, ou encore le marchand pour son emplacement, l’exploitant d’un cirque demande l’autorisation et l’obtient moyennant « redevance » (une sorte de loyer).

C’est la loi (code général des collectivités territoriales) : « le maire peut, moyennant le paiement de droits fixés par un tarif dûment établi, donner des permis de stationnement ou de dépôt temporaire sur la voie publique et autres lieux publics, sous réserve que cette autorisation n’entraîne aucune gêne pour la circulation et la liberté du commerce ».

Les maires sont très libres de refuser ou d’accorder ces autorisations selon la conception qu’ils se font de l’espace public. Alors peuvent-ils refuser systématiquement les autorisations aux cirques avec animaux sauvages ? Non, car cela reviendrait à créer une nouvelle norme sans le dire, et surtout une discrimination illégale à l’encontre de certaines activités. Tout refus d’autorisation doit être fondé sur les lois et règlements, ou sur l’intérêt général : gène pour la circulation ou les riverains, danger quelconque, coût financier pour la commune, ou encore activité non conforme aux lois et règlements. Or à ce jour encore, même si cela pourrait changer, l’activité de cirque avec animaux sauvages est parfaitement légale dès lors que les règles relatives au traitement de ces animaux sont respectées (voir notre surlignage précédent).

En d’autres termes, lorsqu’un exploitant de cirque respecte ces normes et paye sa redevance, il a autant le droit qu’un autre exploitant d’ériger son chapiteau. C’est le principe d’égalité. Depuis toujours, le juge vérifie que la commune traite toutes les demandes d’autorisations de la même façon, dès lors que ces demandeurs exercent une activité analogue et que l’intérêt général y trouve son compte. Or on voit mal ce qui distingue, du moins au regard du droit actuel, le cirque avec animaux sauvages de celui sans. On peut même se demander s’il n’y a pas un détournement de pouvoir pour faire passer un programme politique (sur lequel au demeurant nous ne portons aucun jugement). Par comparaison, serait aussi illégale une décision consistant à refuser toute autorisation aux spectacles de rue dans lesquels des acteurs mangent de la viande….

Une commune ne peut donc refuser une autorisation par principe, au seul motif moral ou idéologique d’une souffrance animale supposée, à moins que cette souffrance soit prouvée, par exemple à la suite d’une inspection menée par les services de la mairie. Et dans ce cas le refus serait légal, puisque l’exploitant qui fait souffrir ses animaux ne serait pas en règle. Le maire pourrait même déposer une plainte pénale pour « acte de cruauté envers un animal » (code pénal, article 521-1).

Cela précisé, les groupes politiques concernés au Parlement peuvent tout à fait déposer une proposition de loi allant dans leur sens, puisque cela semble aussi être le sens de l’opinion publique. Et la question des autorisations ne se poserait plus. Contacté, Benoît Payan n’a pas répondu à nos questions.

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Nicolas Bay (RN) affirme que « toutes les peines de moins de deux ans de prison ferme ne sont pas exécutées »

France Info, le 13 juillet 2020 (8’10’’)

47% des personnes incarcérées sont condamnées à des peines d’emprisonnement de deux ans et moins : sur le plan factuel, l’affirmation de Nicolas Bay est donc fausse. Sur le plan juridique, il n’existe aucune dispense automatique d’emprisonnement pour les condamnés à deux ans et moins d’emprisonnement.

Léa Perez, étudiante en Master 2 à Sciences Po Saint Germain en Laye, sous la direction d'Audrey Darsonville, professeure de sciences criminelles à l’Université Paris Nanterre, le 16 juillet 2020

Nicolas Bay, invité du 8h30 France Info  lundi 13 juillet, a réagi au décès du chauffeur de bus violemment agressé à Bayonne. Il dénonce un «ensauvagement de la société  » qui serait dû à un « laxisme » de la police et de la justice. Selon Nicolas Bay donc, les peines de prison de moins de deux ans ferme ne sont pas exécutées.

C’est une généralisation inexacte. Un individu condamné à une peine d’emprisonnement ferme de deux ans ou moins peut solliciter un aménagement de peine mais sans aucune certitude de l’obtenir : ce sont des mesures dites « alternatives à l’enfermement ». Or, il n’y a aucun droit automatique à ces mesures alternatives pour les condamnés à deux ans d’emprisonnement ferme ou moins. Elles relèvent du pouvoir d’appréciation du juge pénal. L’affirmation de Nicolas Bay revient à dire qu’il n’y a pas de détenu condamné à deux ans et moins dans les prisons françaises. Or, au 1er janvier 2020, selon le ministère de la justice, 47% des personnes incarcérées étaient condamnées à des peines d’emprisonnement de deux ans et moins.

C’est depuis la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009, dont l’objectif était de réduire la surpopulation carcérale, que les peines jusqu’à deux ans d’emprisonnement ferme (un an pour les récidivistes) peuvent être aménagées.

Lorsqu’une personne est condamnée à de l’emprisonnement ferme, le tribunal peut ordonner un mandat de dépôt durant l’audience, dans la foulée de la condamnation. La personne est alors incarcérée immédiatement.

En l’absence de mandat de dépôt, le condamné sort libre du tribunal, et il est convoqué ultérieurement par le juge d’application des peines (JAP). Le JAP est chargé de déterminer les modalités du traitement pénitentiaire de chaque condamné en appliquant le principe d’individualisation des peines. Il tient compte de la situation professionnelle ou familiale du condamné, de sa personnalité, de son état de santé, des efforts qu’il a déjà fournis depuis sa condamnation, pour décider d’un emprisonnement ou de mesures d’aménagement telles que le port d’un bracelet électronique, un fractionnement des jours de détention, un régime de semi-liberté permettant au condamné de sortir de prison selon des horaires déterminés, un placement extérieur ou encore une liberté conditionnelle.

On est donc loin de ce qu’affirme Nicolas Bay. Contacté, il n’a pas répondu à nos questions.

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Pour Florian Philippot, « Être dans l’UE, c’est comme monter dans une voiture sans avoir ni le volant, ni l’accélérateur, ni le levier de vitesse. On ne maîtrise rien. Pour avoir le choix, il faut être hors de l’UE »

Les Patriotes, Twitter, le 6 juillet 2020

L’ancien député européen exagère largement : la France et les Français ont toujours leur mot à dire, même s’ils ne gouvernent plus seuls. Ils gardent tout de même une main sur le volant. Et encore, ce n’est que dans les domaine transférés à l’Union. Pour tous les autres, la France décide à peu près seule.

Bryan Guedmi, étudiant en droit, sous la direction de Vincent Couronne, docteur en droit public et chercheur associé au VIP (Paris Saclay), le 16 juillet 2020

Pour le Président du parti Les Patriotes et ancien député européen Florian Philippot, faire partie de l’Union européenne revient pour un État à ne plus rien contrôler. Une manière de dire que la France aurait abandonné la maîtrise de ses politiques. Or, au sein de l’Union européenne et de ses institutions, les États membres sont représentés au Conseil de l’Union et les citoyens élisent les députés européens. Ainsi, contrairement à ce que dit Florian Philippot, les États membres et leurs citoyens ont un contrôle sur ce qui est décidé au sein de l’Union européenne. Ce contrôle est certes dilué au sein d’une communauté de 500 millions de citoyens européens, ce qui ne veut pas dire qu’il a totalement disparu. Mais comme député européen, peut-être Floran Philippot n’a-t-il pas suffisamment usé de son pouvoir de représentant.

Le Conseil de l’Union est une des institutions européennes regroupant les membres des gouvernements des États membres, permettant ainsi aux États de débattre, de décider, d’adopter des actes législatifs et d’harmoniser certains domaines d’une politique commune. Dans un certain nombre de domaines, la France a un droit de véto, droit qu’elle utilise assez rarement. Mieux, on se rend compte que sur les 10 dernières années, la France n’a voté que très rarement contre un acte législatif au Conseil (moins de dix fois). Cela montre que sa volonté est prise en compte, et que l’exécutif français consent à la quasi-totalité de la législation de l’Union. À titre de comparaison, sur la même période, l’Allemagne s’est abstenue ou a voté contre une soixantaine de fois sur un millier de votes.

Il faut rappeler aussi que l’Union n’agit que dans le cadre des compétences qui lui sont transférées par les États-membre. La France reste ainsi presque totalement maître de sa politique militaire, sanitaire, sociale, éducative, touristique, etc. Dans ces domaines, elle a encore les deux mains sur le volant.

Donc il n’est pas nécessaire de sortir de l’Union européenne pour avoir le choix, il suffit de s’y intéresser et de la comprendre pour mieux la contrôler.

Contacté, Florian Philippot n’a pas répondu à nos questions.

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Rachida Dati : “J’exigerai que les plateformes de location touristiques, notamment Airbnb, fassent la démonstration de leur volonté d’être conformes avec la législation. […] Les propriétaires devront inscrire leur numéro de contribuable ou de SCI »

Programme Dati pour Paris, consulté le 27 juin 2020

Rachida Dati fait cette promesse alors que l'obligation existe déjà depuis 2016...

Par Jonathan Keller, Ingénieur de recherches en droit privé, Mines Telecom Paristech, le 27 juin 2020

Dans son programme électoral parisien, Rachida Dati annonce sa volonté d’enjoindre les plateformes de meublés de tourisme, comme AirBnb, à démontrer la preuve du respect à la législation française en contraignant les utilisateurs à renseigner leur numéro de contribuable ou le numéro de la société civile immobilière (SCI) propriétaire du logement.

Rappelons tout d’abord que le législateur français est venu imposer aux plateformes d’informer les loueurs de respecter leurs propres obligations légales (loi du 29 décembre 2015 de finances pour 2016) c’est-à-dire s’acquitter des taxes de séjour. De plus, la Ville de Paris peut limiter les mises en locations courtes des appartements parisiens grâce à une procédure d’autorisation, et cela afin de d’éviter toute concurrence déloyale à l’égard des hôtels de la capitale (article L. 324-1-1 du Code du Tourisme).

Rappelons surtout que les informations exigées par Rachida Dati (le numéro de contribuable ou de SCI) sont déjà automatiquement transmises aux services fiscaux par lesdites plateformes (sur le fondement de la loi de finances 2016) Outre les aspects comptables nécessaires au calcul de l’impôt, ces informations comprennent surtout la qualité du loueur c’est-à-dire son identité civile ou la dénomination sociale de la SCI qui loue..

De plus, il y a redondance d’informations qui ont déjà été fournies par les utilisateurs à la plateforme puis de la plateforme aux services fiscaux français, une telle méthode d’injonction de collecte d’informations par un tiers à des fins de contrôle fiscal questionne les compétences fiscales des collectivités locales.

Il faudra aussi vérifier si ces données supplémentaires à fournir, s’ajoutant aux autres,  ne contreviennent pas au principe de minimisation de la collecte données personnelles (article 5, 1, c du règlement général pour la protection des données personnelles), qui impose de ne collecter que les données strictement nécessaires à l’objectif poursuivi, en l’occurrence le contrôle des locations de courte durée.

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La liste écologiste candidate aux municipales de Nice propose de baisser les indemnités des conseillers municipaux de 50%

Liste « Nice écologique »

Les transferts des compétences de la commune vers l’intercommunalité ne sont pas un critère légal de calcul de l’indemnité versée aux conseillers municipaux et heureusement car ce serait ingérable tant il existe de cas différents. Mais rien n’interdit d’en tenir compte dans chaque commune pour fixer le montant de cette indemnité.

Diane Rivail, étudiante en master 2 à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit, Université Paris-Saclay, le 27 juin 2020

Nice Écologique, liste écologiste candidate aux municipales de Nice, suggère en cas de victoire électorale de « baisser les indemnités versées aux membres du conseil municipal de 50% », considérant qu’ « il est anormal que ces derniers perçoivent le maximum légal possible au regard de l’ampleur des compétences transférées à la métropole. »

Il est vrai que le conseil municipal jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer le montant des indemnités attribuées aux conseillers municipaux et aux adjoints au maire. La seule limite est la suivante: le montant des indemnités ne doit pas dépasser le plafond maximum fixé par la loi, qui varie en fonction de l’importance du mandat et du nombre d’habitants de la collectivité (article L 2123-23 du CGCT,  article L 2123-24 du CGCT, article L 2511-34 du CGCT, article L 2123-24-1, paragraphes I, II, et III du CGCT). Pour la commune de Nice, au 1er janvier 2020, ce plafond est de 233, 36 euros par conseiller municipal, et de 2819.82 euros par adjoint.

Il est donc possible pour le conseil municipal de baisser les indemnités des conseillers municipaux, en prenant une délibération dans ce sens dès le début de la mandature. Précisons seulement que l’ « anormalité » à laquelle se réfère la liste Nice écologique ne saurait renvoyer à une illégalité, mais seulement à une dimension purement éthique : légalement, tant que les plafonds et cumuls fixés par le CGCT ne sont pas dépassés, rien n’interdit au conseil municipal de maintenir l’indemnité maximale pour les conseillers municipaux.

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