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L’ÉDITO du 7 septembre 2020

par Jean-Paul Markus, directeur de la rédaction des "Surligneurs", professeur de droit public à l'Université Paris Saclay, le 7 septembre 2020

Après le déconfinement estival, l’activité des “Surligneurs” reprend. À vrai dire elle n’a jamais cessé car nous avons profité de la coupure pour préparer l’avenir.

Notre notoriété s’est considérablement accrue lors des élections municipales. Toujours plus nombreux sont les médias, nationaux ou régionaux, qui s’appuient sur nos publications pour fonder leurs propres articles, et nous citent. Merci à eux, qui nous nomment le « collectif d’universitaires indépendants » et nous font confiance.

Cette notoriété nous ouvre plus de partenariats avec des écoles et universités. Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, l’Université Paris Saclay, celle d’Aix-Marseille, celle de Mulhouse, etc., nous accompagnent depuis le début ou nous rejoignent pour couvrir l’actualité.

Une actualité qui ne manquera pas

Les suites de la pandémie, avec les questions liées à la rentrée scolaire, aux conditions de travail, aux responsabilités dans la gestion du confinement et des stocks de masque, le soutien à l’économie ; les discussions budgétaires qui reprennent et le tournant écologique ; la loi bioéthique en discussion ; les élections régionales et sénatoriales qui se profilent ; la réforme de la politique commerciale européenne et le plan de relance européen NextGenerationEU ; les questions sécuritaires qui n’ont pas disparu ; l’égalité hommes-femmes et lutte contre les “séparatismes” ; etc.

Un agenda politique riche en potentielles contre-vérités juridiques, et qu’il nous faudra couvrir grâce à nos fidèles veilleurs et rédacteurs : qu’ils soient ici remerciés, pour les prouesses passées comme pour celles à venir. Nous souhaitons intégrer dans nos équipes toujours plus d’étudiants en droit, de professeurs, d’avocats et autres juristes.

L’enjeu reste le même depuis le début : “Les Surligneurs” sont la preuve que le legal checking, aux côtés et en support du fact checking voire du debunking, est un puissant outil de lutte contre la désinformation et la démagogie et la manipulation.

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Le retrait de la Convention sur les violences faites aux femmes : quels enjeux ?

Tania Racho, docteure en droit public à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas

En juillet 2020, le ministre de la justice polonais – tempéré par les autres membres du gouvernement – et le gouvernement turc ont suggéré le retrait de la « Convention d’Istanbul », appelée ainsi en raison du lieu où elle a été signée en 2011. Son nom entier est « Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique ». Son objectif, assez évident, est de protéger les femmes à l’encontre de toutes formes de violences. Pourquoi envisager un retrait ? Est-ce seulement possible ? 

6 ans après son entrée en vigueur, elle fait l’objet de polémiques par des annonces de retrait venant de Turquie et de Pologne. D’ailleurs, avant même de considérer la possibilité de se retirer, la Hongrie et la Slovaquie avaient rejeté la ratification même de la convention, l’empêchant d’entrer en vigueur sur leur territoire. 

Pourquoi autant de controverse envers une Convention qui lutte contre les violences faites aux femmes ? Les arguments sont différents mais certains Polonais, dont les membres du parti conservateur PiS au pouvoir, estiment que la Convention apporterait des changements moraux profonds et porterait une idéologie homosexuelle… En réalité, la Convention précise que pour les violences faites aux femmes, les justifications liées à l’honneur, la religion ou la coutume par exemple ne sont pas acceptables (article 6) et invite les États à proposer du matériel éducatif sur des sujets comme les rôles non stéréotypés des genres (article 14). Pour d’autres en Turquie, dont les membres du parti au pouvoir, la convention ne défend pas  l’unité familiale, valeur fondamentale du pays, inscrite dans sa Constitution. 

Les enjeux liés au retrait de la Convention paraissent symboliques et proviennent de pays qui valorisent une structure familiale stable. L’analyse faite par le GREVIO (Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique) sur la législation d’un pays contribue sans doute à la volonté de dénoncer le traité, pour éviter qu’un groupe externe ne formule des critiques à l’encontre de la législation du pays. 

Le retrait facile de la convention

La Convention d’Istanbul a été adoptée en 2011 mais est entrée en vigueur en août 2014 après 10 ratifications, ce qui correspond à la confirmation par un pays de la signature du texte. En ce mois d’août 2020, 34 pays européens ont ratifié le traité et aucun ne s’en est encore retiré. 

Le texte prévoit la possibilité de dénoncer cette ratification, donc de se retirer du traité (article 80). Le processus est très simple, il suffit d’envoyer une notification au Secrétaire général du Conseil de l’Europe et le retrait prend effet trois mois après la réception du document. Si donc la Pologne et la Turquie veulent vraiment sortir de cette convention, elles le pourraient très rapidement, contrairement à certains traités comme celui de l’OMS (Organisation Mondiale de la Santé), qui prévoient par sécurité des délais plus ou moins longs avant que la sortie ne soit définitive.

Une Convention dont le respect est surveillé par un comité d’experts

La Convention d’Istanbul a une particularité : elle met en place un comité d’experts chargés de vérifier que les pays qui ont ratifié appliquent correctement le traité. Ce comité est appelé le GREVIO, il comprend 10 membres et fonctionne par cycles d’évaluation.

Les évaluations se font en plusieurs étapes : les pays reçoivent un questionnaire auquel ils doivent répondre sous forme de rapports à envoyer à une date précise. Les experts se déplacent ensuite pour auditionner les autorités gouvernementales et enfin le GREVIO rend des recommandations au pays. Par ces recommandations, les pays sont évalués et les experts invitent les pays à modifier leurs législations sur certains points. Par exemple, dans l’évaluation de la France, le GREVIO « exhorte les autorités françaises à réexaminer leur législation (…) en particulier la pratique de la correctionnalisation, en matière de violences sexuelles ». En effet, une pratique courante est de qualifier d’agression sexuelle ce qui est en réalité un viol afin que le procès soit jugé devant un tribunal correctionnel et non une Cour d’assises, qui n’est pas permanente et comprend un jury. 

Le comité pose donc un regard assez pénétrant sur la législation des pays qui ont ratifié la convention. 

Concernant plus particulièrement la Turquie, dans l’évaluation réalisée en septembre 2018, le GREVIO a salué les efforts entrepris mais il a aussi mis en avant des aspects à améliorer comme par exemple la prise en compte des discriminations intersectionnelles à l’encontre de femmes (kurdes, handicapées, migrantes, etc.). 

La Pologne a de son côté entamé le processus d’évaluation avec un rapport de février 2020. Le GREVIO devrait présenter son évaluation en juin 2021. En attendant, c’est le ministre de la justice qui a fait connaître sa volonté de se désengager du traité signé auparavant par un gouvernement centriste. 

Autres textes juridiques engageants 

Le retrait de la Convention d’Istanbul aurait de toute façon des effets limités,  car la Turquie et la Pologne resteraient liées par d’autres textes internationaux de protection des droits de l’homme. Les deux pays sont notamment parties à la Convention sur l’élimination de toutes les discriminations à l’égard des femmes (CEDAW) des Nations Unies. La convention fonctionne également avec un Comité qui rend des évaluations à l’image du GREVIO. Les deux pays sont aussi tenus de respecter la Convention européenne des droits de l’homme et la Pologne, membre de l’Union européenne, doit respecter sa Charte des droits fondamentaux.

La volonté annoncée de dénoncer la Convention d’Istanbul, qui se concentre sur les violences faites aux femmes, traduit donc une vision de la société dans laquelle la cellule familiale dans son ensemble est valorisée. Le message envoyé par ces pays reste cependant étrange au vu de l’objet de la convention et la population des deux pays manifeste son opposition au retrait. La convention est donc en train de devenir le point de friction entre des partisans du pouvoir en place et ceux de l’opposition.  

Enfin, même si la Turquie se retire, la convention restera connue comme “Convention d’Istanbul”, ce qui paraît par conséquent assez paradoxal.

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Un peu de philo du droit : “L’émotion dépasse les règles juridiques” (C. Castaner). Brève perspective sur la place des émotions en droit

Maxence Christelle, maître de conférences en droit public à l’université de Picardie Jules Vernes, le 9 juillet 2020

« L’émotion dépasse les règles juridiques ». Cette phrase de Christophe Castaner a fait l’objet de nombreux commentaires négatifs, particulièrement chez les juristes. Comment comprendre la controverse qui a suivi ces propos ?

Pourquoi cette opposition apparente entre raison et émotion ? Car nous avons tendance à penser que les émotions sont variables suivant les individus, alors que la raison serait plus objective. Dans cette perspective, le fait que l’émotion dépasse les règles juridiques apparaît bien comme une diminution de la protection qu’il est possible d’espérer de nos droits et libertés fondamentales. En effet, suivant le juge devant qui nous serions amenés à répondre de nos actes, nous pourrions pour un même comportement être sanctionnés ou non suivant la sensibilité de ce dernier.

Pourtant, au nom de quoi devrions-nous opposer de façon aussi schématique raison et émotion ? Autrement dit, pourquoi ne serait-il pas possible de considérer que les émotions font partie de la raison, et qu’il y a pour reprendre une formule empruntée au roi Salomon, « une intelligence du cœur » ? Cette controverse trouve en réalité ses sources dans l’Antiquité grecque, au travers notamment d’une dévalorisation de certaines émotions qui seraient trop changeantes face à la stabilité de la raison. Ceci s’observe très bien dans l’école stoïcienne, chez qui le Sage se définit justement comme celui qui n’est pas dominé par ses émotions. Il est toutefois bon de rappeler que selon cette même école de pensée, un tel sage ne naît effectivement que tous les 500 ans.  Nous ne pouvons donc pas tous espérer en devenir un !

Il faut ici comprendre que la détermination de la place des émotions au sein de la pensée juridique, et donc du droit, est extrêmement lourde de conséquences. Par exemple, sur ce fondement, les femmes se sont vues reconnaître des droits réduits dans l’Antiquité romaine. En effet, elles étaient supposées moins fiables dans leur capacité à s’engager, par exemple dans un contrat, justement parce qu’elles étaient réputées être dominées par leurs émotions.

C’est encore la dimension émotionnelle qui nous permet de comprendre l’évolution du statut juridique de l’animal. Celle-ci s’est faite en lui reconnaissant non pas la raison, mais « la sensibilité » (article 515-14 du Code civil, crée par la loi du 16 février 2015, qui dispose dans son 1er alinéa : « Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité »). Or, cette sensibilité a bien évidemment des rapports étroits avec ce que nous appelons émotions ou sentiments. Comme on le voit, la place donnée au sein du droit aux émotions peut servir tant à diminuer qu’à augmenter des droits reconnus.

Pourtant, une telle idée n’est que trop rarement admise par les membres de la communauté juridique. À les écouter, le droit ne reposerait quasiment que sur l’usage de la « raison », ou encore de la « rationalité ». Que faut-il alors comprendre du sens du mot « raison » ? Il est extrêmement difficile d’y répondre, puisque qu’il n’est jamais ou presque défini, que ce soit dans les textes de droit positif, ou dans les écrits des auteurs. Est-ce parce qu’il posséderait un sens tellement évident, qu’il ne serait pas besoin de l’expliciter ? Pourtant, sur le plan philosophique, la définition de ce terme, et l’importance qu’il a dans la vie humaine sont toujours discutées.

Malgré tout, de nombreux juristes font comme si tout cela ne posait pas de problèmes, et que les émotions pouvaient être mises de côté dans la compréhension du droit. Mais raisonner ainsi, c’est oublier qu’elles se trouvent en réalité en amont et en aval des règles juridiques. En amont, car les comportements que nous sanctionnons, et la gravité avec laquelle nous le faisons, se comprennent également par référence aux émotions qu’ils nous inspirent. Souvenons-nous ainsi de tout ce que nous avons interdit comme étant « contre-nature », justement parce que cela nous choquait ou nous faisait honte. La philosophie est riche d’enseignements sur la proximité entre nos émotions et ce que nous considérons comme moral ou non.

En aval, ensuite, car au moment du procès, les émotions sont partout, que ce soit au travers des plaidoiries, ainsi qu’au cœur même du raisonnement du juge. En effet, ce dernier reste un être humain, avec des sentiments parfois contradictoires, comme chacun d’entre nous. Une partie de la difficulté de sa tâche tient donc à ce qu’il doit essayer de rendre les plus objectifs possibles ces éléments qu’il est peut-être le seul à ressentir. Ainsi, tenter d’être objectif dans un raisonnement ne signifie pas s’oublier en tant qu’individu. Au contraire, cela consiste à garder perpétuellement à l’esprit ce que nous sommes de façon unique, de façon à pouvoir justement essayer de nous en distancier.

Dès lors, le problème n’est pas tant que « l’émotion dépasse les règles juridiques ». Il tient plutôt à ce que les émotions seules puissent servir à fonder une décision juridique. Car, si nous voulons que le droit corresponde à notre forme de vie en tant qu’espèce, il est nécessaire qu’il s’appuie sur la totalité de nos facultés. En somme, qu’il prenne en compte tant la raison que la dimension émotionnelle de notre existence, sous peine de nous renvoyer une image douloureuse de nous-même. Gardons à l’esprit que le fait de ne pas être capable de ressentir, ou de ne pouvoir faire preuve d’empathie, est considéré sur le plan médical comme l’un des symptômes de plusieurs pathologies psychiques…

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Un peu de philo du droit : Pourquoi obéissons-nous au droit ?

Maxence Christelle, maître de conférences en droit public à l’université de Picardie Jules Vernes, le 17 juin 2020

Depuis le début de la crise sanitaire que nous traversons, nous avons été récepteurs de messages qui peuvent sembler contradictoires : d’un côté, respecter les mesures dictées par le gouvernement et ainsi se protéger soi ainsi que les autres ; de l’autre, de nombreux professionnels du droit se sont élevés contre ces restrictions à nos libertés, les jugeant excessives au regard du risque présent. En somme, il fallait obéir, mais ne pas obéir à n’importe quoi au seul motif que ce serait obligatoire. Ce faisant, c’est notre rapport au droit, et à son caractère contraignant qui se trouvait ainsi interrogé.

En effet, de façon spontanée, nous avons tous tendance à penser le droit et ses règles comme synonyme de contrainte. Il serait ainsi ce qui limite ce que nous pouvons faire, tant pour nous-même qu’avec les autres. Droit et liberté seraient donc opposés, alors qu’ils sont en réalité indissociables.

Pas de droit sans liberté

Dans un premier temps, il faut déjà remarquer que le droit n’existe que parce qu’il y a de la liberté. Il n’y a en effet pas de sens à obliger quelqu’un à être quelque chose, à faire quelque chose en particulier si cette personne ne peut pas faire autrement. Il faut donc que nous ayons la possibilité d’adopter des comportements divers, et parfois opposés, pour qu’il soit envisageable d’en interdire certains, ou d’obliger par le droit à telle ou telle action ou abstention. La liberté est ainsi une condition d’existence du droit, sans laquelle il perd toute raison d’être.

Adhésion individuelle et efficacité de la règle juridique

Cette idée de liberté se retrouve également une fois la règle juridique applicable. Ici, il faut distinguer entre d’un côté, l’adhésion individuelle à une règle de droit, le consentement à la reconnaître comme du droit, et de l’autre son efficacité. Pour le dire autrement, le fait de ne pas consentir à une règle de droit, de lui dénier son caractère de droit, ne signifie en aucune façon que cette règle ne pourra pas nous être appliquée. Cela n’empêche toutefois pas, par exemple, les pouvoirs publics de chercher le plus souvent à obtenir l’adhésion de la population face aux mesures qu’ils souhaitent prendre. Quoi qu’il en soit, on observe toujours que certains consentent à tel ou tel type de règle, et d’autres non, preuve qu’il y a donc ici aussi une forme de liberté qui peut s’exercer. C’est ce qui s’est produit pendant le confinement.

La peur de la sanction ne suffit pas à expliquer le respect de la règle

Mais alors, pourquoi cette focalisation qui paraît si évidente sur la sanction comme élément fondamental du droit ? C’est en effet la crainte de la sanction qui dans l’esprit de la plupart d’entre nous fait que l’on respecte le droit, ou plutôt que le droit s’applique à nous. Reprenons l’exemple du confinement : initialement (le 17 mars 2020), l’amende encourue pour infraction à la législation sur le confinement était de 38 euros. Immédiatement ou presque, cette somme a été jugée trop faible pour constituer un frein significatif pour celles et ceux qui voulaient malgré tout sortir de chez eux. C’est ainsi que le montant de cette amende a été significativement augmentée, pour être portée dès le lendemain à 135 euros et plus en cas de récidive. Cela signifie donc que la sanction et son importance constituent des éléments importants dans la manière dont nous nous positionnons individuellement par rapport à une règle de droit. Mais la seule sanction est insuffisante pour assurer le respect d’une règle de droit. La question de la peine de mort, en tant que punition ultime, est à cet égard emblématique : dans les pays qui continuent d’appliquer cette peine capitale, il se trouve toujours des personnes qui, malgré tout, violent le droit en vigueur et s’exposent à cette sanction.

La sanction seule ne paraît donc pas suffire à expliquer pourquoi nous obéissons aux règles. Pendant le confinement, il est évident qu’une partie de la population française pouvait, sans trop de crainte, assumer la sanction financière prévue, et se risquer à sortir. Et pourtant, dans sa très grande majorité, la population française a bien respecté l’ensemble des règles imposés par le gouvernement. Plus encore, nous nous sommes soumis au respect de règles qui n’étaient pas formellement juridiques (recommandations formulées par le gouvernement lors de conférences de presse par exemple), ou sanctionnées (l’interdiction de rassemblement de plus de dix personnes dans un espace privé par exemple).

Comment alors expliquer cette soumission volontaire ?

Bien évidemment, la raison n’est pas unique, et il est impossible de formuler une explication définitive à cette situation. En effet, ce dont nous parlons ici, c’est-à-dire du caractère normatif de la règle de droit est une question très ancienne dans la réflexion juridique et philosophique. On peut toutefois déjà suivre Jean-Jacques Rousseau, en considérant que ce ne peut être simplement la force qui fait que nous nous soumettons. À cet égard, les printemps arabes ont pu montrer que malgré tout l’appareil de répression qui soutenait ces régimes autoritaires, celui-ci n’a heureusement pas suffi à empêcher le soulèvement des peuples, et le renversement des dirigeants en place.

En fait, la période de confinement que nous venons de vivre permet notamment de faire retour à une idée très simple et bien connue en philosophie politique, que l’on retrouve notamment au sein des théories dites du contrat social. Selon celles-ci, nous attendons de l’État, et par extension du droit, qu’ils permettent de garantir notre sécurité, qu’ils nous prémunissent contre le risque que notre vie s’arrête en raison de la survenance de tel ou tel événement. C’est peut-être cela qui explique la docilité avec laquelle nous avons collectivement respecté les règles imposées par la situation sanitaire, parce que nous avons considéré que notre vie était menacée, et qu’elle pouvait être préservée plus efficacement par notre soumission à ces prescriptions. Pour le dire de façon brutale : nous avons obéi, et nous avons renoncé à certaines de nos libertés les plus fondamentales, parce que nous voulions, désespérément, vivre.

Soumission au droit, soumission à nos angoisses ?

Mais s’arrêter ici, c’est manquer de vue que la garantie de cette sécurité face à la mort, outre le fait qu’elle relève davantage du fantasme que de la réalité, n’est qu’un élément parmi d’autres de ce que nous appelons « vivre ». La vie ne se résume en aucune façon à la sécurité, sans quoi il n’y aurait pas de meilleure vie que celle passée dans une chambre stérile, sans aucun contact avec qui que ce soit ! Il nous faut donc rester vigilants, sur le plan individuel comme collectif, de façon à ne pas faire de nos angoisses les seuls seigneurs et maîtres de notre avenir.

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Arrêt du championnat de football : quels recours pour les clubs ?

Simon Le Reste, avocat et docteur en droit, le 22 mai 2020

Alors que l’UEFA préconisait de finir la saison sportive, le plan de déconfinement, présenté fin avril par le Premier ministre, Édouard Philippe, a douché les espoirs du football français : la reprise des manifestations sportives, même à huis clos, a été interdite et le gouvernement a annoncé la fin des championnats de Ligue 1 et de Ligue 2. À l’instar du football, les ligues professionnelles ont récemment entériné la fin précipitée de la saison sportive 2019-2020.Cette fin de saison sur « tapis vert » fait naturellement des mécontents, notamment les clubs relégués en division inférieure ou privés de qualification aux lucratives compétions européennes.

Compte tenu des enjeux financiers, la décision de la Ligue de Football Professionnel (LFP) est critiquée par un certain nombre de clubs et fait même actuellement l’objet de recours en justice. Une bataille judiciaire s’est donc engagée, le sport-spectacle laissant place au spectacle de la justice.

Avant de recourir au juge, il faut en principe saisir les instances sportives

En principe, avant de saisir le juge, les clubs doivent d’abord se tourner vers la commission compétente et sa commission d’appel puis le Comité national olympique et sportif français (CNOSF) pour une conciliation. Le conciliateur du CNOSF rend alors un avis que les clubs, les fédérations et les ligues sont libres de refuser.

La majorité des litiges sportifs se règle ainsi au sein des instances sportives, mais cela ne devrait pas être le cas pour la décision contestée par l’Olympique Lyonnais (OL). En effet, il s’agit d’une décision du conseil d’administration de la LFP, non susceptible de recours en interne. De même, dans la mesure où l’objet de la décision intéresse l’ensemble des clubs professionnels, la procédure de conciliation préalable auprès du CNOSF n’est pas obligatoire.

La saisine des juridictions administratives par le Président de l’OL

L’OL et les autres clubs déçus peuvent alors se tourner directement vers les juridictions administratives. En effet, les grandes fédérations et leurs ligues participent à l’exécution d’une mission de service public, celle notamment d’organiser les compétitions dans leurs disciplines et de délivrer les titres nationaux. Leurs décisions sont ainsi soumises aux juridictions administratives. Deux voies s’ouvrent alors pour les clubs déçus : la procédure de référé et la procédure au fond.

Une voie rapide : le référé

Les chances de succès sont limitées mais elles existent : le club Lille métropole rugby en fédérale 1 a par exemple déjà obtenu la suspension d’une décision de rétrogradation manifestement excessive et sa réintégration provisoire dans le championnat visé. Cette procédure permet d’obtenir la suspension de la décision et requiert deux conditions cumulatives : l’urgence et l’existence d’un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée.

La condition de l’urgence est souvent retenue compte tenu des effets sportifs et financiers immédiats d’une relégation ou de l’absence d’une qualification pour une compétition européenne. La seconde condition est en revanche plus difficile à remplir : les clubs doivent rapporter la preuve qu’il existe un doute sérieux sur la régularité (par exemple le non-respect des règles de composition, compétence, quorum de l’organe décisionnaire, etc.) ou le fond (erreur manifeste, disproportion, etc.) de la décision.

A l’instar de l’OL, les clubs de Ligue 1 et Ligue 2 peuvent donc solliciter la suspension de la décision de la LFP devant le Tribunal administratif de Paris. En cas d’échec, ils disposent d’un appel devant le Conseil d’Etat.

Une voie longue : la procédure au fond

Parallèlement, le club peut demander non plus la suspension mais l’annulation de la décision attaquée. Cette procédure est évidemment beaucoup plus longue même si la juridiction administrative a su faire preuve de célérité pour rendre des décisions avant le début de compétions. Le club peut soulever de nombreux arguments et notamment le détournement de pouvoir ou de procédure (par exemple, acte pris en réalité aux seules fins de désavantager un club : selon le journal Le Parisien, le scénario du championnat arrêté à la 28e journée au quotient par la LFP serait lié à une fronde des présidents de clubs contre Monsieur Jean-Michel Aulas). En règle générale, la juridiction administrative se montre néanmoins réticente à remettre en cause les décisions susceptibles de bouleverser le classement d’un championnat.

Lorsque la décision est déclarée illégale, il est possible d’engager la responsabilité de la fédération et de la ligue devant le juge administratif. Ainsi, elles peuvent être contraintes de verser des indemnités correspondant au préjudice subi (perte de chance de disposer des droits de télévision, de la billetterie ou des contrats de sponsors comme l’a indiqué le Président de l’OL par exemple).

En tout état de cause, suivant l’adage « une mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès », l’expérience montre que les membres d’une même famille sportive parviennent souvent à trouver un accord amiable avant d’en arriver là.

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Responsabilité ou immunité des maires ? La proposition inutile du Sénat pour les protéger dans le cadre de l’épidémie

Alex Yousfi, étudiant en master droit privé général à l’Université de Lille, sous la direction d'Audrey Darsonville, professeure à l'université Paris Nanterre et de Jean-Paul Markus, professeur à l'université Paris Saclay, le 8 mai 2020

Le 5 mai, le Sénat a adopté le projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire, présenté par le Premier ministre pour faire face à l’épidémie du coronavirus SARS-CoV-2. Les sénateurs ont adopté un amendement, présenté par Philippe Bas, sénateur Les Républicains (LR), en vue de répondre aux inquiétudes des maires, en charge d’assurer la reprise des cours dans les écoles maternelles et élémentaires. Pour surmonter la timidité des réouvertures, et les risques de poursuites pénales de la part de parents d’élèves, l’amendement exclut la responsabilité pénale des décideurs publics et privés, pendant la durée du déconfinement, pour toutes les décisions permettant un retour à la vie économique et sociale. Le but sous couvert de circonstances exceptionnelles, est d’écarter, sous certaines réserves, l’application de la loi sur les « délits non-intentionnels », c’est-à-dire en l’occurrence la mise en danger d’autrui par « imprudence », « négligence » ou « manquement à une obligation de prudence ou de sécurité » (code pénal, art. 121-3). La grande crainte des élus locaux est en effet d’être poursuivis devant le juge pénal pour contamination, et d’être condamné à la prison.

Reste que cet amendement, est inutile compte tenu de l’état actuel du droit.

Ce qui est prévu par l’amendement sénatorial pour protéger les élus locaux

Le principe de responsabilité pénale des décideurs pour avoir exposé autrui à un risque de contamination, causé ou contribué à sa contamination, demeure. Mais, cette responsabilité serait maintenue par la nouvelle loi dans trois hypothèses : 1° La faute intentionnelle ; 2° La faute commise par imprudence ou négligence ; 3° La violation manifestement délibérée des mesures spécifiques prises sur le fondement de l’état d’urgence ou prévues par la loi ou le règlement. Les sénateurs ont ainsi voté, selon eux, une « solution équilibrée » qui exclut l’impunité par une limitation de responsabilité absolue.

… mais qui est inutile au regard de ce que prévoit déjà le code pénal

Une loi dite « Fauchon » du 10 juillet 2000 avait déjà modifié l’article 121-3 du code pénal afin de protéger les élus locaux. Depuis, l’article en question prend en compte les « personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter », autrement dit, par exemple, les maires, ou encore les employeurs, qui ne créent pas personnellement une mise en danger mais dont les ordres – ou l’absence d’ordres – peuvent avoir contribué à cette mise en danger.

Pour ces personnes donc, leur responsabilité pénale ne serait engagée qu’en cas de « faute qualifiée », à savoir : soit la violation manifestement délibérée, par le maire, d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit la commission, par le maire, d’une faute caractérisée, et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer.

C’est justement cette seconde hypothèse qui inquiète les maires, et que l’amendement sénatorial propose de supprimer. En effet, en n’exigeant pas la violation d’un quelconque texte, et en retenant qu’un maire peut être condamné pour une faute particulièrement blâmable et inadmissible, les élus craignent que le juge pénal n’en fasse une appréciation trop large, en engageant leur responsabilité.

Des exemples tirés de la jurisprudence montrent qu’un maire serait déjà protégé par le droit actuel

Exemple 1 Un maire a été condamné pour l’homicide involontaire d’un enfant, noyé dans un lac municipal, en raison de la « turbidité excessive de l’eau qui a empêché que les secours puissent le retrouver à temps » (cour d’appel d’Agen, 14 février 2005). Dans cette affaire, les juges ont constaté que le maire, ayant été averti de l’état de l’eau la veille de l’accident, avait violé de façon manifestement délibérée l’obligation de transparence d’un mètre dans l’eau prévue par un décret fixant les normes d’hygiène et de sécurité applicables aux piscines et aux baignades aménagées. Autrement dit le maire savait, mais n’a pris aucune mesure, alors qu’un texte ayant valeur réglementaire l’exigeait.

Transposons maintenant au cas imaginaire d’un maire poursuivi par les parents d’un élève contaminé, pour manquement aux instructions formulées par le ministère de l’Éducation nationale. Le maire poursuivi pénalement ne pourrait pas être condamné car le protocole sanitaire relatif à la réouverture et le fonctionnement des écoles maternelles et élémentaires, diffusé par le ministère, n’a qu’une valeur indicative de recommandations, et non une valeur légale ou règlementaire. Or, le code pénal exige « la violation manifestement délibérée, par le maire, d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ».

Exemple 2 Dans une autre affaire, un maire a été relaxé du chef d’homicide involontaire à la suite de la chute sur un enfant de la barre transversale d’une cage à buts mobile de gardien. Il avait été informé par les services préfectoraux de la dangerosité de ce type de cages à buts, mais il n’avait pas été informé par ses propres services municipaux de l’installation de ces cages en lieu et place des cages fixes. Donc n’ayant pas eu connaissance du risque, le maire n’a pas pu exposer autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer.

Reprenons l’exemple de l’enfant contaminé à l’école : si un maire a observé les mesures minimales dans le cadre de la réouverture des écoles (réduction des effectifs, balisage au sol), mais qu’un événement risqué se produit sans qu’il soit informé, aucune faute ne pourrait être retenue contre lui. Par ailleurs, encore faudrait-il démontrer que la contamination de l’enfant ait eu lieu à l’école, ce qui est loin d’être aisé. Et comme le doute profite au prévenu…

Pour résumer, la responsabilité pénale des maires fait déjà l’objet d’un encadrement pénal précis, auquel l’amendement adopté par le Sénat n’apporte rien, sinon la perception infondée d’une immunité. Face à cette pratique politique faisant inutilement bavarder la loi, le professeur de droit Jean Carbonnier disait déjà, trente ans en arrière : « À peine apercevons-nous le mal que nous exigeons le remède ; et la loi est, en apparence, le remède instantané. Qu’un scandale éclate, qu’un accident survienne, qu’un inconvénient se découvre : la faute en est aux lacunes de la législation. Il n’y a qu’à faire une loi de plus. Et on la fait ».

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Déconfinement : Le “tournis” de Jean-Pierre Pernaut au journal de 13 heures de TF1

Par Marion Blondel et Julien Ancelin, docteurs en droit public de l’Université de Bordeaux, le 6 mai 2020

Le 24 avril dernier, le présentateur historique du journal télévisé de TF1 de la mi-journée, Jean-Pierre Pernaut, a émis des réserves à l’égard de la communication et des mesures prises par l’exécutif dans le traitement de la crise du Covid-19.

Le journaliste, héraut national depuis plus de 30 ans, débute la séquence en évoquant une anecdote personnelle relative à l’un de ses rares déplacements en temps de confinement. Il évoque sa surprise devant un « monde fou sur les trottoirs, des adultes et des enfants qui jouent, plein de monde sans masques et sans contrôle ». Il poursuit en pointant : « Quel contraste avec les reportages qu’on nous montre sur des PV infligés à des gens qui se promènent tous seuls sur une plage ou en montagne ou en forêt alors qu’il n’y a aucun risque dans les régions où il n’y a pas de virus. Tout cela paraît incohérent. Incohérent comme les masques interdits dans les pharmacies mais autorisés chez les buralistes (…), comme les fleuristes fermés pour le 1er mai mais les jardineries ouvertes, comme les cantines bientôt ouvertes mais les restaurants toujours fermés… On a du mal à comprendre tout ça, et maintenant entre les infos un jour sur un déconfinement par région, le lendemain c’est plus par régions, un jour l’école est obligatoire, le lendemain elle n’est l’est plus, n’importe comment pour 15 jours de cours puisqu’il n’y aura qu’un enfant sur deux dans les classes. Donc tout ça donne le tournis. Ce qui est sûr c’est qu’aujourd’hui, après ce petit coup de gueule, c’est que le confinement se poursuit ».

Un coup de gueule de « JPP » suscite évidement des commentaires, des réactions et des parodies, dont on se gardera ici de toute appréciation sur le fond. Si les journalistes jouissent d’une liberté d’expression particulièrement étendue, gage de leur rôle dans une société démocratique, la diffusion d’une information peut cependant faire l’objet d’une attention particulière en raison de son contenu. Ainsi, Jean-Pierre Pernaut avait-il le droit de nous délivrer le message diffusé le 24 avril dernier sans excéder le cadre de sa fonction de journaliste ?

Les obligations déontologiques du journaliste

Plusieurs textes concernent les questions de déontologie dans la profession de journaliste. La Déclaration professionnelle des devoirs et des droits des journalistes de 1971 précise les devoirs des journalistes, et notamment que ces derniers ne devront « jamais confondre le métier de journaliste avec celui de propagandiste ». La Charte d’éthique professionnelle des journalistes de 2011 indique « qu’un journaliste digne de ce nom : (…) tient l’esprit critique, la véracité, l’exactitude, l’intégrité, l’équité, l’impartialité, pour les piliers de l’action journalistique (et au contraire) l’accusation sans preuve, l’intention de nuire, (…) la non vérification des faits, pour les plus graves dérives professionnelles ».

Il « n’use pas de la liberté de la presse dans une intention intéressée » et « ne confond pas son rôle avec celui du policier ou du juge ». Ces textes exigent donc des membres de la profession qu’ils suivent une conduite professionnelle afin de préserver la mission dont ils ont la charge dans une société pluraliste.

Cependant, cette charte est purement déclarative. Les juges prennent en compte la déontologie du journaliste quand il s’agit de le protéger. Ainsi, pour appliquer la liberté d’expression, la Cour de cassation vérifiera que cette expression suit les règles de déontologie. Au contraire d’autres professions ayant des exigences éthiques, comme les professions médicales, les journalistes n’ont pas d’ordre, de conseil spécifique qui pourrait agir en cas de non-respect de la déontologie, si ce n’est le CSA qui ne peut sanctionner que les entreprises de médias. La seule voie serait celle de la sanction interne à l’entreprise. Le supérieur hiérarchique est fondé à sanctionner le journaliste qui ne se plie pas à sa déontologie car il s’agit d’une faute professionnelle. Le juge ne pourra qu’approuver la sanction si elle s’appuie effectivement sur la déontologie et si elle lui semble proportionnée.

Le droit du journalisme

De nombreux textes garantissent la liberté d’expression avec des applications spécifiques pour protéger les journalistes qui respectent leurs obligations déontologiques. La libre communication des pensées est consacrée à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. À ce sujet, le Conseil constitutionnel a relevé en 2011 que « la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ». On trouve également trace de cette protection dans les engagements internationaux de la France, et notamment aux articles 18 et 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Si elle est fondamentale, cette liberté n’est toutefois pas absolue et la loi peut y apporter des tempéraments strictement encadrés.

Le droit français prévoit à ce titre que, dans l’exercice de leurs fonctions, les journalistes sont soumis au respect de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse régulièrement mise à jour. Cette loi prévoit (dans son chapitre IV) des limites à la libre communication des pensées dès lors que des crimes et délits sont commis, notamment, par la voie de la presse. Ces restrictions ont un domaine précisément délimité et visent des situations très particulières. Est ainsi prohibée, selon l’article 24, l’action consistant en la contestation de crimes graves tels que l’existence de crimes contre l’humanité, ou la négation, la minoration ou la banalisation de façon outrancière de l’existence d’un crime de génocide. On note également, à l’article 27 de cette même loi, que la publication, la diffusion ou la reproduction de nouvelles fausses est prohibée et qu’elle peut être punie d’une amende de 45 000 euros pouvant être portée à 135 000 euros lorsque ces actes sont dictés par la mauvaise foi et sont de nature à ébranler la discipline ou le moral des armées ou à entraver l’effort de guerre de la Nation. Enfin, selon l’article 29, toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est prohibée en ce qu’elle constitue une diffamation.

L’expression des journalistes n’est donc pas sans limites et doit s’exercer dans le strict cadre prévu par la loi. Les déclarations de Jean-Pierre Pernaut s’inscrivent-elles dans ce cadre ? Celles-ci ne semblent pas entrer en contradiction avec les limites prévues par la loi du 29 juillet 1881. En effet, la communication d’un « petit coup de gueule » ne conteste aucun crime grave pas plus qu’elle ne s’analyse comme la « diffusion d’une fausse nouvelle ». Cette seconde restriction répond à des conditions particulièrement strictes, dégagées par la jurisprudence afin d’éviter les excès que pourrait comporter son usage (Cour de Cassation, 13 avril 1999). Le juge considère que des « affirmations ou des commentaires tendancieux » ne sont pas illicites. La déclaration du journaliste, qui note l’absence de risques dans certaines régions sans virus, ou encore le tournis provoqué par les annonces incessantes de mesures préparées en toute hâte, peut être considérée comme un billet d’humeur. Celui-ci présente certes un intérêt informationnel réduit mais ne peut avoir la qualité de fausse nouvelle.

Enfin, il faut se demander si les termes employés par le journaliste ne constituent pas des propos diffamatoires. Une fois de plus, il semble que cette sortie médiatique relève davantage du jugement de valeur sur l’action politique du Gouvernement que de propos portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’un corps déterminé. Par analogie, la Cour de cassation avait refusé de retenir une telle incrimination à l’encontre d’un avocat ayant porté une critique publique sur un sujet d’intérêt général (le traitement judiciaire d’une affaire criminelle) car les propos reposaient sur une base factuelle suffisante, ne dépassant par conséquent pas les limites admissibles de la liberté d’expression. Dans cette « affaire du coup de gueule », si les faits rapportés sont disparates (rires sur les trottoirs, balades en montagne, fleuristes fermés, écoliers accueillis avec parcimonie), ils mettent en lumière l’impression de contradiction des mesures adoptées par le pouvoir exécutif dans les temps troublés du confinement.

Le Président de la République semblait avoir lui-même devancé les errements de l’exécutif en déclarant dans les colonnes du JDD le 21 mars 2020, « on ne fait sans doute pas tout parfaitement, car on ne sait pas tout. Mais chaque jour, on essaie de corriger les erreurs qu’on a faites la veille ». La sortie de Jean-Pierre Pernaut n’est finalement pas si originale. Elle ne fait finalement pas plus que contribuer à l’impression de tournis qu’il dénonce, entre d’une part, l’imprévisibilité des politiques publiques pour faire face à la crise du Covid-19, et d’autre part la confusion provoquée par un journaliste qui privilégie l’émission d’une opinion personnelle sur la communication d’informations essentielles.

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Coronavirus : Que prévoit la loi pour la vente des masques en pharmacie ?

Par Victoria Romano, étudiante à Science Po Saint-Germain, sous la direction de Tania Racho, Docteure en droit, Unviersité Panthéon-Assas, le 19 avril 2020

L’ampleur de la crise sanitaire que connaît le pays a fait apparaître des besoins colossaux en termes d’équipements de protection. Les stocks de masques s’étant avérés insuffisants, l’Etat a décidé de réquisitionner les stocks et la production des fabricants ou des distributeurs français, notamment les pharmacies, afin de fournir en priorité les professionnels de santé.

Malgré certaines déclarations affirmant que le gouvernement interdit aux pharmaciens de se fournir en masques et d’en vendre à la population (voir par exemple Marine Le Pen, le 14 avril dernier sur franceinfo), la réalité est plus nuancée.

Des masques juridiquement indisponibles car réquisitionnés

La réquisition consiste pour l’autorité à prendre possession autoritairement de biens et services indispensables à la résolution d’une crise, moyennant indemnisation. Elle existe notamment en matière militaire, depuis très longtemps, et donc aussi en matière sanitaire ou de sécurité civile.

Dans le cas présent, c’est par un décret du 3 mars 2020, qu’ont été réquisitionnés les stocks de deux types de masques de protection – les masques anti-projections, dits « chirurgicaux » et les FFP2, réservés aux personnels hospitaliers. Ce décret autorise la réquisition de tous les masques disponibles et prochainement fabriqués, jusqu’au 31 mai 2020. Donc il porte sur les stocks existants et à venir. Un décret du 23 mars est venu préciser celui du 3 mars, en étendant la réquisition notamment aux autres catégories de masques chirurgicaux. Les pharmaciens ne peuvent donc vendre à leurs clients des marchandises qui juridiquement, du fait de la réquisition, sont destinés à l’usage de l’État, même si ces marchandises sont physiquement dans leurs officines. De la même façon, les entreprises françaises produisant des masques ne peuvent les vendre aux pharmaciens des masques qu’elles produisent ou détiennent en stock (les grossistes notamment).

Si ce décret précise que ces mesures de réquisition « ne sont applicables qu’aux stocks de masques déjà présents sur le territoire national et aux masques produits sur celui-ci », il ajoute que « des stocks de masques importés peuvent toutefois donner lieu à réquisition totale ou partielle, par arrêté du ministre chargé de la santé, au-delà d’un seuil de cinq millions d’unités par trimestre par personne morale ». Si le ministre ne se manifeste pas dans les soixante-douze heures après la réception d’une demande d’importation, la réquisition ne peut avoir lieu. La réquisition s’applique donc à tout fabriquant ou distributeur, dont les pharmacies, qui possède un stock sur le territoire français, quelle qu’en soit l’origine. Cela signifie que le ministre pourra réquisitionner les masques à leur arrivée sur le sol français, comme il l’a fait dans certains aéroports.

En théorie donc, les pharmaciens peuvent continuer à commander des masques à des fournisseurs étrangers (qui bien sûr ne peuvent pas être réquisitionnés), pour les vendre au grand public, mais avec le risque que ces masques soient réquisitionnés une fois livrés sur le territoire français. Cela explique l’absence de masques en vente libre dans les pharmacies.

Des réquisitions au bénéfice des professionnels de santé et des patients

C’est l’État qui décide de la destination des biens réquisitionnés puisqu’il en est juridiquement le propriétaire. A ce titre, le ministre des Solidarités et de la Santé et la porte-parole du gouvernement Sibeth Ndiaye ont annoncé avoir donné des instructions aux officines de pharmacies afin que les masques chirurgicaux ne soient délivrés qu’aux professionnels de santé, ou aux citoyens munis d’une ordonnance. Sont donc exclus les autres clients potentiels, en particulier le grand public.

Le décret du 13 mars 2020, complété ensuite, organise la distribution de masques aux professionnels relevant des catégories énoncées, en fonction des priorités définies au niveau national pour faire face à la crise sanitaire et des stocks disponibles. Le ministre des Solidarités et de la Santé, Olivier Véran, a annoncé le 16 mars, la mise en place d’une stratégie de gestion et d’utilisation des masques de protection dans les zones où le virus circule activement, prioritairement pour les professionnels de santé. Ce document indique comment seront répartis les stocks de masques réquisitionnés. Et les particuliers simples clients des pharmacies en sont encore exclus, leur demande ne peut dont être honorée par les pharmaciens.

Les sanctions prévues en cas de non-respect des mesures de réquisition par les pharmaciens ou les producteurs sont fixés à l’article L.3136-1 du code de la santé publique, qui précise que « le fait de ne pas respecter les mesures prescrites par l’autorité requérante prévues aux articles L.3131-8 et L.3131-9 est puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000 Euros d’amende ». En clair, c’est ce que risquerait le pharmacien ou le producteur qui détournerait un stock de masques réquisitionnés.

Des réquisitions pouvant s’étendre à toute autre marchandise

La réquisition de biens et de services par l’Etat et le contrôle de leur distribution sont prévus depuis 2007 dans le code de la santé publique, aux articles L.3131-8 et L.3131-9. Mais la loi du 23 mars 2020 est venue renforcer le dispositif (article L. 3131-8), en prévoyant que  si l’afflux de patients ou de victimes ou la situation sanitaire le justifie, le représentant de l’Etat peut, sur proposition du directeur général de l’agence régionale de santé, procéder aux réquisitions nécessaires de tous biens et services, en s’appuyant notamment surtout professionnel de santé, ou établissement sanitaire.

Selon l’article L.3131-9, cette compétence peut également être exercée par les préfets de zone de défense et par le Premier ministre, en fonction de l’état de la situation sanitaire. L’article L.3131-8 indique par ailleurs que les réquisitions sont indemnisées, comme cela est prévu dans le Code de la défense, à l’article L.2234-4. L’indemnité de réquisition correspond au coût du bien au jour de la réquisition, et ne prend pas en compte la perte liée au prix de vente éventuellement fixé par le fabricant ou le distributeur.

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Coronavirus : Mais que fait l’Europe ? Brève revue de ce qu’on peut – ou pas – attendre de l’Union européenne

Par Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris Saclay), le 19 avril 2020

Selon certains, l’Europe ne fait rien. Selon d’autres, elle est à l’avant-poste de la crise due au coronavirus. Les deux ont tort. Les premiers parce que l’Union peut agir et agit effectivement, par exemple en injectant plus de 1000 milliards d’euros dans l’économie. Les seconds parce qu’elle ne peut pas tout, et n’a pas reçu le pouvoir de diriger la réponse à la crise sanitaire liée au Covid-19. Petit tour de ce que l’Union peut ou ne peut pas faire dans cette crise.

Ce que l’Union ne peut pas faire

« À l’impossible nul n’est tenu ». Or, l’Union européenne n’agit que dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés… par les États membres. Et en 2007, lors de la rédaction du Traité de Lisbonne, l’échec de la Constitution européenne en avait refroidi plus d’un et il avait été décidé de retirer à l’Union, à la demande du Danemark, la possibilité d’harmoniser les mesures de lutte contre les pandémies.

Du coup, le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne interdit à l’Union toute harmonisation des législations nationales pour lutter contre les menaces transfrontalières à la santé (article 168 paragraphe 5 TFUE). La protection de la santé publique reste donc essentiellement du ressort des États membres.

Par ailleurs, l’Union européenne ne peut pas rétablir les contrôles aux frontières. Seuls les États membres peuvent décider de rétablir les contrôles aux frontières intérieures (article 25 du code frontières Schengen). Il en va de même pour les frontières extérieures, même si les États membres se sont coordonnés au sein du Conseil européen pour le faire en même temps. Chaque État conserve donc la maîtrise de ses frontières dans le cadre de la crise sanitaire.

Cela n’a donc pas de sens d’affirmer que l’Union ne fait rien, dans un domaine où les États membres n’ont pas voulu qu’elle puisse agir. Il est hors de question pour l’Union d’outrepasser les pouvoirs qu’elle a reçus.

Ce que l’Union fait

Il n’y a pas que les mesures de santé publique qui peuvent aider à affronter la crise sanitaire. Il y a aussi les mesures budgétaires et économiques. Et dans ce domaine, l’Union a de quoi agir. On ne dressera pas la liste des mesures prises par l’Union européenne pour faire face à l’épidémie de Covid-19, la Commission européenne en fait la promotion elle-même. Mais quelques exemples tout de même.

Pour le bon fonctionnement du marché intérieur, l’Union tente de coordonner l’approvisionnement du matériel sanitaire en lançant un appel d’offre européen pour l’acquisition de matériel médical. La Commission a aussi supprimé les droits de douanes sur ces matériels en provenance de pays tiers. Avec l’aval du Parlement européen, elle a aussi utilisé l’arme budgétaire : flécher des crédits du budget européen vers les dépenses de santé, notamment pour la recherche d’un traitement et d’un vaccin. Mais l’Union ayant un budget très faible et n’ayant pas le droit de s’endetter, ses marges de manœuvres sont inférieures à celles d’un État comme la France. Elle a donc autorisé les États membres de s’endetter eux-mêmes en dérogeant à la règle des 3 % de déficit, ce qui est permis par les traités en cas de grave récession économique (articles 3 paragraphe 5  et 5 paragraphe 2 du règlement du 7 juillet 1997, modifié en 2011).

Ce que l’Union aurait pu faire

Dire cependant que l’Union n’a aucune compétence en matière de santé publique serait aller un peu vite en besogne. Car depuis 2009 et l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l’Union est compétente pour légiférer sur la prévention des épidémies. Si elle ne peut pas, comme nous l’avons dit, harmoniser les législations des États membres en la matière, c’est-à-dire adopter des actes à l’échelle européenne qui remplaceraient les lois et règlements nationaux pour lutter contre une pandémie, elle peut néanmoins, précise toujours l’article 168 TFUE, « encourager » les États membres dans leur lutte. Sauf qu’elle ne l’a pas fait. Et au vu du cheminement législatif pour adopter un tel encouragement – adoption d’un texte par le Parlement européen et le Conseil, après avis du Conseil économique et social et du Comité des régions – inutile de dire que c’est désormais un peu tard.

À moyen terme cependant, rien n’empêche l’Union d’agir, à part peut-être la volonté à la fois de la Commission, du Parlement ainsi que du Conseil réunissant les États membres… Du côté du Parlement européen, une initiative d’envergure est passée extraordinairement inaperçue. Réunis en séance plénière vendredi 17 avril dernier, les députés ont adopté par 395 voix contre 171 une résolution sur une action coordonnée de l’Union pour combattre la pandémie de COVID-19. Ils y déplorent l’incapacité du Conseil européen à parvenir à un consensus et proclament que « la solidarité entre les États membres n’est pas une option mais une obligation qui découle des traités et fait partie de nos valeurs européennes ». En conséquence, ils demandent le renforcement des moyens et pouvoirs du Centre européen de prévention et de contrôle des maladies (ECDC) pour lui permettre de stocker du matériel médical et de dépêcher du personnel en cas d’épidémie. En d’autres termes, il s’agirait d’avoir au niveau européen un équivalent des CDC américains, les Centers for Disease Control and Prevention. Rien, dans les traités de l’Union, ne s’y opposerait.

Enfin, on pourrait aussi citer le cas de l’agriculture, au soutien de laquelle est venue la Commission européenne en annonçant des aides financières et une simplification des procédures administratives. Néanmoins, alors que des députés européens lancent des signaux d’alerte à la Commission au sujet de la situation des agriculteurs qui souffrent grandement de la situation, il ne semble pas y avoir pour le moment de réponse d’envergure, alors que la politique agricole est bien une politique commune (la PAC).

Rien ne sert donc de dire que l’Union ne peut rien, ni de tout attendre d’elle. La vérité est entre les deux, et il faudra bien garder à l’esprit la répartition des pouvoirs entre les États et l’Union lorsqu’il s’agira d’établir les responsabilités des uns et des autres dans la gestion de la crise sanitaire, pour améliorer, dans l’avenir, la réponse à apporter à un tel type de menace.

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Coronavirus et juges de l’application des peines : des magistrats indépendants ne prenant pas d’ordre du pouvoir politique

Alex Yousfi, étudiant en Master droit privé général à l'université de Lille et Diane Rivail, étudiante en Master contentieux publics à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, sous la direction de Maître Emmanuel Daoud, avocat, Cabinet Vigo, le 20 avril 2020

Le 11 avril, Éric Ciotti, député Les Républicains (LR) des Alpes-Maritimes, s’est fendu d’un tweet annonçant qu’il avait interrogé le Ministre de l’Intérieur « sur la menace terroriste » que représenteraient « 25 détenus islamistes radicalisés libérés à cause du Coronavirus » – refusant qu’à la « menace sanitaire » se surajoute « la menace sécuritaire ». En faisant cette déclaration, Éric Ciotti, légitimement inquiet pour la sécurité publique, semble oublier que les juges de l’application des peines, magistrats du siège par définition indépendants, ne sont aux ordres d’aucun ministre. Dans la fonction du juge, le substantif et le verbe sont rigoureusement les mêmes : le juge juge – et, certainement pas un ministre de l’intérieur dont le rôle se limite à la prévention des troubles potentiels pour l’ordre public.

La nécessité de diminuer la densité carcérale

Faisant suite à l’exhortation de l’administration pénitentiaire et de plusieurs associations, les pouvoirs publics ont pris la mesure des effets dévastateurs que la propagation de l’épidémie pourrait causer en prison. Pour ce faire, une ordonnance modifiant, dans l’urgence, la procédure pénale a été adoptée. L’objectif est simple, que ce monde clos ne devienne une enclave de contamination et un accélérateur virologique, contaminant aussi bien les détenus que le personnel pénitentiaire. Il s’agit, selon les mots de Martine Herzog-Evans, professeure de droit privé et sciences criminelles, de désamorcer une « bombe à retardement sanitaire ».

Pour rappel, le 30 janvier dernier, la Cour européenne des droits de l’homme avait constaté que les conditions de détention françaises violaient, de manière systémique, l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants. Plusieurs réalités avaient conduit les juges européens à se prononcer ainsi, parmi lesquelles : le non-respect de la « norme minimale pertinente en matière d’espace personnel [de 3 m²] », la « promiscuité » rendant nécessaire la pose de matelas au sol, et « la présence d’animaux nuisibles  ». Autant de paramètres empêchant d’observer les préconisations de distanciation sociale.

Des libérations anticipées ciblées

Pour désencombrer les prisons, l’ordonnance prévoit, entre autres mesures, qu’une réduction supplémentaire de peine d’une durée maximale de deux mois soit accordée par le juge de l’application des peines, sans avis de la commission de l’application des peines chargée, en temps normal, de l’assister dans sa décision, en cas d’avis favorable du procureur de la République, et, à défaut d’un tel avis, au vu de l’avis écrit des membres de la commission.

Pour apprécier de la pertinence de la libération, le juge de l’application des peines s’offre donc à un travail d’équilibriste, en mettant en balance, conformément à l’article 707 du code de procédure pénale, les « conditions matérielles de détention », et le « taux d’occupation de l’établissement pénitentiaire » – qu’il importe de réduire, sans qu’il n’existe cependant « d’objectifs chiffrés », selon la garde des Sceaux –, avec « l’évolution de la personnalité et de la situation matérielle, familiale et sociale de la personne condamnée ». Autrement dit, un « tri » des détenus potentiellement libérables devrait être réalisé avec discernement par les magistrats. Il ne s’agit pas, à l’évidence, de procéder à une application mécanique de l’ordonnance.

Pour ce faire, ces magistrats doublent leur appréciation d’une écoute attentive des conseillers pénitentiaires d’insertion et de probation. Ces travailleurs sociaux évoluent, en effet, au plus près du terrain, et n’hésitent pas à pousser un « cri d’alarme » pour interpeller le juge sur les profils dangereux. Pour marginaliser le risque d’erreur, le procureur de la République trouve lui-même à intervenir. Ce magistrat, représentant l’intérêt général, se réserve la possibilité de faire appel des réductions de peine accordées par le juge de l’application des peines au profit de détenus radicalisés.

Par ailleurs, afin de protéger la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions, et de respecter les intérêts des victimes, l’ordonnance a elle-même prévu que cette réduction ne pouvait concerner certaines catégories de détenus. Par conséquent, les condamnés pour des faits de terrorisme, ou des infractions commises au sein du couple ou ayant participé à une action collective de nature à compromettre la sécurité des établissements ou à en perturber l’ordre ou ayant eu un comportement manifestement contraire aux règles de civisme imposé par le contexte sanitaire, ne peuvent en bénéficier.

Les libérations anticipées sont ciblées. Premièrement, aucun détenu condamné pour des faits de terrorisme ne peut être libéré par anticipation alors qu’il purge sa peine. Deuxièmement, certains individus mis en examen(par exemple pour association de malfaiteurs en lien avec une entreprise terroriste), jusqu’alors placés en détention provisoire, ont été placés sous contrôle judiciaire. Comme le rapporte Le Point en citant le Ministère de l’Intérieur, ces derniers (d’ailleurs toujours présumés innocents) agissaient « en périphérie de ces dossiers », et « n’ont pas directement de sang sur les mains ». Enfin, des individus, détenus pour d’autres causes que le terrorisme, et que les services de renseignement semblent avoir identifiés comme « radicalisés » auraient été libérés.

Des juges qui jugent avec indépendance

Le député Eric Ciotti s’inquiète à juste titre de la libération anticipée de certains « détenus islamistes radicalisés », en appelant à un devoir de vigilance, mais commet un oubli en responsabilisant le Ministre de l’Intérieur.

Certes, le Ministre est obligé de veiller à la sécurité publique, d’ailleurs élevée au rang de « droit fondamental », et considérée comme l’une des conditions à « l’exercice des libertés individuelles et collectives », par l’article L. 111-1 du Code de la sécurité intérieure. En ce sens, si des détenus libérés peuvent être soupçonnés d’avoir des visées terroristes, de vouloir attenter à la sûreté de l’Etat ou d’être de simples relations d’un terroriste connu, la Direction Générale de la Sécurité Intérieure (DGSI) peut adopter des mesures de fichage (fichier Sûreté de l’Etat, dit fichier « S »), et de surveillance.

Seulement, les juges de l’application des peines sont, en tant que magistrats du siège, protégés statutairement par la Constitution et leur statut organique afin de garantir leur indépendance fonctionnelle. Le juge de l’application des peines fixe, en pleine indépendance institutionnelle, et sous l’attention soutenue du procureur de la République, les modalités d’exécution des peines privatives de liberté ou de certaines peines restrictives de liberté en orientant, et en contrôlant les conditions de leur exécution, tout en se fondant sur une appréciation personnalisée des dossiers des détenus. Jamais en prêtant une oreille servile à un Ministre de l’Intérieur qui dirait le bien ou le mal fondé des libérations entreprises.

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Le non-respect de l’obligation de confinement, un délit de mise en danger de la vie d’autrui ? Pas sûr du tout

Par Emmanuel Daoud, avocat, Alix Guillemain et Eloïse Pili, élève-avocates, Cabinet Vigo, le 22 mars 2020

Selon Franceinfo, huit personnes auraient déjà été placées en garde à vue le 19 mars pour « mise en danger de la vie d’autrui », infraction prévue à l’article 223-1 du code pénal, pour n’avoir pas respecté  les mesures de confinement mises en place par le gouvernement dans le cadre de l’épidémie de COVID-19. Avant d’être placées en garde à vue, ces personnes auraient été verbalisées à plusieurs reprises pour violation du décret du 16 mars 2020, en sortant « sans attestation ni aucune nécessité ». D’autres auraient craché et mordu des policiers. Il convient d’examiner l’applicabilité de l’infraction de mise en danger de la personne d’autrui (1) ainsi que celle d’administration de substances nuisibles (2) aux faits.

1. L’infraction de mise en danger d’autrui peut-elle s’appliquer ?

Selon l’article 121-3 du code pénal : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre. Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui ». En application de ce texte, l’article 223-1 du code pénal prévoit que « Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Comme tous les délits, la mise en danger d’autrui suppose ce qu’on appelle un élément matériel (c’est-à-dire quels sont les faits punissables) et un élément intentionnel (c’est-à-dire la volonté d’accomplir ces faits punissables).

Éléments matériels de l’infraction de mise en danger : les trois éléments indispensables

  1. Le comportement de l’auteur doit provoquer une mise en danger d’autrui, ce qui suppose nécessairement la présence, au moins potentielle, « d’autrui ». Les vecteurs exacts de transmission du virus ne sont pas connus avec certitude. Cependant, au vu de la récente expansion observée du COVID-19, il est probable que la contagion soit forte. « Autrui » est donc susceptible d’être entendu largement, comme toute personne susceptible d’être contaminée par celui qui ne respecte pas son confinement. Les policiers et autres personnes dépositaires de l’autorité qui seraient en contact avec l’auteur des faits font également partie d’« autrui ».
  2. Peu importe qu’il n’y ait pas de résultat dommageable pour cet « autrui ». L’infraction de mise en danger ne requiert pas que l’auteur ait provoqué le dommage, la réalisation du dommage faisant tomber les faits dans les hypothèses d’atteintes involontaires à la vie ou à l’intégrité de la personne, les deux infractions n’étant pas cumulables (Cour de cassation, 11 septembre 2001). Ainsi, il ne serait pas nécessaire que soit constatée la contraction du COVID-19 chez la victime, la simple exposition au risque étant suffisante.
  3. Le troisième élément repose sur la nature du danger auquel l’auteur expose autrui par son comportement : il s’agit d’un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente. L’infraction de mis en danger suppose un lien de causalité direct et immédiat entre le manquement et le danger, caractérisé comme « un risque de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente ». Les juridictions sont tenues de caractériser ce lien de causalité (Cour de cassation, 16 février 1999). Il n’est en outre pas nécessaire que l’auteur du délit ait connaissance de la nature du risque particulier effectivement causé par son manquement. Ce manquement ne doit pas nécessairement être la cause exclusive du danger (Cour de cassation, 30 octobre 2007).

Ce dernier élément matériel soulève des difficultés lorsqu’il est appliqué aux faits de crachats et morsures sur policiers : d’abord, il doit exister un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente. Aucun doute sur ce point : l’existence du risque encouru par une personne contaminée par le COVID-19 repose sur des observations scientifiques et empiriques, montrant un risque de mort ou d’infirmité permanente. Ensuite, le lien de causalité doit être direct et immédiat entre la violation de l’obligation et le risque. C’est donc le manquement délibéré aux obligations de confinement qui doit être la cause directe et immédiate du risque de contraction du COVID-19. Or c’est là qu’il existe un doute.

En effet, si de telles poursuites étaient engagées au titre de la mise en danger, elles buteraient sur l’absence de lien de causalité démontré. L’argument serait le suivant : les obligations de confinement n’interdisent pas aux personnes de sortir, puisqu’elles ont ce droit dès lors qu’il est justifié d’une attestation faite de leur main pour l’un des motifs énumérés par le décret du 16 mars 2020. Mais si sortir sans ce justificatif constitue une infraction, cela n’entraîne pas de risque de contamination plus élevé que sortir avec une attestation. En particulier, les personnes ne respectant pas le confinement peuvent n’être ni contaminées ni porteuses saines, et prendre toutes les précautions sanitaires nécessaires. Ainsi, le lien de causalité entre le seul défaut d’attestation et le risque immédiat causé à autrui serait difficile à établir avec certitude. De plus, une condamnation pour mise en danger du seul fait de sortir sans attestation serait contraire à la présomption d’innocence et au principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

Élément intentionnel de l’infraction

La mise en danger d’autrui est caractérisée lorsqu’une obligation particulière, légale ou réglementaire est manifestement violée. Cette obligation peut provenir d’un décret (Cour de cassation, 25 juin 1996). La violation ne doit pas procéder d’une simple inattention mais d’un comportement manifestement délibéré. Selon la jurisprudence, la preuve du caractère manifestement délibéré de la violation peut résulter d’un acte isolé ou bien de la réitération des agissements reprochés ou de l’accumulation d’imprudences simultanées ou successives (Cour de cassation, 5 janvier 2005 et 29 juin 2010). En conséquence, il devra être justifié que les personnes ont violé leurs obligations découlant du décret du 16 mars 2020.

Dans ces conditions, les placements en garde-à-vue des justiciables concernés ne nous apparaissent pas fondés et les poursuites pénales qui pourraient être engagées dans un second temps plus que fragiles.

2. L’infraction d’administration de substances nuisibles et l’empoisonnement peut-elle s’appliquer ?

L’article 222-15 du code pénal réprime l’administration de substances nuisibles ayant porté atteinte à l’intégrité physique ou psychique d’autrui, tandis que l’article 221-5 incrimine le fait d’attenter à la vie d’autrui par l’emploi ou l’administration de substances de nature à entraîner la mort. Une personne qui cracherait ou mordrait une autre personne dans un contexte d’épidémie pourrait-elle se rendre coupable de telles infractions ?

Élément intentionnel de l’infraction : peu douteux compte tenu de l’information omniprésente sur le Covid-19

L’auteur doit avoir administré volontairement la substance nuisible, en connaissant les conséquences.

Éléments matériels de l’infraction nettement plus douteux

Il faut tout d’abord en un acte d’administration, terme relativement vague permettant de recouvrir divers procédés tels que l’ingestion, l’inhalation, ou le fait pour le prévenu qui, se sachant atteint du VIH depuis plusieurs années, a multiplié les relations sexuelles non protégées avec plusieurs jeunes femmes auxquelles il dissimulait volontairement son état de santé, les contaminants et leur infligeant une affection virale constituant une infirmité permanente (Cour de cassation, 10 janvier 2006 et 5 octobre 2010). Il doit s’agir de l’administration de substances dites « nuisibles », c’est-à-dire susceptibles de nuire. La substance est en effet définie par ses effets : elle doit être susceptible de porter atteinte à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique de la personne

Or, les faits paraissent d’ores et déjà buter sur ces éléments matériels. En effet, on pourrait envisager le crachat ou la morsure comme un mode d’administration, tout comme le COVID-19 pourrait être considéré, eu égard à sa gravité, comme une substance nuisible tel que l’a été reconnu le VIH. Néanmoins, il faudrait que, d’une part, les personnes auteures du crachat et des morsures soient porteuses du COVID-19 et d’autre part, que ces personnes aient craché et mordu en se sachant contaminées. Cela implique qu’elles aient été, préalablement à la commission de l’infraction testées positives au COVID-19, alors même que seuls les cas graves sont actuellement testés, sur ordre du SAMU.

Enfin, il devra être démontré un lien de causalité entre cette morsure ou ce crachat et la contamination de la personne mordue, ce qui, encore une fois, paraît impossible au regard de l’état actuel de la science. La charge virale contenue dans la salive au moment de l’acte, le délai d’incubation d’une contamination préalable, ou encore l’existence de sujets asymptomatiques sont autant de données scientifiques – parmi d’autres – qu’il serait complexe de collecter en vue d’une décision judiciaire. En tout état de cause, la présomption d’innocence implique que pareil doute bénéficie nécessairement au prévenu.

Ajoutons tout de même que cracher ou mordre des policiers n’est pas autorisé pour autant. C’est aussi un délit d’outrage à agent ou même de violences volontaires.

Erratum du 31 mars 2020 : À la suite d’une signalement par un lecteur attentif, “il devra être justifié que les personnes ont violé à plusieurs reprises leurs obligations” a été remplacé par “il devra être justifié que les personnes ont violé leurs obligations”.

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Covid-19 : État de guerre sanitaire, mais pas d'”état d’urgence”

Par Jean-Paul Markus, professeur de droit public, université Paris Saclay, le 17 mars 2020

Médicalement, le discours des épidémiologistes évoque bien une guerre contre un ennemi omniprésent, avec une stratégie globale et des tactiques locales. Si la part irréductible d’improvisation juridique est liée à l’improvisation du corps médical lui-même face au péril, il n’empêche qu’il existe en France un dispositif légal et réglementaire suffisamment souple pour répondre aux impératifs de santé publique. Faut-il en ajouter une couche ?

« Guerre sanitaire » ou, en droit, « police de la santé publique »

Cette police est basée sur l’article L1311-1 du code de la santé publique : des décrets en Conseil d’État « fixent les règles générales d’hygiène et toutes autres mesures propres à préserver la santé de l’homme, notamment en matière (…) de prévention des maladies transmissibles ». Sur cette base, des décrets fixent des mesures pérennes, destinées à protéger la santé publique, dans tous les domaines, dès qu’un risque sur la santé est identifié. Par exemple, lorsque la mode des tatouages et arrivée, avec son lot de tatoueurs aussi dangereux qu’amateurs, un décret en 2008 est intervenu pour fixer « les conditions d’hygiène et de salubrité relatives aux pratiques du tatouage avec effraction cutanée et du perçage ».

En cas de « menace sanitaire grave », prévoit le code de la santé publique, des « mesures d’urgence » peuvent être prises par arrêté du ministre de la santé. Ces arrêtés prescrivent « toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces ». Sur cette base ont été pris plusieurs arrêtés depuis le début de l’épidémie, portant fermeture des écoles, commerces, interdiction des réunions massives, etc. On recense au Journal Officiel huit arrêtés en l’espace de deux semaines, depuis le 4 mars. Le premier interdisait les rassemblements de plus de 5000 personnes, le dernier en date prévoit entre autres que les pharmacies distribuent gratuitement des masques aux professionnels de santé. Entretemps, on passait de 5000 personnes à 1000, avant qu’intervienne le décret, daté du 16 mars, publié ce matin. Ce décret met en place le confinement, c’est-à-dire, en termes juridiques, qu’il « interdit (…) le déplacement de toute personne hors de son domicile » jusqu’au 31 mars, sauf exception justifiée. Il s’agit d’un décret alors que l’article L. 3131-1 prévoit des arrêtés, mais il faut y voir la volonté du gouvernement de marquer la gravité de la situation : personne n’ira exercer de recours sur ce motif, d’autant que nous sommes dans un contexte de circonstances exceptionnelles.

Parallèlement, les préfets et les maires pourront agir sur la base de leurs propres pouvoirs de police générale pour adapter les règles aux situations locales, les rendre encore plus sévères notamment. C’est le droit commun de la police, prévu par le code général des collectivités territoriales (articles L. 2212-2 et L. 2215-1). C’est ce qui se passe dans les régions fortement touchées par le Covid-19. D’autres autorités de police interviennent, comme l’Agence nationale de sécurité du médicament, qui vient de limiter les ventes de paracétamol afin d’éviter les ruptures d’approvisionnement, sur la base du code de la santé publique (art. L. 5311-1 et L. 5312-1).

Enfin, le code pénal prévoit une sanction pour les contrevenants à tous ces arrêtés de police : « la violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police sont punis de l’amende prévue pour les contraventions de la 1re classe », soit 38 euros. Ce montant devrait être relevé par décret à 135 euros, selon les dires du ministre de l’Intérieur.

Jusqu’où cette « guerre » peut aller en droit ?

Comme toutes les mesures de police administrative, les mesures d’urgence sanitaires portent atteinte aux libertés, et en l’occurrence la liberté d’aller et venir. Elles doivent donc être proportionnées au danger encouru. C’est la jurisprudence Benjamin de 1933 qui est toujours valable et qui a beaucoup servi lors des manifestations des gilets jaunes. À ce jour, aucune voix ne semble s’élever pour dénoncer une disproportion. Cela signifie que si le danger s’accentue, l’atteinte aux libertés pourra encore être aggravée. On peut imaginer des interdictions totales de sortie du domicile, la fermeture des transports en commun, ainsi que celle des routes (avec des dérogations). Les militaires peuvent être appelés en renfort afin de surveiller l’application de ces interdictions, mais sans pouvoirs de police.

La sanction pénale pour non-respect des interdictions peut également être aggravée au point d’un faire un délit. Il faudrait alors une loi, ou une ordonnance de l’article 38 de la Constitution, prise sur la base d’une loi d’habilitation, laquelle devrait d’ailleurs être votée dans les prochains jours. Par comparaison, dans d’autres pays démocratiques (Italie, Israël), le non-respect des mesures de confinement peut entraîner des peines de prison, ce qui se justifie par le fait que le contrevenant met les autres en danger.

Enfin, et au-delà d’un stade qui ne semble pas atteint, la question du déclenchement de l’état d’urgence a été soulevée. La propagation du Covid-19 constitue-t-elle un « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » ou un événement présentant, par sa nature et sa gravité, le caractère d’une « calamité publique » ? L’état d’urgence n’a été déclaré à ce jour que pour des troubles à la sécurité publique, les plus récents étant les attentats de 2015 et les plus anciens la guerre d’Algérie. Bien qu’elle n’ait jamais été utilisée pour cela, la notion de « calamité publique » englobe aussi les phénomènes naturels dévastateurs comme les tremblements de terre, cyclones, raz de marée, etc., ou encore des accidents industriels aux répercussions majeures (ex. : un accident nucléaire). Tous ces périls sont de nature à favoriser des troubles additionnels à l’ordre public comme des pillages, ce qui justifie aussi l’état d’urgence.

C’est pourquoi l’état d’urgence semble bien exclu : urgence sanitaire ne rime pas avec état d’urgence car l’ennemi n’est pas le même : l’état d’urgence est un instrument de rétablissement de la sécurité publique alors que l’urgence sanitaire commande des mesures de protection de la santé publique. L’état d’urgence renforce les pouvoirs de la police judiciaire (avec par exemple les perquisitions et les contrôles d’identité facilités, des assignations à résidence), autant d’outils inutiles contre une pandémie. L’état d’urgence permet également un couvre-feu, mais la police générale aussi.

Ou alors… on verse dans le catastrophisme exacerbé : la pandémie devient incontrôlable, les hôpitaux débordés sont eux-mêmes vidés de leurs personnels atteints, les flux de marchandises sont cassés, les vols se propagent, la population panique, etc., et la sécurité est menacée au même titre que la santé. La littérature foisonne de fictions de ce type (L’effondrement de la civilisation occidentale, Erik M. Conway, Naomi Oreskes, éd. Les liens qui libèrent, 2014), mais l’Histoire en a aussi connus (Patrick Zylberman, Crises sanitaires, crises politiques, Revue Les Tribunes de la santé 2012/1,n° 34)…

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Transports collectifs et élections municipales : qui fait quoi et qui peut promettre quoi ?

Par Thomas Destailleur, docteur en droit public, le 13 mars 2020

L’une des questions qui revient régulièrement durant ces municipales est celle des compétences dont disposeraient le conseil municipal et le maire pour mettre en œuvre leurs promesses de campagne en matière de transports. Si la commune est le plus souvent compétente en principe, en pratique elle a transféré – volontairement ou du fait de la loi – cette compétence aux intercommunalités. Tentons d’y voir plus clair.

La commune, acteur en principe

Les communes sont compétentes sur leur territoire pour mettre en œuvre des services publics de transport par bus, tramway, métro, fluvial, maritime, et éventuellement par câbles (téléphérique de Brest) ou grands escalators. Elles sont libres de décider des lieux de dessertes, des fréquences journalières, des tarifs (prix réduits pour les étudiants par exemple), et de la qualité des services (nombre de places dans un bus ou encore climatisation). Il existe quelques exceptions : ce sont par exemple les conseils régionaux qui sont en charge des transports ferroviaires régionaux (TER) et du transport scolaire (article L. 1231-3 du code des transports). Quant aux départements, ils n’ont plus de compétence en matière de transports.

Les intercommunalités, acteurs subsidiaires

Les communes peuvent décider de s’associer en créant un établissement public de coopération intercommunal (EPCI) auquel elles transfèrent une ou plusieurs de leurs compétences. En dehors de cas rares dans lesquels la loi a obligé les communes à s’associer (métropole de Lyon), c’est la commune qui décide de participer à un EPCI. Il existe différents types d’EPCI. Le transfert de la compétence transport est soit obligatoire, soit optionnel :

La compétence transport est obligatoirement transférée aux métropoles, communautés d’agglomération, et communautés urbaines (voir les articles du code général des collectivités territoriales en lien). Il en résulte qu’un candidat à la mairie ne peut promettre d’agir sur ces transports, sans préciser qu’en réalité il négociera avec l’intercommunalité pour arriver au résultat promis.

La compétence transport est transférée de manière optionnelle aux communautés de communes et aux syndicats de communes (voir les articles du code général des collectivités territoriales en lien).

Dans la pratique, les communes étant toutes membres d’intercommunalités, il est rare qu’elles aient conservé la compétence transport en dehors des navettes municipales.

L’Île-de-France fonctionne-t-elle différemment ?

En Île-de-France, la loi attribue les compétences en matière de transports à une structure appelée Île-de-France Mobilités (IDFM) (articles L. 1241-1 et suivants du code des transports). IDFM est un établissement public actuellement présidé par la présidente de la région Valérie Pécresse, cette structure est chargée d’organiser les transports par bus, métro, RER, transilien, TER, tramway pour 9,4 millions d’habitants représentant les deux tiers des besoins de transports de la métropole française. Étant donné l’ampleur de ce réseau, IDFM a été créée exclusivement pour les transports collectifs. Il est aussi compétent sur les transports ferroviaires régionaux, alors que dans les autres parties du territoire français ce sont les régions qui s’en occupent. Pour cette raison, il ne reste plus aux communes d’Île-de-France qu’une compétence résiduelle, avec les navettes municipales par exemple.

Si la compétence transports a été transférée à une communauté d’agglomération, une commune pourra-t-elle piétonniser une rue ou mettre à disposition des vélos pour se déplacer ?

Une commune qui a transféré sa compétence transports à l’intercommunalité pourra tout de même développer la mobilité vélo par exemple (sauf si cette compétence a aussi été transférée à l’intercommunalité). Le Velib à Paris est par exemple organisé par Autolib’Vélib’ Métropole et non par Ile-de-France Mobilités. Autolib’Vélib’ Métropole regroupe 103 communes, le Conseil régional Île-de-France, les départements des Hauts de Seine et du Val de Marne, et la métropole du Grand Paris. Ce sont bien ces communes qui cogèrent ce service. À Lille au contraire, le V’Lille est organisé par la métropole européenne de Lille (MEL) (90 communes pour plus d’un million d’habitants) qui détient également les compétences de transports par bus, métro, et tramway.

Par ailleurs, rien n’empêche une commune de réaliser des pistes cyclables sur son territoire. La seule contrainte est qu’elle ne pourra transformer une rue en piste cyclable si cette rue est utilisée par des bus. Par exemple, Rachida Dati veut améliorer la fluidité du trafic à Paris si elle est élue. Elle pourra réaliser ce projet mais sous réserve de ne pas modifier les dessertes de transport par bus mises en place par Île-de-France Mobilités.

Si une commune a transféré ses compétences en matière de transports, quel intérêt d’aller voter en se positionnant sur ces questions ?

Une commune qui a transféré ses compétences en matière de transports ne perd pas sa capacité d’agir sur son territoire. Concrètement, chaque commune a des conseillers qui la représentent dans l’intercommunalité à laquelle elle appartient. Bernadette Cadoux, conseillère municipale de Grenoble est également conseillère de la métropole Grenoble Alpes. Christophe Ferrari, maire de Pont-de-Claix (Isère), est également Président de cette métropole. Un maire, en particulier s’il est maire de la ville-centre de l’intercommunalité, peut donc se faire entendre. Les élections municipales ont donc bien leur importance en matière de transports. Reste que quand un candidat à la mairie s’engage sur les transports, il devrait préciser chaque fois qu’il s’engage à faire pression sur l’intercommunalité. Mais c’est déjà important.

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Pourquoi les candidats à Paris annoncent-ils un passage aux 35 heures des agents de la ville ?

Par Antoine Le Bec et Théophile Leroux, étudiants à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain, le 2 mars 2020

Plusieurs candidats à la mairie de Paris ont annoncé vouloir assurer le passage aux 35 heures des agents de la ville. On peut ainsi lire dans le programme de Cédric Villani : “j’appliquerai la loi en matière de temps de travail dans les services de la Ville, pour atteindre les 1 607 heures travaillées pour un temps plein dès la fin de l’année 2021”. De son côté Anne Hidalgo a réagi à ce propos auprès des journalistes de LCI : “nous nous y soumettrons, ce sera la loi”.

Il est vrai que jusqu’à une loi de 2019, les agents de la ville de Paris bénéficiaient d’un régime dérogatoire par rapport au statut de la fonction publique territoriale. C’est pourquoi la Cour des comptes a pu souligner, dans un rapport de mars 2018 que les agents des collectivités parisiennes travaillent 1552 heures au lieu du minimum légal de 1607 heures.

Le statut dérogatoire d’avant 2019

L’article 118 de la loi du 26 janvier 1984 constitue le fondement historique du statut dérogatoire des agents de la ville de Paris. Le décret du 24 mai 1994 portant dispositions statutaires relatives aux personnels des administrations parisiennes en organise les modalités, et le Conseil de Paris en fixe le détail par ses délibérations.

Par ailleurs, l’article 4 du décret de 1994 comporte une clause de « cristallisation ». Cette clause prévoit que la loi de 1984 est applicable à la ville de Paris mais seulement dans sa version en vigueur à une certaine date. En d’autres termes, les réformes affectant la loi après cette date ne sont pas applicables à la ville de Paris. Cette date figeant l’application de la loi du 26 janvier 1984 a été modifiée plusieurs fois pour conduire Paris à se mettre progressivement en conformité avec la loi. Problème, Paris a utilisé cette clause pour prétendre qu’elle n’avait pas à tenir compte du passage, en 2001, aux 35 heures dans la fonction publique. Or, la Cour des comptes évoque une utilisation abusive de l’article 4 car « l’objet […] n’était pas d’autoriser la Ville à adopter, voir à pérenniser, des dispositions contraires à une loi postérieure ».

C’est à cette incohérence légale que la loi du 6 août 2019 souhaite remédier.

La loi du 6 août 2019 et l’alignement des agents de Paris sur les autres fonctionnaires territoriaux

La loi de transformation de la fonction publique du 6 aout 2019 impose que les collectivités territoriales abandonnent les nombreux statuts particuliers mis en place avant la loi de 2001 afin de supprimer certaines inégalités entre fonctionnaires. C’est l’article 47 de cette loi qui organise une harmonisation du temps de travail des personnels de la fonction publique territoriale et donc une obligation de respecter le régime des 35 heures à Paris, comme dans toutes les communes de France.

Cette loi prévoit que les collectivités territoriales disposent d’un délai d’un an à compter du renouvellement de leurs assemblées (c’est-à-dire les conseils municipaux issus des élections à venir) pour négocier les nouvelles règles relatives au temps de travail. Dès le 22 mars 2021, la ville de Paris devra organiser le basculement de tous les agents concernés vers le régime des 35 heures. S’il y a donc une promesse électorale à faire, ce n’est pas d’aligner les agents de la ville sur les 35 heures, mais simplement d’appliquer la loi.

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Un peu de philo du droit : Relation sexuelle, transfusion sanguine… les multiples facettes du consentement

Maxence Christelle, maître de conférences en droit public à l’université de Picardie Jules Vernes

Dans les suites du mouvement Metoo, une attention accrue est portée à la thématique des violences sexuelles. L’actualité se fait ainsi très régulièrement l’écho de scandales mettant en cause des abus commis sur des personnes, notamment des femmes et des mineurs. A la suite des abondantes controverses entourant la parution du livre de Vanessa Springora, Le consentement, le consentement est revenu au cœur du débat, comme l’illustrent les propos de Marlène Schiappa tenus le 28 janvier 2020 sur France Inter. Elle y déclarait notamment que « beaucoup d’experts disent qu’il n’est pas souhaitable d’écrire le mot de consentement dans la loi. Pourquoi ? Parce que par exemple j’ai une arme à feu sur moi, je vous menace, je vous demande est ce que vous êtes consentant, vous dites oui, et dans un procès on vous dira que vous avez consenti ».

À chaque situation sa notion du consentement

Pour comprendre pourquoi de tels propos sont problématiques, revenons au sens du terme consentement. En effet, celui-ci peut recevoir plusieurs significations. En philosophie, il désigne notamment une faculté, commune à tous les êtres humains, d’adhérer à quelque chose, non pas seulement de façon intellectuelle, mais avec tout son être, de façon entière. Mais en droit, la situation est sensiblement différente.

D’abord, au niveau du sens, le terme de consentement peut désigner à la fois un accord purement intellectuel comme le fait de souscrire un abonnement téléphonique, ou quelque chose de beaucoup plus profond et intime comme le consentement sexuel par exemple. Mais tout le monde n’est pas à même de consentir, ni de consentir aux mêmes choses. Certaines personnes voient ainsi leur capacité à consentir fortement réduite, comme celles placées sous tutelle, en raison de l’altération de leurs facultés. La loi prévoit donc la possibilité d’aller à l’encontre de leur consentement. La même logique existe en droit pénal, pour fournir un supplément de protection à celles et ceux qui ont été identifiés comme particulièrement vulnérables. C’est le cas des mineurs qui ont moins de quinze ans, pour lesquels a été créé le délit d’atteinte sexuelle sur mineur (article 227-25 du code pénal), qui peut être invoqué pour une atteinte commise par un majeur, quand bien même le mineur était consentant.

Pour le dire rapidement, le concept juridique de consentement n’a pas le même sens, et n’est pas régi par les mêmes règles suivant la situation dans laquelle vous vous trouvez.

Dès lors, la difficulté posée par les propos de Marlène Schiappa tient à ce qu’elle évoque et désavoue le consentement de façon générale, indépendamment du domaine considéré. Elle donne comme exemple le consentement contraint ou extorqué. Cette situation est très bien connue en droit. Elle est ainsi tout à fait banale et fréquente en droit des contrats. Connue sous l’expression de « vices du consentement » (articles 1130 et suivants du Code civil), elle vise justement à protéger l’intégrité du consentement exprimé, en cas d’erreur, de dol (manœuvres intentionnelles accomplies dans le but de tromper), et de violence ,qu’elle soit physique (on vous tord le bras jusqu’à ce que vous signiez le contrat) ou morale (on vous menace de représailles sévères si vous ne signez pas). Autre illustration, on admet désormais l’idée que la violence peut même être caractérisée par un état de dépendance, notamment économique, entre les deux parties au contrat, comme le fait de proposer à quelqu’un qui est dans une détresse économique profonde des conditions de travail (salaire, horaires, etc.) qu’il n’aurait jamais accepté s’il n’était pas dans cette situation (article 1143 du Code civil). On voit bien qu’il n’est pas possible de dire que céder à une pression reviendrait à consentir.

Le consentement contraint est parfois légal

Pour aller encore plus loin, il existe même des situations dans lesquelles une personne peut être forcée par le droit à un acte ou une pratique, et ce malgré son refus. On peut évoquer par exemple le fait qu’un médecin peut décider, s’il y a un risque vital, de transfuser un patient malgré le refus de ce dernier. Autrement dit, le droit protège parfois la liberté du consentement, et parfois s’accommode fort bien d’un consentement contraint, pour ne pas dire absent.

C’est donc cette désapprobation générale du consentement par Marlène Schiappa qui pose la difficulté la plus sérieuse. En effet, si l’on suit les arguments de la ministre, alors il faut supprimer dans toutes les branches du droit le concept de consentement. Celui-ci peut en effet être extorqué et contraint dans toutes les situations envisageables, et pas seulement dans le domaine des relations sexuelles. Par exemple, en matière de soins, lorsqu’une intervention médicale est nécessaire pour vous sauver la vie, en quoi le consentement que vous donnez peut-il être considéré comme véritablement libre ?  Si on souscrit aux propos tenus, il faudrait donc également rejeter l’accord qui a été donné au médecin !

Pas un consentement, mais des consentements

En réalité, il est ici probablement question de la difficulté à prouver tant la présence que l’absence de consentement, spécialement en matière de relations sexuelles. En effet, le consentement, une fois formulé, ne l’est pas nécessairement de façon définitive, particulièrement dans un domaine aussi intime. Ainsi, une relation sexuelle peut-elle être consentie initialement, avant que l’un des partenaires ne reviennent sur son envie. Ceci nous renvoie à la question de la temporalité du consentement : celui-ci est-il donné une fois pour toutes, ou bien doit-il être par exemple réitéré ? A quelle fréquence ?  Ici encore, le droit apporte des réponses variables suivant les domaines : le consentement en matière de contrat est souvent pensé comme beaucoup plus définitif et ferme qu’en matière de soins médicaux.

En somme, il n’existe pas en droit un consentement mais des consentements, aux contours et significations parfois très différents. Il est donc nécessaire, pour la bonne compréhension, de préciser parmi tous ces sens (philosophique, juridique, ordinaire, etc.) celui auquel on fait référence à chaque fois que le mot est utilisé. Avant de blâmer quiconque, n’oublions pas que la plupart de ceux qui emploient ce terme seraient bien en peine de le définir de façon précise. Une chose est donc certaine : nous n’avons pas terminé d’entendre parler du consentement, pour le meilleur et, c’est à craindre, pour le pire.

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Candidats aux municipales 2020 : du non-cumul à l’organisation des cumuls

Par Lucie Mendes et Camille Chopart, étudiantes à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain, le 15 février 2020.

Dès 1985, une première loi de non-cumul posait des limites aux cumuls de mandats après la grande décentralisation de 1982. Ensuite, il a fallu attendre une loi organique de  2014 pour limiter plus sévèrement le cumul des mandats par les députés, sénateurs et élus locaux, face à un phénomène de rejet social de cette accumulation de mandats par certains élus. Ceux-là mêmes qui justifiaient les cumuls par une meilleure connaissance des différents enjeux (locaux et nationaux), s’illustraient et se décrédibilisaient en même temps par leur absentéisme aux différentes assemblées.

Quelles sont donc les règles actuelles de cumul ?

Les cumuls par les députés

Une cinquantaine de députés ont annoncé leur candidature aux municipales de 2020. Cela est parfaitement légal car la règle du non-cumul interdit de cumuler, mais n’interdit pas de candidater. En revanche, un parlementaire ne peut siéger à l’Assemblée et avoir une fonction exécutive locale. Par exemple il n’est pas possible d’être député et président d’un conseil départemental, régional ou d’être maire. La loi prévoit que, s’il est élu à une fonction exécutive, le député devra quitter dans les 30 jours la fonction qu’il occupait anciennement ; s’il ne le fait pas, la fonction acquise à la date la plus ancienne prendra fin automatiquement. En l’occurrence, le maire nouvellement élu sera remplacé à l’Assemblée par son suppléant. Si le suppléant refuse ou démissionne, une élection législative partielle doit être organisée.

Le mandat de conseiller municipal n’est, lui, pas incompatible avec le mandat de député, mais certaines limites existent. Parmi celles-ci, le député ne peut pas être conseiller municipal et membre d’une autre assemblée délibérante locale (par exemple conseiller régional) s’il se trouve dans une commune de plus de 1000 habitants.

Les cumuls des membres du gouvernement

De nombreux membres du gouvernement actuel et même le premier d’entre eux ont annoncé leur candidature. Celle-ci n’est pas illégale et il leur est même possible de cumuler leur fonction au gouvernement avec un mandat municipal. En effet, l’article 23 de la Constitution dispose que «Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l’exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle.»

Problème, aucune loi n’étant intervenue pour préciser cette interdiction. Faute de règle, des pratiques coutumières sont apparues, pouvant varier selon les gouvernements successifs.

Ainsi, depuis le gouvernement Raffarin (sous Jacques Chirac), les ministres avaient pour instruction de ne pas se présenter aux élections locales, mais cela n’a pas été le cas sous la présidence de Nicolas Sarkozy. De son côté, Édouard Philippe a énoncé les règles pour son gouvernement, pour les prochaines municipales. Ainsi, les ministres sont autorisés à faire campagne à partir de janvier 2020. Ils devront concilier leur fonction ministérielle et leur campagne. S’ils sont élus à une fonction de maire, ils ne pourront pas cumuler les deux fonctions. Toutefois, aucune disposition ne les empêche de choisir un colistier qui prendrait leur place de maire le temps qu’ils finissent leur premier mandat. S’ils sont élus comme conseillers municipaux, ils n’auront pas à démissionner de leur fonction ministérielle.
Enfin, dans le cas d’une défaite, Matignon n’oblige pas ses ministres à démissionner, mais il leur est cependant fortement conseillé d’ « en tirer les conséquences », qu’ils soient têtes de liste ou non.

Édouard Philippe a annoncé sa propre candidature à la mairie du Havre, ce qui n’est pas une première pour un premier ministre : en 1995, Alain Juppé se présentait aux municipales à Bordeaux. Édouard Philippe a fait part de sa décision de passer la main au maire actuel, Jean-Baptiste Gastinne, en cas de victoire. À la fin de son mandat de Premier ministre, il aimerait revenir, voulant ainsi attester de sa probité et de son désintéressement en tant que premier ministre : « ma seule ambition politique, c’est d’être maire du Havre quand cette mission s’achèvera, assure-t-il. J’ai connu des premiers ministres qui avaient d’autres ambitions politiques. Pas moi. ».

À ce jour, le maire actuel du Havre n’a pas encore établi sa liste, et donc on ignore si celui-ci sera son colistier.

Ainsi, les règles présentées comme prescrivant le « non-cumul des mandats » sont en réalité des règles d’organisation des cumuls. D’où l’incompréhension des citoyens face à des députés ou membres du gouvernement qui continuent à monopoliser les différents échelons du pouvoir dans le temps, en s’assurant leur passage direct d’un mandat à un autre. D’où une alternance non pas de personnels politiques comme beaucoup le souhaitent, mais de postes pour les mêmes personnels. On est passés d’un cumul de postes en même temps à un cumul de postes dans le temps, ce qui fait qu’en définitive, le personnel politique se renouvelle peu. Cette nouvelle forme de cumul a ses adeptes : être élu au niveau national et au niveau local permettrait de mieux répondre aux attentes des citoyens. Selon d’autres, ce cumul irait à l’encontre du principe selon lequel un député devrait représenter le peuple dans son ensemble et pas une portion de territoire.

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Quand le transfert de la “compétence eau” vers les intercommunalités deviendra-t-il obligatoire ?

Par Gianni De Georgi et Baptiste Duverger, étudiants à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain, le 13 février 2020

Depuis la loi NOTRe de 2015, la question du transfert obligatoire de la compétence eau des communes vers les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI ou intercommunalités) agite et inquiète les maires de communes rurales. Alors que, depuis 2015, l’Assemblée nationale et le Sénat cherchent un compromis, la Ministre Jacqueline Gourault  expliquait en décembre dernier devant des maires du Loir-et-Cher que « c’est une compétence qui doit s’exercer au-delà des communes ». Depuis 2015, des évolutions législatives viennent chambouler le calendrier du transfert de cette compétence. Face aux enjeux électoraux, un éclairage s’impose.

Qu’est-ce que la « compétence eau » ?

La compétence eau est la gestion de l’eau potable et de l’assainissement. La compétence eau potable, définie à l’article L 2224-7 du code général des collectivités territoriales (CGCT), correspond à la distribution de l’eau potable aux usagers, c’est une mission obligatoire exercée par la commune ou l’EPCI . En parallèle la production, le transport, le stockage de l’eau potable en amont de sa distribution sont des missions facultatives. La compétence assainissement est également divisée en deux volets : l’assainissement collectif, c’est-à-dire le traitement des eaux usées des immeubles raccordés au réseau public de collecte qui est une compétence obligatoire exercée par la commune ou l’EPCI et l’assainissement non collectif qui consiste à traiter les eaux usées collectées par des dispositifs individuels de type fosse septique.

Une compétence majoritairement exercée par les communes avant 2015

Avant 2015, l’acteur central était la commune : 70% des services publics de l’eau et de l’assainissement étaient exercés par les communes mêmes. Toutefois, les communes membres des intercommunalités rurales (communauté de communes et communauté d’agglomérations) confiaient souvent la gestion de l’eau à l’intercommunalité, faute de moyens propres. Les communes faisant partie d’une intercommunalité urbaine ou d’une métropole avaient déjà perdu la compétence sur la gestion de l’eau, qui revenait obligatoirement à ces intercommunalités.

Basculement programmé vers les intercommunalités avec la loi NOTRe de 2015

Depuis les années 2000, des rapports du Conseil d’État et de la Cour des comptes se sont montrés critiques envers la gestion de l’eau sur le territoire français. Le gaspillage dans l’acheminement de l’eau (fuites du réseau à hauteur de « un litre sur quatre voire un litre sur deux » selon Jacqueline Gourault) viendrait de l’éparpillement de la « compétence eau » entre collectivités territoriales, mais aussi entre missions différentes (eau potable et assainissement séparés). La loi NOTRe avait pour ambition de mettre un terme à cette situation par deux leviers : d’abord en rendant obligatoire le transfert de la compétence eau vers les communautés de communes et les communautés d’agglomération à partir du 1er Janvier 2020 ; ensuite en fusionnant les compétences eau potable et assainissement. L’objectif fixé par la loi était de passer de 35 000 autorités gestionnaires de l’eau à moins de 3 000 en 2020.

Résistance des communes rurales, déprogrammation partielle du basculement 

Les maires ruraux ont mal accueilli cette décision pour plusieurs raisons. D’abord, ils perdent une compétence stratégique au profit d’un EPCI au sein duquel ils ont parfois du mal à se faire entendre. Ensuite, ils estiment que cette concentration de la compétence eau au sein de l’intercommunalité ne correspond pas toujours aux logiques des territoires. En effet, au sein de certains EPCI ruraux, de fortes différences peuvent se présenter entre les besoins en eau des communes. Par exemple, en montagne, l’importance de l’eau pour le déneigement ou le fonctionnement des canons à neige ne touche pas forcément toutes les communes d’un même EPCI. Il en est résulté des contestations, qui ont abouti à un compromis par la loi du 3 aout 2018. Cette loi prévoit que les communes des communautés de communes peuvent former des minorités de blocage (25 % des communes de l’intercommunalité représentant 20% de sa population) afin de repousser le transfert de cette compétence au 1er janvier 2026. Cette minorité de blocage devait être formée avant le 1er juillet 2019.

Une loi du 27 décembre 2019, a repoussé le délai pour former cette minorité de blocage au 1er janvier 2020). Surtout, cette loi a autorisé les communautés de communes et les communautés d’agglomération à rendre une partie de l’exercice de cette compétence aux communes via des conventions particulières. La compétence eau est ainsi de nouveau éparpillée, allant à l’encontre des préconisations initiales.

En résumé, une compétence qui reste dispersée

On observe trois situations différentes.

D’abord, pour les communes qui n’exerçaient plus la compétence eau avant même la loi NOTRe, alors leur situation reste inchangée (EPCI urbains majoritairement). La compétence eau revient aux EPCI.

Ensuite, pour les communes appartenant à des communautés de communes ou communauté d’agglomération qui n’ont pas signalé de minorité de blocage avant le 1er janvier 2020, l’exercice de la compétence eau a été automatiquement transféré aux intercommunalités au 1er janvier 2020. Dans ces intercommunalités, les EPCI peuvent néanmoins, via des conventions particulières, redonner une des quatre prérogatives de la compétence eau aux communes qui la composent.

Enfin, les communes appartenant à des intercommunalités où une minorité de blocage s’est manifesté avant le 1er janvier 2020 auront jusqu’au 1er janvier 2026 pour préparer le transfert de cette compétence.

Curieuse coïncidence ou hasard ? 2020 et 2026 sont des années d’élections municipales et communautaires : en repoussant le transfert de la compétence eau d’une échéance électorale à l’autre, le Parlement s’est condamné à ne pas trancher cette question de sitôt.

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Brexit, citoyens britanniques et élections municipales

Par Adrien Mongenet et Najib Bayoumi, étudiants à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Science Po Saint-Germain, le 10 février 2020

Le 31 janvier 2020 a vu le Royaume-Uni quitter l’Union européenne comme le permet l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE). Le Brexit a été voté par référendum le 23 juin 2016. Après près de quatre ans de négociations, il est devenu effectif. Parmi une des conséquences directes, les citoyens anglais en France ont perdu leur droit de vote.

Les règles électorales en place avant le Brexit : voter et se faire élire conseiller municipal en tant que citoyen européen non français

La citoyenneté européenne a été instituée en 1992 par le Traité de Maastricht. En France, le droit de vote des étrangers ressortissants de l’Union européenne n’a été prévu à l’article 88-3 de la Constitution qu’en 1993 par une loi constitutionnelle de 1993. Restait à appliquer cette disposition nouvelle. C’est en 1998 que le Parlement finit par adopter la loi organique qui devait fixer les conditions d’application de l’article 88-3. Ce n’est donc qu’en 2001 que les ressortissants européens ont pu voter pour la première fois lors d’une élection locale, à savoir lors des élections municipales de 2001.

Les citoyens britanniques, comme l’ensemble des ressortissants d’un pays de l’Union européenne, pouvaient ainsi voter aux élections municipales mais également devenir conseillers municipaux en figurant sur une liste. Pour cela, plusieurs conditions devaient être respectées.

Comme tout citoyen européen, les citoyens britanniques pouvaient voter aux élections municipales s’ils remplissaient certaines conditions. Selon l’article LO 227-2 du code électoral, ils devaient être inscrits, à leur demande, sur une liste électorale complémentaire relative aux élections municipales. Pour cela, ils devaient respecter les mêmes conditions que les citoyens français pour être électeurs. Ils devaient également posséder la capacité électorale dans leur pays d’origine ainsi qu’un domicile réel français ou une résidence à caractère continu d’au moins six mois.

Il y a aussi des critères d’éligibilité. Les citoyens ressortissants d’un pays de l’Union européenne peuvent se faire élire dans deux cas de figures différents. Premier cas de figure, ces citoyens européens sont inscrits sur une liste électorale complémentaire. Second cas de figure, ils ne sont pas inscrits mais sur cette liste électorale complémentaire, mais remplissent les conditions pour l’être, et en même temps sont inscrits au rôle d’un impôt direct communal (autrement dit, ils sont contribuables locaux).

S’ils peuvent être élus comme conseillers municipaux, les citoyens européens ne peuvent toutefois pas exercer les fonctions de maire ou d’adjoint.

Après le Brexit, les règles changent

A partir du 1er février 2020, lorsque le Royaume-Uni a quitté officiellement l’Union européenne, les citoyens britanniques ont perdu leur citoyenneté européenne et de ce fait, leur droit de voter et leur droit de se présenter aux élections municipales en France. En conséquence, l’ensemble des citoyens britanniques doivent être radiés des listes électorales par l’Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) en application de l’article L.16 du code électoral qui oblige l’Insee à radier les électeurs qui n’ont plus le droit de vote.

Que se passe-t-il pour les citoyens britanniques élus avant le Brexit

Du scrutin municipal de 2014 furent issus 766 conseillers municipaux, de nationalité britannique. Comme l’a expliqué le ministère de l’intérieur en juillet 2019, les conseillers municipaux britanniques qui sont actuellement en poste le resteront jusqu’aux prochaines élections de mars 2020. En effet, aucune disposition légale ne prévoit de démission d’office en cas de sortie de l’État membre dont l’élu est ressortissant. Le Brexit n’aura en ce sens aucune conséquence directe sur les mandats actuels, mais uniquement sur la future.

Seule solution pour continuer de voter et d’être éligible : obtenir la nationalité française… avant le 5 mars

Désormais, pour pouvoir voter et se présenter, les Britanniques restés en France devront obtenir la nationalité française. Si un ressortissant britannique obtenait la nationalité française à temps pour les élections municipales de 2020, il serait d’office inscrit par l’Insee sur les listes électorales en application de l’article L.11 du code électoral. Il pourra également demander son inscription directement en mairie. Cette demande d’inscription est possible jusqu’au sixième vendredi précédant le scrutin, voire jusqu’au dixième jour précédant le scrutin si leur naturalisation est intervenue après la clôture des délais d’inscription selon l’article L.30 du code électoral, c’est-à-dire jusqu’au 5 mars pour le premier tour.

Néanmoins, les négociations liées au Brexit ont été très longues, compliquées, et se sont étalées sur plusieurs années repoussant chaque fois la date de sortie du Royaume-Uni. En ce sens, les citoyens anglais étaient perpétuellement dans le flou et n’ont pas nécessairement pensé à faire cette demande de naturalisation. Ainsi, de nombreux élus locaux britanniques ne pourront pas se représenter ni même voter, il faudra attendre pour la plupart 2026, tout en faisant une demande de naturalisation.

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Municipales : un candidat a été condamné et déclaré inéligible mais il fait appel ou forme un pourvoi. Peut-il se présenter ?

par Camille Ancelot et Justine Caffeau-Martin, étudiantes à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain et d'Emmanuel Daoud, avocat à la cour, cabinet Vigo, le 23 janvier 2020

Malgré un risque d’inéligibilité, Maryse Joissains est candidate à la mairie d’Aix-en-Provence pour un quatrième mandat. Condamnée en mai dernier à six mois de prison avec sursis et à un an d’inéligibilité par la cour d’appel de Montpellier, elle a formé un pourvoi en cassation. Le droit lui permet bel et bien d’officialiser sa candidature sans attendre le jugement de la Cour de cassation, au risque toutefois de ne pas atteindre le premier scrutin. Dans le cas où la juridiction suprême se prononcerait en sa défaveur avant le premier tour, Maryse Joissains serait en effet contrainte de retirer sa candidature.

Maryse Joissains, condamnée pour détournement de fonds publics et prise illégale d’intérêts

Le 18 juillet 2018, Maryse Joissains a été condamnée par le tribunal correctionnel de Montpellier à un an avec sursis et dix ans d’inéligibilité pour avoir favorisé la promotion de son chauffeur personnel et l’embauche à la communauté de communes d’une collaboratrice chargée de la protection animale, alors même que ce domaine ne relève pas des compétences exercées par la communauté. Le tribunal a estimé qu’il s’agissait d’un usage frauduleux de l’argent public puisque les attributions de la collaboratrice, Sylvie Roche, étaient déjà exercées par l’un des services municipaux. Si Maryse Joissains considérait ce service insuffisant, elle avait la possibilité de le renforcer mais pas celle de créer un nouveau poste à l’échelon communautaire.

Après avoir fait appel, la maire de la deuxième plus importante commune des Bouches-du-Rhône a vu sa peine réduite à six mois de prison avec sursis et un an d’inéligibilité. Disposant d’une seconde voie de recours, elle a immédiatement formé un pourvoi en cassation dont l’audience publique est fixée au 19 février prochain. Pour autant, la décision ne sera pas prononcée à cette date. Il faudra patienter encore un peu afin de connaître le dénouement final. La décision « sera rendue dans un délai suffisamment restreint pour être connue avant les élections”, indique la Cour de cassation.

Dans quelles situations un candidat peut-il être déclaré inéligible ?

Selon l’article L. 199 du code électoral, “sont inéligibles les personnes désignées à l’article L. 6 et celles privées de leur droit d’éligibilité par décision judiciaire en application des lois qui autorisent cette privation.”

Les actes répréhensibles d’inéligibilité sont donc recensés dans le code électoral et le code pénal. Il s’agit des crimes et délits d’une particulière gravité (articles 131-26 à 136-26-2 du code pénal), du refus d’exercer des fonctions confiées par la loi (articles L. 204 et L. 235 du code électoral), des manquements aux obligations déclaratives auprès de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (articles L.O. 128 et L.O. 136-2 du code électoral), des manquements aux règles des campagnes électorales (articles L. 118-3 et L.O. 136-1 du code électoral), des manoeuvres frauduleuses portant atteinte à la sincérité du scrutin (articles L.118-4 et L.O 136-3 du code électoral) et, enfin, des manquements aux obligations fiscales (article L.O. 136-4 du code électoral).

C’est le juge administratif qui est compétent pour les contentieux directement liés aux élections alors que le juge pénal est chargé de juger les personnes soupçonnées d’avoir enfreint le code pénal.

Selon la juridiction compétente, les peines d’inéligibilité encourues ne sont pas les mêmes. Là où un juge administratif ne peut pas prononcer une peine d’inéligibilité supérieure à 3 ans, un juge pénal est en mesure de condamner la personne reconnue coupable à une peine complémentaire pouvant atteindre les 10 ans d’inéligibilité.

S’agissant de Maryse Joissains, le procès a été mené devant les juridictions pénales au motif de détournement de fonds publics et prise illégale d’intérêts (articles 432-15et 432-12 du code pénal). Ces délits entraînent obligatoirement l’inéligibilité du condamné. Depuis la promulgation des lois pour la confiance dans la vie politique de 2017, ces peines complémentaires d’inéligibilité sont en effet obligatoires pour tout manquement à la probité.

Pourquoi une personne déclarée inéligible peut-elle se porter candidat aux élections municipales ?

Le 10 janvier, Maryse Joissains a déclaré : « Je bénéficie de la présomption d’innocence, j’ai toutes les capacités pour me présenter ». Mais que dit la loi quant à cette possibilité ?

L’inéligibilité prononcée par la Cour d’appel le 28 mai dernier interdit à Maryse Joissains de se porter candidate. En revanche, son pourvoi formé en cassation constitue une voie extraordinaire de recours. En matière pénale, le pourvoi en cassation a pour effet de suspendre l’exécution de la peine prononcée en première instance ou en appel, sauf si cette peine est assortie d’une exécution provisoire. L’arrêt rendu par la cour d’appel dans le procès de Maryse Joissains ne prononce pas de peine assortie d’une exécution provisoire; elle bénéficie donc bel et bien de la présomption d’innocence et l’inéligibilité à laquelle elle a été condamnée est suspendue jusqu’au rendu de la décision de la Cour de cassation.

Maryse Joissains déjà condamnée en 1986 : est-il possible de se présenter aux élections municipales malgré l’absence de casier judiciaire vierge ?

Maryse Joissains avait déjà été condamnée pour recel d’abus de biens sociaux en 1986. Pourquoi a-t-elle pu se présenter à toutes les élections municipales depuis 2001 ? Car posséder un casier judiciaire chargé ne constitue pas un facteur d’inéligibilité. La loi du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique prévoyait d’exiger un casier judiciaire totalement vierge pour pouvoir candidater à n’importe quel type d’élection politique. Cette disposition, qui était aussi une promesse de Jean-Luc Mélenchon, a été abandonnée pour risque d’inconstitutionnalité, comme le prévoyaient Les Surligneurs. Comme l’a expliqué la ministre de la Justice Nicole Belloubet, cette disposition reviendrait à condamner les délinquants et les criminels à l’inéligibilité de manière automatique, sans prendre en compte les parcours individuels. Ces peines automatiques seraient contraires au principe d’individualisation des peines garanti par la Constitution.

Maryse Joissains : une candidature parfaitement licite, pour le moment…

Maryse Joissains est donc actuellement libre de se présenter aux élections municipales 2020 d’Aix-en-Provence. Néanmoins, il n’y a aucune certitude pour la suite. Si le pourvoi de la candidate est rejeté à quelques semaines, voire quelques jours du premier tour de l’élection municipale (le 15 mars), la peine de la cour d’appel de Montpellier s’appliquera et Maryse Joissains se verra contrainte de retirer sa candidature et de quitter ses fonctions de maire. A l’inverse, si la Cour de cassation casse le jugement, la condamnation sera annulée, laissant le champ libre à Maryse Joissains pour se présenter devant les électeurs.

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Filmer et photographier des policiers : comment le droit européen protège les manifestants et les journalistes ?

par Vincent Couronne, docteur en droit public, enseignant à Paris Saclay et chercheur associé au VIP (Paris Saclay), le 9 janvier 2020

À l’heure où nombre de manifestants et journalistes se voient contester le droit de filmer ou photographier, le sénateur de l’Hérault Jean-Pierre Grand avait proposé de mettre à l’amende ceux qui s’aventureraient à diffuser des images de forces de l’ordre sans leur consentement. Avis aux journalistes pendant les manifestations contre la réforme des retraites de ce jeudi 9 janvier… Fort heureusement, l’amendement a été déclaré « irrecevable » au Sénat. C’est une bonne nouvelle, car le texte aurait été contraire à la Constitution, au droit de l’Union européenne et la Convention européenne des droits de l’homme.

La liberté d’expression des citoyens prime sur la protection de la vie privée des policiers

Le pouvoir sera sans doute tenté, encore, de réduire les libertés au nom de la sécurité publique ou de la vie privée des policiers qui, il est vrai, font face parfois à des menaces lorsque leur identité est dévoilée. Mais il n’est pas inutile, quelles que soient les mesures envisagées (circulaire, loi…) de garder en tête que lors d’une manifestation, on peut filmer des forces de l’ordre et ce, quand bien même on ne serait pas un journaliste porteur d’une carte de presse. De ce point de vue, le droit européen offre une protection particulièrement avancée, protection qui s’impose à la France quelles que soient les volontés des acteurs politiques nationaux ou sur le terrain. Pourquoi ?

Parce que la liberté d’expression primera la plupart du temps sur la protection de la vie privée des policiers ou sur d’autres considérations tenant par exemple à la sûreté de l’État. C’est que dans une société démocratique, la protection de la liberté d’expression est particulièrement forte : elle permet de diffuser des informations qui pourront non seulement être « accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes », mais aussi heurter, choquer ou inquiéter l’État ou une partie de la population. La Cour européenne des droits de l’homme affirme ce principe sans relâche depuis 1976, dans des décisions que les États ont accepté volontairement de respecter. L’article 46 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit en effet que les États « s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour ».

Qu’en est-il lorsqu’une personne souhaite diffuser des images de membres de forces de l’ordre ?

En France, État membre à la fois de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’homme, cette personne sera doublement protégée.

Du côté du droit de l’Union européenne, il se trouve que les images sont des données à caractère personnel, protégées par le Règlement général sur la protection des données (RGPD), un acte législatif adopté par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne pour améliorer la protection des données des personnes faisant l’objet d’un traitement. Tout traitement de ces données, donc la publication de vidéos (voir l’article 4 paragraphe 2 du RGPD), devrait donc normalement faire l’objet d’une autorisation par la personne concernée, par exemple le policier.

Mais le RGPD, au nom de la liberté d’expression, pose une exception, et pas des moindres : le traitement de données personnelles à des fins journalistiques, sauf cas exceptionnels, n’a pas à faire l’objet d’une autorisation. C’est que le journaliste est considéré en Europe comme un véritable « chien de garde de la démocratie » et bénéficie, à ce titre, d’une liberté d’expression renforcée. Cette position constante de la Cour européenne des droits de l’homme – la Cour chargée de faire respecter la Convention du même nom – a fortement influencé l’inscription de cette exception dans la loi de l’Union européenne.

Et ce n’est pas tout : l’exception ne vaut pas qu’à l’égard des journalistes, mais de tous ceux qui utilisent les images « à des fins journalistiques », selon la formulation utilisée dans le RGPD. Cela a amené la Cour de justice de l’Union européenne à considérer dans une décision récente qu’une personne, qui n’est pas journaliste de profession, mais qui filme un policier prenant sa déposition et la diffuse sans son autorisation sur Youtube, est considérée comme agissant « à des fins journalistiques ». Cette personne est donc protégée par le droit à la liberté d’expression.

Au final, qui est protégé par la liberté d’expression lorsqu’il diffuse des données personnelles qui permettent d’identifier une personne ? Ce sont tous ceux qui agissent à des fins de journalisme, pour divulguer au public des informations, des opinions ou des idées.

Mais il faut aussi prendre en compte la contribution à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée, l’objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée (a-t-elle commis un délit ou un crime ?), le contenu, la forme et les répercussions de la publication, le mode et les circonstances dans lesquelles les informations ont été obtenues ainsi que leur véracité. C’est la position des deux plus hautes cours européennes : la Cour de justice de l’Union européenne, et la Cour européenne des droits de l’homme.

Attention à minimiser au maximum la diffusion des données personnelles (visages, noms, etc.), notamment celles des forces de l’ordre

Attention toutefois, les personnes qui agissent dans un but journalistique doivent respecter le principe de la « minimisation des données personnelles » : elles ne doivent traiter (diffuser sur internet, divulguer dans un article…) que les données personnelles nécessaires à la démonstration. L’impact sur la vie privée des personnes doit être le plus réduit possible, comme le prévoit là encore le RGPD. Inutile donc de montrer les visages de manifestants mais aussi de policier, si ce n’est pas nécessaire. Chacun a droit au respect de sa vie privée et les conséquences d’une diffusion massive de données personnelles peuvent être particulièrement désagréables, voire dramatiques pour certains, en particulier pour les agents des forces de l’ordre.

Conclusion : lors d’une manifestation, toute personne peut prendre des images et les diffuser, à condition qu’elle agisse dans un but journalistique, qu’elle ne traite que le minimum utile de données personnelles (visages, voix de passants, etc.). Par ailleurs, les visages des agents de certains services d’intervention et de renseignement listés dans un arrêté de 2011 doivent impérativement être floutées.

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L’association de Soutien à Patrick Balkany, créée par des habitants de Levallois, souhaitait payer sa caution via un appel aux dons pour que l’intéressé puisse sortir de prison. Est-ce juridiquement possible ?

Par Emmanuel Daoud, avocat, et Juliette Hénon, juriste, Cabinet Vigo

Trois levalloisiens ont déposé, mercredi 6 novembre 2019, les statuts d’une « Association de Soutien à Patrick Balkany », dont l’objet est de payer la caution de leur ancien maire, condamné à quatre ans et cinq ans de prison ferme pour, en résumé, fraude fiscale et blanchiment. Depuis, il a fait appel et déposé une première demande de mise en liberté, qui a été rejetée. Le juge doit statuer sur une deuxième demande.

Si la cour d’appel avait accédé à cette deuxième demande de Patrick Balkany, ce dernier aurait tout de même s’acquitter d’une caution de 500 000 euros pour pouvoir effectivement sortir de prison dans l’attente de son procès d’appel. C’est la loi : en vertu des articles 148-1, 141-1, 139 et 138, alinéa 11° du code de procédure pénale pris ensemble et tels qu’appliqués par la Cour de cassation, lorsqu’un détenu obtient une mise en liberté sous contrôle judiciaire, il ne peut être libéré avant d’avoir versé une somme convenue par avance.

En attendant une troisième demande de mise en liberté, l’association de soutien à Patrick Balkany poursuit-elle un but légal ?

L’article 40 de la loi du 29 juillet 1881 prohibe le fait d’annoncer publiquement ou d’ouvrir des souscriptions ayant pour objet de compenser des amendes, frais et dommages-intérêts infligés par des condamnations judiciaires. Mais le versement d’une caution s’assimile plutôt à une modalité de la remise en liberté et in fine, de ce qu’on appelle le contrôle judiciaire, qui doit être distingué de la condamnation judiciaire. La caution n’est issue d’une condamnation, et ne peut donc être assimilée aux « amendes, frais et dommages-intérêts prononcés par des condamnations judiciaires ». Une association ayant pour but de financer une caution judiciaire ne serait donc pas visée par le code de procédure pénale (articles cités plus haut).

Ce raisonnement est toutefois contredit par l’article 142 du code de procédure pénale. Aux termes de cet article, le cautionnement vise à garantir deux éléments :

–       Le paiement de la réparation des dommages causés par l’infraction et le paiement des amendes.
–       La représentation du mis en examen (ou prévenu ou accusé selon la gravité de l’infraction)  à tous les actes de la procédure et pour l’exécution du jugement.

C’est ce dernier cas qui importe ici : garantir la représentation de Patrick Balkany en tant que prévenu a pour objet de s’assurer qu’il sera présent ou représenté à tous les actes de la procédure et jusqu’au terme de celle-ci. Ainsi, s’il satisfait à toutes ses obligations du contrôle judiciaire, s’il se soumet à l’exécution du jugement et se présente à tous les actes de la procédure, la partie de la caution correspondant à la « représentation en justice » du cautionnement lui sera restituée.

Ainsi, il semble bien qu’une association ne puisse légalement verser une caution à la place de la personne poursuivie. En cela, l’objet même de l’association tel que présenté devant les médias est illégal.

Reste que tout cela est bien théorique : il suffit que l’association, si elle recueille suffisamment d’argent, le donne voire le prête aux époux Balkany, qui le verseront au Trésor public.

Par ailleurs, Patrick Balkany se déclare insolvable (c’est-à-dire « ruiné » et incapable de payer ses dettes) : cette circonstance a-t-elle une incidence sur la caution ?

Patrick Balkany a fait savoir qu’il n’avait « plus un centime » et ne pouvait donc s’acquitter du paiement de la caution fixée. Il faut savoir que la cour de cassation, pour fixer le montant de la caution, prend en compte toutes les ressources et fonds dont dispose la personne mise en examen, et ne s’arrête pas aux déclarations d’insolvabilité des prévenus. Elle a par exemple jugé qu’une procédure de redressement judiciaire ne constitue pas une présomption d’insolvabilité faisant obstacle au versement de la caution, ou que le fixement de la caution ne pouvait se baser uniquement sur les seules allégations du mis en examen quant à sa solvabilité. C’est logique : l’insolvabilité doit être constatée par un jugement ou tout autre acte officiel ; et c’est seulement sur la base de cet acte officiel que le juge chargé de fixer la caution pourra évaluer le montant de la caution. En somme, si un juge vient à constater la faillite personnelle de Patrick Balkany, alors la caution pourra être fixée à un montant moindre.  Dans notre cas, l’état du patrimoine de Patrick Balkany n’est connu qu’à travers ses propres déclarations.

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Nominations à la Commission européenne : c’est au tour du Parlement européen de trancher

Thomas Destailleur, Docteur en droit public & Postdoctoral Research Fellow, Université Rennes 1

Alors que le processus de désignation de la prochaine Présidente de la Commission européenne s’est achevé le 16 juillet dernier par un vote du Parlement européen en faveur de l’allemande Ursula Von Der Leyen (384 voix sur les 747 eurodéputés), l’attention est désormais toute portée sur la désignation des autres membres du collège de cette Commission, dont la liste a été communiquée le 10 septembre. Les commissaires – c’est à dire les membres du collège de la Commission européenne – pressentis devront désormais passer et réussir des auditions devant le Parlement européen dont l’issue est incertaine, car il existe des précédents pour lesquels certaines candidatures ont été rejetées. Ces auditions constituent un véritable test pour certaines figures, à l’image de Sylvie Goulard et Didier Reynders, lesquels font parallèlement l’objet d’une procédure judiciaire dans leur pays.

Une procédure de nomination des commissaires en 4 étapes

Le collège de la Commission – Président(e) et Commissaires – est nommé pour 5 ans, c’est à dire pour la durée de la législature du Parlement européen. Une fois le nom du Président arrêté par les États membres et approuvé par le Parlement européen (article 17 § 7 TUE), le processus de désignation des commissaires peut débuter :

1/ Les États suggèrent des noms de commissaires ;

2/ Ces noms sont listés dans un acte officiel par le Conseil (représentants des gouvernements) après qu’il ait trouvé un commun accord avec la Présidente de la Commission ;

3/ Chaque candidat est auditionné par le Parlement européen, qui approuve ou rejette la liste par un vote ;

4/ En cas d’approbation, c’est le Conseil européen (chefs d’État) qui nomme formellement les membres de la Commission.

Avant 2014, il y avait autant de commissaires que d’États membres (soit 28). Pour éviter une complexification du fonctionnement du collège de la Commission, les États ont décidé en 2007 de réduire sa composition aux 2/3 du nombre d’États, soit 19 commissaires pour 28 États (article 17 § 5 TUE). Mais cette réduction n’a jamais été appliquée. Dès 2014 – c’est à dire dès l’année où le nouveau système aurait dû être mis en place –, le Conseil européen (les chefs d’États) a réinstauré le système initial d’un commissaire par État membre. En n’ayant pas l’assurance d’avoir un commissaire d’origine nationale, les États ont en effet finalement craint de perdre un pouvoir d’influence sur la composition de la Commission.

Des critères bien vagues sur la qualité et les compétences des commissaires

Les noms des futurs commissaires sont « suggérés par les États » (article 17 § 7 TUE). Les critères sont assez vagues : compétence générale, engagement européen, et garanties d’indépendance (article 17 § 3 TUE) : un commissaire ne doit accepter ni recevoir d’ordres d’aucun gouvernement, d’aucune personne physique (individu) ou morale (société). Pierre Moscovici avait ainsi manifesté une grande indépendance en tant que commissaire aux affaires économiques proposé par la France en 2014, lorsqu’il a annoncé que la France devait, sous peine de procédure engagée par la Commission, respecter les règles européennes en matière de déficit excessif. Au contraire, sous la Commission Barosso II (2010-2014), le Commissaire maltais John Dalli été encouragé à démissionner (ce qu’il fit) à la suite de rencontres officieuses avec des industriels du tabac durant la négociation d’une future directive sur le tabac.

À côté de ces critères de désignation résultant des textes, il existe un critère plus officieux : l’honorabilité des candidats. On se souvient de quelle façon la confiance dans la Commission avait été entachée par Edith Cresson, condamnée par la Cour de justice pour avoir embauché un proche chirurgien-dentiste dans des conditions irrégulières (visiteur scientifique chargé de conseiller la Commission sur la base d’activités scientifiques de haut niveau que ne possédaient pas ici le médecin). D’où également la polémique autour de la nomination de Sylvie Goulard, entendue par la justice en France.

Objectifs des auditions devant le Parlement européen

Pour la période 2019-2024, la Présidente de la Commission Ursula von der Leyen, a présenté une liste de candidats commissaires de 26 noms, 14 hommes et 12 femmes (le Royaume-Uni n’a pas proposé de commissaire). Chaque Commissaire fera l’objet d’une audition de 3 heures retransmise en directe en ligne devant la ou les commissions permanentes du Parlement correspondant au portefeuille du candidat. Ainsi, la française Sylvie Goulard, commissaire proposée au marché intérieur, l’industrie, la défense et l’espace, sera auditionnée le 2 octobre par la commission Marché intérieur et protection du consommateur (IMCO) et la commission Industrie, Recherche et Energie (ITRE).

Ces auditions vont permettre au Parlement européen nouvellement élu de donner le ton sur ses rapports futurs avec la Commission. Longtemps relayé au stade de simple observateur, le Parlement européen a vu son rôle s’accroître par les traités ces dernières décennies. Les auditions, et l’approbation par les eurodéputés de la liste des commissaires, sont désormais essentielles pour bâtir une relation de confiance entre le Parlement et la Commission. Le Parlement dispose en effet du pouvoir d’adopter une mention de censure (article 17 § 8 TUE) obligeant le collège de la Commission à démissionner (sur le modèle de de l’article 50 de la Constitution française).

Plus concrètement, ces auditions ont pour but d’évaluer l’aptitude du candidat au poste visé. Ainsi, les eurodéputés demanderont probablement à clarifier le périmètre de certains portefeuilles comme : commissaire « à la démocratie et la démographie » (pour la croate Dubravka Suica), ou commissaire pour « protéger notre mode de vie européen » (pour le grec Margaritis Schinas) dont la dénomination fait polémique.

D’autres questions seront techniques. On peut imaginer que le luxembourgeois Nicolas Schmidt, candidat commissaire à l’emploi, sera interrogé sur la méthode pour parvenir à instaurer un salaire minimum dans chaque État (engagement pris par Ursula von der Leyen). L’expérience des candidats sera également questionnée. En particulier, on peut s’attendre à ce que le jeune Lituanien de 28 ans Virginijus SinKevicius, candidat commissaire à l’environnement et aux océans, soit interrogé sur sa capacité à s’imposer au sein de la bureaucratie de la Commission. Enfin, et c’est probablement le point le plus clivant, l’honorabilité des candidats sera évoquée. Sylvie Goulard (emplois fictifs au Parlement européen) et le candidat belge Didier Reynders (pots de vin dans le cadre plusieurs marchés publics) seront particulièrement attendus.

Des auditions au résultat imprévisible

A l’issue des auditions, chaque commission interne au Parlement européen émettra un rapport sur le candidat auditionné. Puis le Parlement approuvera ou rejettera la liste des commissaires en session plénière (vote de tous les eurodéputés). Il est important de noter que le Parlement ne peut juridiquement pas voter pour chaque commissaire individuellement, et faire en quelque sorte le tri dans la liste. Il s’agit d’un vote global sur l’ensemble des candidats. C’est pourquoi les eurodéputés ne prendront pas le risque de rejeter une liste entière si une ou deux candidatures seulement n’ont pas convaincu. En 2014, bien que le commissaire Tibor Navracsics d’origine hongroise n’ait pas obtenu le soutien du Parlement pour ses réponses liées à la protection de l’État de droit en Hongrie, les eurodéputés ont tout de même approuvé le collège le Commission.

Ainsi, le Parlement voit son pouvoir restreint : soit il rejette la liste entière et crée une crise, soit il l’approuve bien que certains candidats lui paraissent inapte au poste de commissaire. Cependant, les eurodéputés ont pris l’habitude en commission de voter sur la prestation de chaque candidat, juste avant le vote définitif en session plénière. Ce vote n’est pas juridiquement contraignant (à l’inverse du vote en session plénière), mais il introduit une forme de pression sur le candidat commissaire en question (ainsi, la slovène Alenka Bratusek en 2014, pour le poste de l’énergie, qui a décidé de se retirer).

Il est difficile à ce stade de déterminer de quelle façon les auditions se dérouleront et quelle sera la position du Parlement européen, d’autant qu’une partie du jeu se passe en coulisse. On soulignera toutefois que la Présidente Usurla von der Leyen n’a été élue qu’avec une courte majorité au Parlement (384 voix sur les 374 requises) et qu’elle n’a donc pas suffisamment convaincu au Parlement. Afin d’éviter un vote négatif en session plénière, il n’est pas impossible que certains candidats soient amenés à se retirer s’ils font l’objet d’un avis négatif par la commission compétente du Parlement. Plus généralement, on peut s’attendre aussi bien à des auditions aussi agitées que celles de certains membres du gouvernement de Trump en 2017, ou au contraire à des auditions qui se passeront dans une relative quiétude.

Réponse à partir de la semaine prochaine.

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Le trilogue, un compromis entre efficacité et responsabilité ?

Noémie Chardon, sous la direction de Tania Racho

Du 23 au 26 mai 2019, les citoyens de 28 États membres ont voté pour élire leurs représentants au sein du Parlement européen, acteurs des futures législations de l’Union européenne. Le défi, comme pour les générations précédentes, sera de s’entendre avec 27 autres États membres, au sein du Parlement européen mais également avec les membres de la Commission européenne et du Conseil (réunissant les ministres), pour mettre en place des règles communes et répondre rapidement aux besoins des citoyens. Or, légiférer avec autant de monde autour de la table n’est pas toujours chose facile. C’est là qu’entre en jeu le processus du trilogue pour tenter de pallier le problème d’efficacité de la procédure législative de l’Union. 

Le trilogue est une réunion informelle entre les trois institutions législatives de l’Union européenne qui se tient pendant la procédure législative ordinaire (la procédure législative la plus commune pour l’UE). Elle permet aux négociateurs issus de ces différentes institutions (députés, membres de la Commission et du Conseil) de se mettre d’accord sur un compromis qui est validé par chaque institution chacune selon sa propre procédure. Ce compromis est ensuite entériné par un vote en séance plénière pour le Parlement européen et voté par le collège des ministres pour le Conseil de l’Union européenne. Ces réunions ne se tiennent donc qu’en cas de désaccord entre la Commission, le Conseil et le Parlement européens, ce qui est souvent le cas. 

Mais cette pratique est largement remise en cause, notamment en raison de son absence de transparence : les discussions se tenant au cours de cette réunion ne sont pas rendues publiques, ce qui est perçu comme anti-démocratique. 

L’évolution du rôle du Parlement européen qui a imposé l’instauration d’un trilogue interinstitutionnel 

Le trilogue semble être une conséquence du développement des pouvoirs du Parlement européen depuis le traité de Maastricht (entré en vigueur en 1993) : celui-ci introduit l’idée de la « codécision » dans le processus d’élaboration des textes européens, en rendant l’accord du Parlement obligatoire pour l’adoption de ces textes. Le Parlement a ainsi obtenu la mise en place d’un dialogue structuré avec la Commission et le Conseil, ce qui a donné la réunion où se déroule ce trilogue actuellement.

Si le Conseil, habitué avant cela à avoir toujours le dernier mot, a eu du mal à s’adapter : le Parlement, fort d’une légitimité grandissante, a entendu faire valoir ses vues, ce qui a conduit à généraliser la pratique des réunions informelles destinées à désamorcer les conflits entre les trois institutions. Sans quoi, le processus législatif restait bloqué. Dans les années 1990, ce trilogue devient un élément déterminant de la procédure législative. Les co-législateurs (Commission, Conseil, Parlement) en font peu à peu une habitude car le trilogue apporte une pacification des relations en matière législative et répond à l’élargissement important de 2004 (lorsque l’UE est passée de 15 à 25 États membres). Il a ainsi permis de refondre rapidement le droit européen pour l’adapter à cet élargissement. 

Faut-il mettre fin à cette méthode peu transparente et contournant d’une certaine manière les députés européens ? En pratique, chaque institution voit ses propres intérêts dans la pratique du trilogue : pour le Conseil , l’accélération de la procédure législative permise par le trilogue permet à l’État membre président de l’Union européenne durant six mois d’afficher un bilan positif à la fin de son mandat. Il est vrai que ce trilogue a permis de réduire le temps d’adoption des textes de 17 à 12 mois environ. Du côté de la Commission, plus un accord est conclu rapidement, plus il est proche du texte initial qu’elle a proposé ; de plus, le trilogue lui permet de rester impliquée dans la procédure législative, sans quoi elle serait totalement dessaisie une fois qu’elle a émis une proposition de texte. Enfin, pour le Parlement, l’intérêt est d’inciter la Commission et le Conseil à faire des concessions. Mais l’avantage se présente surtout pour les députés les plus influents : généralement les hiérarques du Parlement dont l’ancienneté leur permet d’être choisis pour participer aux trilogues. 

Cependant, vingt ans après l’émergence des trilogues, alors que des réunions informelles se tiennent presque chaque jour au Parlement européen et au Conseil de l’UE, la question de la légitimité de ce dispositif a débordé jusque dans le débat public.

Le trilogue, un processus non règlementé qui remet en cause la législation et les principes démocratiques de l’Union 

Puisque l’objectif des trilogues est d’arriver à un accord rapide entre les institutions, on peut d’abord se questionner sur la qualité des normes adoptées. Celle-ci n’est-elle pas remise en cause par un processus trop rapide qui s’intéresse avant tout à la nécessité de légiférer (et donc à la quantité de texte plutôt qu’à leur qualité voire leur utilité) ? À cette première question importante s’ajoute celle de la confiance interinstitutionnelle entre la Commission, le Conseil et le Parlement. Tous ne sont pas égaux face au trilogue : chaque député y participant est doté d’un mandat public des autres députés, ce qui n’est le cas ni des négociateurs de la Commission, ni de ceux du Conseil, qui sont donc avantagés. 

Cela mène donc à la remise en cause la plus pertinente probablement du trilogue : le manque de transparence par construction : des réunions informelles où ce qui se dit ne peut être complètement contrôlé, donnant une perception de carence démocratique. 

C’est pourquoi une procédure de trilogue s’est mise en place au fil des années, majoritairement dans des actes interinstitutionnels (la Déclaration commune de 1999, Mieux légiférer et la Déclaration commune de 2007) décidés entre les institutions européennes pour établir un certain cheminement à respecter pour le trilogue. En conclusion de son enquête ouverte en 2015 sur le trilogue, la médiatrice européenne se félicitait ainsi d’une amélioration du système du trilogue dont les résultats sont aujourd’hui écrits, présentés et approuvés de manière officielle en réunion plénière dans les institutions. 

De plus, la décision du Tribunal de l’Union de mars 2018 a donné raison à un fonctionnaire européen qui avait introduit un recours juridictionnel contre le Parlement européen qui refusait de communiquer des documents conclusifs de réunions en trilogue. Le juge européen a conclu dans cette affaire que les principes de publicité et de transparence sont inhérents à toutes les procédures législatives de l’Union, y compris donc au trilogue alors même qu’aucun texte ne le prévoit. Le Tribunal a ainsi ouvert une brèche en autorisant la consultation de certains documents de négociation utilisés pour les trilogues. Cette affaire apparait comme un point d’orgue dans l’avancée de la démocratisation des trilogues, et donc de la procédure même d’élaboration des lois européennes. 

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Le rôle du Parlement européen dans la protection des données personnelles

Antoine Petel, doctorant en droit européen

Avec la transformation numérique des sociétés, la gestion et la protection des données personnelles représentent un enjeu majeur pour les citoyens européens. Sous l’effet de la multiplication des échanges et de l’internationalité des parties prenantes, protéger les données personnelles des citoyens européens impose une action à l’échelon européen, sinon international, comme l’a récemment montré l’affaire Cambridge Analytica.

Dans cet objectif, l’Union européenne peut agir par l’article 16 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui garantit un droit à la protection des données personnelles à toute personne, et par les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux garantissant le respect de la vie privée et la protection des données personnelles.

Bien conscient des enjeux actuels, mais surtout futurs sur cette question, le Parlement européen a depuis quelques années développé des initiatives pour rechercher l’équilibre entre le renforcement de la sécurité et la sauvegarde des Droits de l’homme.

IL CONÇOIT LES RÈGLES SUR LA PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES 

Selon la procédure ordinaire de codécision – une procédure dans laquelle il est à égalité avec le Conseil réunissant les représentants des États membres – le Parlement européen conçoit et adopte la législation européenne en matière de protection des données personnelles.

Si de nombreux textes ont été adoptés sur le sujet, le Règlement général sur la protection des données entré en vigueur en mai 2018 marque assurément un tournant. D’abord en conférant de nouveaux et nombreux droits aux citoyens dans la protection de leurs données personnelles, ensuite en s’appliquant directement dans l’ordre juridique des Etats membres sans passer par l’étape d’une transposition nationale, longue et potentiellement inégale selon les États. Ces éléments renforcent considérablement l’efficacité de la protection des données personnelles au niveau européen. Ainsi les citoyens peuvent-ils directement opposer ce règlement aux entreprises (dont les GAFAM) et à l’État.

Par ailleurs, la protection des données personnelles concerne également des domaines aussi concrets que la politique de lutte contre le terrorisme : ainsi le Parlement européen a exprimé son opposition à certaines mesures prônées par la Commission européenne, comme cette proposition de directive de 2013 censée permettre l’utilisation des données des dossiers passagers aériens pour la prévention et la détection des infractions terroristes et autres formes graves de criminalité, ainsi que pour les enquêtes et les poursuites en la matière (système PNR de l’Union européenne). Le Parlement européen avait alors voté contre cette proposition, la jugeant disproportionnée et trop attentatoire aux droits fondamentaux. Cependant, après la vague d’attentats en Europe débutée en 2015, le Parlement a revu sa position et a négocié un compromis avec le Conseil de l’Union européenne pour adopter une directive en 2016.

IL EXPRIME SA POSITION PAR LE BIAIS DE RÉSOLUTIONS

Une résolution est un acte juridique non contraignant exprimant la position d’une institution de l’Union européenne sur un problème donné. A travers ses résolutions, le Parlement européen est en capacité de rendre public son avis sur les questions qu’il souhaite.

Concernant par exemple la création du bouclier de protection des données (ou « Privacy Shield »), issu d’un accord de février 2016 entre l’Union européenne et les Etats-Unis concernant les échanges de données transatlantiques. Ce mécanisme permet que les données personnelles des citoyens de l’Union européenne transmises à des entreprises américaines soient soumises à des règles qui assurent un niveau de protection adéquat et similaire de celui proposé par l’Union européenne. Le Parlement européen a eu l’occasion de saluer les efforts consentis pour améliorer ce bouclier dans une résolution du 26 mai 2016 sur les flux transatlantiques de données.

Il reste toutefois attentif à ce que cet instrument apporte une garantie suffisante quant à la préservation des données personnelles des citoyens de l’Union européenne, dans le respect de la Charte des droits fondamentaux de l’Union et des nouvelles règles européennes en matière de protection des données.

Il a également adopté le 12 mars 2014 une résolution sur le programme de surveillance de l’Agence américaine de sécurité nationale, sur les organismes de surveillance de plusieurs États membres et leurs incidences sur les droits fondamentaux des citoyens de l’Union européenne, et sur la coopération transatlantique dans le domaine de la justice et des affaires intérieures. Cette résolution a marqué la conclusion d’une enquête du Parlement européen d’une durée de six mois sur la surveillance électronique de masse des citoyens européens, lancée à la suite des révélations de juin 2013 concernant l’espionnage auquel se seraient livrés les États-Unis et certains pays de l’Union.

Enfin, dans le cadre de la réforme d’Europol (Agence de coopération policière de l’Union européenne soutenant les États membres dans leur lutte contre la grande criminalité internationale et le terrorisme), le Parlement européen avait appelé à l’abrogation de la directive sur la conservation des données au motif qu’elle était disproportionnée, avant que celle-ci ne soit finalement annulée par la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt de 2014.

IL ENQUÊTE SUR L’EXISTENCE D’INFRACTIONS PRÉSUMÉES AU DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE

Le Parlement européen peut, à la demande d’un quart des députés qui le composent, constituer une commission d’enquête pour examiner des allégations d’infractions ou de mauvaise administration dans l’application du droit de l’Union européenne. Il n’est compétent que pour les actions d’une institution ou organe de l’Union européenne, d’une administration publique d’un État membre, ou de personnes mandatées par le droit de l’Union pour appliquer celui-ci.

Parmi les exemples récents, le Parlement européen a notamment créé une commission d’enquête à la suite de l’affaire Cambridge Analytica, dont a résulté une résolution publiée le 25 octobre 2018. Dans celle-ci, les députés européens ont d’une part proposé un audit complet de Facebook, et d’autre part, ont souligné l’urgence de contrer toute tentative de manipulation des élections européennes et d’adapter les législations électorales à la nouvelle réalité numérique et ont proposé en conséquence des mesures afin d’empêcher l’ingérence électorale via les médias sociaux.

Forte des promesses économiques qu’elle offre, le développement de l’économie des données est encouragé par les décideurs politiques et les entreprises. Toutefois, parce qu’il représente les citoyens de l’Union européenne, premiers concernés par les problématiques de la circulation des données personnelles, l’action du Parlement européen dans ce domaine est primordiale.

Dans le cadre de la prochaine mandature, avec le développement programmé de l’intelligence artificielle qui nécessitera une augmentation du volume de données disponibles, le Parlement européen aura pour mission de garantir un niveau de protection élevé des données des citoyens.  

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Quel rôle pour le Parlement européen en matière de fiscalité ?

Olivier Peiffert, Maître de conférences à l’Université Sorbonne Nouvelle - Paris 3 - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

 

Les élections au Parlement européen du 23 au 29 mai 2019 se dérouleront dans un contexte marqué par la crise de la dette publique ainsi que par les révélations successives de collectifs de journalistes (LuxLeaks, Panama Papers, Cum-ex etc.) dénonçant l’ampleur du phénomène de fraude et d’évasion fiscale, notamment dans l’Union européenne. 

Il n’est pas inutile d’expliquer en quoi la composition future du Parlement européen est susceptible d’avoir une incidence sur l’agenda politique en matière fiscale. D’autant que les pouvoirs réels du Parlement européen dans le domaine de la fiscalité ne sont pas aisés à saisir.

Un Parlement aux pouvoirs limités en matière fiscale

Il faut d’emblée préciser que, à ce jour, il appartient avant tout aux États membres de l’Union européenne de définir et de prélever l’impôt sur leurs territoires respectifs. L’action de l’Union européenne dans le champ de la fiscalité demeure modeste et concerne essentiellement le bon fonctionnement du marché intérieur et la libre concurrence. En tout état de cause, les institutions de l’Union européennes, dont le Parlement européen, ne peuvent pas agir au-delà de ce cadre. 

De plus, si l’on s’intéresse aux différentes hypothèses d’intervention de l’Union européenne en matière fiscale, les attributions du Parlement apparaissent assez limitées.

Dans le but d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, l’Union européenne peut adopter des directives visant à harmoniser les législations nationales en matière d’impôts directs, comme l’impôt sur les sociétés (article 115 TFUE), ou indirects, comme la TVA (article 113 TFUE). Cependant, les traités prévoient que ces directives sont adoptées suivant une procédure législative « spéciale ». Techniquement, depuis le traité de Lisbonne, la procédure législative « ordinaire » prévaut pour la plupart des politiques de l’Union européenne. Celle-ci prévoit que le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, organe réunissant les représentants des gouvernements des États membres, sont sur un pied d’égalité pour discuter des propositions de la Commission. En revanche, lorsque les traités prévoient une procédure spéciale dans un domaine, les règles sur la prise de décision diffèrent.

En vertu des procédures spéciales prévues par les articles 113 et 115 TFUE, c’est le Conseil de l’Union européenne – donc les gouvernements des États membres – qui adopte à l’unanimité les directives fiscales. Le Parlement européen est seulement consulté sur les propositions de la Commission européenne. Ses avis lui permettent de participer à la discussion sur le contenu de la législation et ont bien évidemment une réelle importance, mais ils n’ont pas d’effet contraignant pour le Conseil. 

Par ailleurs, l’action de l’Union européenne dans le domaine de la fiscalité ne s’arrête pas à l’adoption de directives par le Conseil. D’autres modes d’intervention existent, mais dans lesquels le Parlement européen n’est pas plus impliqué. En particulier, depuis les années 2000, la Commission européenne a adopté une série de décisions par lesquelles elle a interdit certains dispositifs fiscaux adoptés par des États membres au motif il s’agit d’aides d’État incompatibles avec le marché intérieur. Les plus récentes, relatives à des rescrits fiscaux (des décisions par lesquelles le fisc d’un État avalise une méthode de calcul des bénéfices imposables d’une société), ont fait grand bruit (affaires Apple en Irlande, Amazon au Luxembourg, etc.). Dans ce domaine, la Commission exerce toutefois sa compétence exclusive de régulation de la concurrence dans l’Union européenne (article 3 et articles 107 à 109 TFUE), sur laquelle le Parlement européen n’a pas de pouvoir formel. 

En bref, au vu des attributions législatives du Parlement européen dans les autres domaines, on pourrait croire qu’il est à la marge de la politique fiscale de l’Union européenne. Il ne faut cependant pas s’arrêter à cette première analyse. 

L’activisme des commissions parlementaires

Comme de nombreux parlements nationaux, le Parlement européen exerce, à côté de ses fonctions législatives, « des fonctions de contrôle politique et consultatives » (article 14 TUE). Le contrôle politique peut notamment prendre la forme de commissions parlementaires spéciales, constituées provisoirement sur une thématique donnée (article 197 du règlement intérieur du Parlement européen), ou même de commissions d’enquêtes visant à examiner les allégations d’infraction ou de mauvaise administration dans l’application du droit de l’Union par les institutions européennes ou les autorités des États membres (article 226 TFUE et article 198 du règlement intérieur du Parlement européen). 

Dans la période récente, c’est grâce à un certain activisme dans l’exercice de ce pouvoir de contrôle politique que le Parlement a pu jouer un rôle non négligeable en faveur de la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale.

À la suite des révélations du LuxLeaks, qui ont mis au jour les pratiques d’optimisation fiscale permises par les rescrits fiscaux de certains États membres, une commission spéciale, dite « TAXE », été constituée à l’initiative de certains parlementaires en février 2015. Le Parlement a ici tiré partie des enquêtes ouvertes par la Commission européenne au sujet des pratiques nationales de délivrance de rescrits fiscaux à certaines entreprises multinationales. La commission TAXE du Parlement a ainsi réalisé un vaste travail d’analyse de la façon dont les règles européennes existantes étaient appliquées par les États membres, en procédant à l’audition de nombreux acteurs : commissaires européens, représentants des États membres, des entreprises multinationales ou de conseil fiscal, de la société civile, consortiums d’enquêtes de journalistes, etc. 

A l’issue des travaux de cette commission, le Parlement européen a adopté, le 25 novembre 2015, une résolution sur les rescrits fiscaux et autres mesures similaires. Cette résolution dresse un tableau d’ensemble très critique des pratiques d’évasion fiscale et de la façon dont elles sont rendues possibles en raison d’un défaut de coordination des États membres de l’Union, de la politique de certains pays tiers, de lacunes législatives, de pratiques nationales discutables et du développement du conseil fiscal. Elle a également fait des propositions précises de réformes de la législation de l’Union. 

En décembre 2015, une nouvelle commission parlementaire spéciale, appelée TAX2, a été constituée pour poursuivre et achever les travaux de la première. Les travaux de cette seconde commission, qui ont donné lieu à de nouvelles auditions des acteurs concernés, ont abouti à l’adoption d’une seconde résolution, en juillet 2016. Cette résolution a repris et complété les conclusions de la précédente, en abordant, notamment, la question du listage des pays tiers « non coopératifs », le rôle des établissements financiers dans la planification fiscale agressive, ou encore le statut des lanceurs d’alerte. Puis la commission spéciale TAX3, constituée en mars 2018, a étendu ses travaux à la criminalité financière, donnant lieu à une troisième résolution adoptée le 26 mars dernier qui concerne de très nombreuses questions encore. 

C’est même une commission d’enquête, appelée « PANA », en référence aux Panama Papers, qui a été chargée, en juin 2016, d’examiner la bonne application du droit de l’Union en matière de blanchiment de capitaux, d’évasion fiscale et de fraude fiscale. À la suite de ses investigations, la commission PANA a rendu en 2017 un rapport pointant plusieurs cas de mauvaise administration, et ciblant tout particulièrement les États membres. Il est reproché à ces derniers, notamment, de ne pas assurer correctement l’échange d’informations entre leurs administrations fiscales, de ne pas veiller à l’application effective de la législation européenne anti-blanchiment, et de ne pas avoir sanctionné les auteurs d’infractions à cette législation.

Une magistrature d’influence en matière fiscale

Grâce à cet activisme dans ses fonctions de contrôle politique, le Parlement européen a pu, dans une certaine mesure, combler la faiblesse de ses attributions législatives. Le résultat des enquêtes des différentes commissions parlementaires a permis de donner plus de poids à ses avis relatifs aux directives d’harmonisation des législations nationales en matière fiscale.

Le Parlement européen a ainsi pu apporter son soutien au « paquet » sur la lutte contre l’évasion fiscale présenté en 2016 par la Commission européenne. Ce paquet comprenait des propositions de directives qui étaient identifiées par la résolution du Parlement du 25 novembre 2015, notamment en ce qui concerne l’harmonisation des législations nationales anti-évasion et l’obligation pour les entreprises multinationales de déclarer leurs revenus pays par pays. Et ces directives ont été adoptées en quelques mois seulement par le Conseil de l’Union, un délai record lorsque l’on sait que l’harmonisation en matière fiscale nécessite souvent plusieurs années de discussions. 

Bien évidemment, l’adoption de cette législation est le résultat de la conjugaison de nombreux facteurs, notamment internationaux. Le soutien du Parlement européen aux propositions de la Commission a cependant renforcé le consensus politique autour des nouvelles mesures. C’est ainsi par une magistrature d’influence que l’organe parlementaire de l’Union européenne peut intervenir sur l’agenda politique en matière fiscale.

Dans sa résolution du 26 mars 2019, le Parlement européen était « d’avis que les travaux des commissions TAXE, TAX2, PANA et TAX3 devraient se poursuivre au cours de la prochaine législature » dans le cadre d’une structure dédiée au sein de la commission des affaires économiques et monétaire, qui est une commission permanente du Parlement. Le fait que ce vœu soit suivi d’effets dépendra principalement de la composition future du Parlement. Et donc des résultats des élections à venir.

La prochaine législature sera même saisie d’une question majeure : le 15 janvier dernier, la Commission a présenté une communication proposant le passage graduel de la procédure législative spéciale vers la procédure législative ordinaire en matière fiscale, ce qui ferait à terme du Parlement européen un véritable colégislateur fiscal, à égalité avec le Conseil réunissant les gouvernements des États membres. Du coup, la règle de l’unanimité au sein de ce Conseil serait supprimée au profit de la règle de la majorité. Cela est clairement de nature à faciliter les réformes fiscales européennes, d’où l’importance accrue de l’orientation politique du Parlement européen

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Le rôle du Parlement européen dans les négociations du Traité CETA

Valentine Piron et Alex Yousfi, étudiants à l'Université Polytechnique des Hauts-de-France, sous la supervision de Thomas Destailleur, docteur en droit public - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

 

« Un jour viendra où les armes vous tomberont des mains à vous aussi ! […] Un jour viendra où il n’y aura plus d’autres champs de bataille que les marchés s’ouvrant au commerce et les esprits s’ouvrant aux idées. » – proclamait Victor Hugo, européiste convaincu, présidant le Congrès International de la Paix à Paris, le 21 août 1849. Aujourd’hui, malgré une paix mondiale durable, l’ouverture des marchés au commerce international reste perçue à tort ou à raison comme un lieu de bataille, ce qu’illustre le contexte de l’accord conclu entre l’Union européenne et le Canada, le traité CETA.

Signé à Bruxelles le 30 octobre 2016 par l’Union européenne et les États membres, cet « accord de nouvelle génération » est porteur d’ambitions plus larges que les accords qui l’ont précédés. Outre l’élimination des barrières tarifaires, ce partenariat stratégique euro-canadien entend intervenir dans d’autres domaines par l’intermédiaire de normes sociales, environnementales et fiscales. Ainsi, si le viticulteur du Puy-de-Dôme, le fromager occitan ou encore l’artisan cravatier italien sont désormais libres d’exporter vers le marché canadien en franchise de droit de douane (articles 2.1 à 2.13 traité CETA), sous réserve de certains quotas en volume, le traité permet également aux entreprises européennes de se porter candidates sur les marchés publics canadiens et inversement (articles 19.1 à 19.9 traité CETA). Les négociations du traité furent cependant houleuses et ont polarisé de multiples préoccupations, à l’image de la filière bovine et porcine et de ses inquiétudes quant aux normes agroalimentaires canadiennes particulièrement permissives.

En droit de l’Union européenne, le traité CETA fait partie des accords internationaux dont les négociations et la conclusion obéissent à des procédures définies dans les traités. A cette fin, il convient de les exposer brièvement avant de mettre en lumière le rôle joué par le Parlement européen dans le cadre de ce traité.

La conclusion d’accords internationaux entre l’Union européenne et les États tiers

En vertu de l’article 47 du Traité sur l’Union européenne (TUE) et de l’article 216 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), l’Union européenne est habilitée à négocier et conclure des accords internationaux, autrement dit des traités bilatéraux avec des États tiers (extérieurs à l’Union). Ce faisant, celle-ci dispose de deux niveaux de compétence, l’un lui étant exclusivement réservé (compétence exclusive), l’autre étant partagé avec les États membres (compétence partagée).

En matière de compétence exclusive (article 3 TFUE, politique commerciale par exemple), l’Union peut engager seule les vingt-huit États membres. En l’occurrence, c’est le Conseil de l’Union européenne (composé de représentants des États membres) qui signe le traité. A l’inverse en matière de compétence partagée (article 4 TFUE, agriculture et pêche, environnement, énergie par exemple), l’Union et les États membres adoptent de concert des accords internationaux. Dans cette hypothèse, le Conseil ne peut conclure seul ces traités, appelés « accords mixtes » sans obtenir l’accord des vingt-huit, ces derniers devant les ratifier conformément aux règles constitutionnelles nationales. En France, l’article 53 de la constitution prévoit que le Parlement doit ratifier/approuver le traité par le vote d’une loi. 

Le CETA fait partie de la catégorie des accords mixtes, laquelle explique la signature du traité le 30 juin 2016 tant par le Conseil que par les États membres. 

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Les pouvoirs du Parlement européen en matière d’accords internationaux

Longtemps mis de côté au profit du Conseil de l’Union européenne, le Parlement européen tend aujourd’hui vers une égalité institutionnelle pour guider l’orientation de l’Union. Ainsi aux termes des articles 207 et 218 du TFUE ainsi que 108 § 7 du règlement intérieur du Parlement, le Parlement doit dans la majorité des cas donner son approbation préalable à la conclusion des accords internationaux. Plus qu’une simple consultation (avis juridiquement non-contraignant), le Parlement européen dispose d’un véritable droit de veto, c’est à dire une prérogative de blocage présentée habituellement comme une « arme procédurale déterminante » lui assurant d’influencer indirectement les négociations. Dans la pratique, ce pouvoir a instauré un « rapport de force de coulisse ». En effet, bien en amont de sa sollicitation par le Conseil pour la conclusion des accords, le Parlement signifie qu’il dispose d’une faculté de barrage et tente, par là même, de renforcer son autorité sur la tendance générale des accords en cours de négociation. Une telle configuration institutionnelle contraint par conséquent le Conseil comme la Commission à anticiper les points de frictions éventuels en apportant aux accords négociés les correctifs et réajustements nécessaires à son approbation par le Parlement ainsi que le montrent les négociations du CETA.

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Les points du CETA que le Parlement européen a fait évoluer

Trois aspects parmi tant d’autres ont particulièrement illustré l’influence du Parlement européen dans le cadre du CETA : au premier chef, les modalités de règlement des différends opposant investisseurs étrangers contre États, ensuite, les Organismes Génétiquement Modifiés (OGM) et les hormones de croissance et, enfin les Indications Géographiques Protégées (IGP).

Le règlement des différends entre investisseurs étrangers et l’État hôte est l’un des points essentiels du Traité CETA (articles 8.18 à 8.45 traité CETA).

Classiquement en droit international public, les litiges sont réglés selon une procédure critiquée, c’est-à-dire par le biais de tribunaux arbitraux privés que les entreprises étrangères peuvent saisir, mécanisme permettant de contourner les juridictions nationales. Outre qu’une telle solution fait naître le sentiment d’une certaine partialité des arbitres au profit des intérêts privés et au détriment des politiques publiques de l’État, elle est souvent mal perçue dans l’opinion publique qui accepte peu que des arbitres mettent en cause les règles adoptées par le Parlement ou le gouvernement. Cela s’est déjà observé dans le cadre d’un litige engagé par le cigarettier Philip Morris à propos de la lutte anti-tabagique en Australie. 

Jouant de son « arme procédurale » et prenant en compte les critiques émises à l’encontre de l’ancien système, le Parlement européen a fait évoluer le mode de règlement des litiges envisagés dans le CETA vers un mécanisme quasi-public dont l’objectif est tout à la fois d’assurer la protection des investissements étrangers contre toute décision arbitraire ou discriminatoire et de donner des garanties aux États pour légiférer dans l’intérêt général. L’influence du Parlement s’est traduite pour l’essentiel à travers les groupes conservateur et social-démocrate, majoritaires à Strasbourg. Ces derniers ont milité activement et avec réussite pour un « tribunal de règlements des différends transparents, institutionnalisés, et plus respectueux de la démocratie ». Le nouveau système juridictionnel se compose ainsi d’un tribunal de première instance et d’un tribunal d’appel. Les juges sont directement nommés par les États, sans possibilité pour les investisseurs étrangers d’intervenir dans leur nomination. Ils bénéficient des qualifications comparables à celles des membres des plus hautes juridictions internationales et ne doivent présenter aucun conflit d’intérêt qui pourrait remettre en cause leur indépendance (exemple : un avocat d’affaires ne pourrait pas devenir juge).

Au-delà du système de règlement des différends entre les entreprises et les États, le Parlement européen a également utilisé son pouvoir d’influence sur d’autres sujets tels que la question des Organismes Génétiquement Modifiées (OGM) et des hormones de croissance. Il a imposé sa ferme intention de ne pas voir importer des produits ne respectant pas les normes européennes. Par exemple, l’exportation du bœuf et du porc nécessitera de la part des entreprises canadiennes le développement de chaînes de production dépourvues d’hormones et du si décrié chlorhydrate de ractopamine, substance médicatrice améliorant le gain de poids chez les bovins, et augmentant la teneur en viande maigre ainsi que le rendement de carcasse chez les porcins.

Au surplus, relayant la nécessité de protéger le patrimoine gastronomique, viticole et spiritueux, le Parlement européen a joué le rôle de caisse de résonance pour de nombreuses revendications nationales. C’est ainsi que le Canada a accepté 143 Indications Géographiques Protégées, autrement dit, des spécialités alimentaires et des boissons provenant de villes et de régions spécifiques de l’Union telles que le Roquefort, le vinaigre balsamique de Modène ou le Gouda néerlandais que le Canada s’engage à protéger notamment à travers la lutte contre la contrefaçon.

Le rappel des pouvoirs du Parlement européen dans les négociations des accords est salutaire dans un contexte électoral imminent. Bien que cela ne soit pas perçu dans l’opinion publique, son rôle n’est pas négligeable dès lors qu’il permet à des représentants élus au suffrage universel direct de peser directement dans des négociations réputées pour leur opacité. 

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Les partis politiques européens : que sont-ils et à quoi servent-ils ?

par Julie Rondu, docteure en droit public de l’Université de Strasbourg - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

 

Les partis politiques européens sont une composante de la démocratie représentative, sur laquelle se fonde le fonctionnement de l’Union, en vertu de l’article 10, paragraphe 1, du Traité sur l’Union européenne. Ils demeurent cependant mal connus des citoyens de l’Union.

Quels sont les différents partis politiques européens ?

Le Parti populaire européen (PPE), créé en 1976, est le premier parti politique européen. Il regroupe 70 partis conservateurs et démocrates-chrétiens de différents États membres, comme Les Républicains français, la CDU d’Angela Merkel, ou encore le Fidesz du Premier ministre hongrois Viktor Orbán, qui fait actuellement l’objet d’une suspension. Le deuxième plus grand parti, le Parti socialiste européen (PSE), réunit une cinquantaine de partis socialistes, sociaux-démocrates et travaillistes dans tous les États membres, comme les Partis socialistes français ou belge. Parmi les autres partis politiques européens, qui représentent une large palette de sensibilités politiques, on trouve notamment l’Alliance des libéraux et des démocrates pour l’Europe, le Parti vert européen, le Parti de la Gauche européenne, ou encore l’Alliance des conservateurs et réformistes européens, parti plutôt eurosceptique.

Quelle est la différence entre partis politiques européens et groupes politiques au Parlement européen ?

Les partis politiques européens, définis par le droit de l’Union comme des coopérations structurées entre partis politiques ou citoyens, poursuivant des objectifs politiques, ne doivent pas être confondus avec les groupes politiques au sein du Parlement européen. Ces derniers sont bien plus anciens, puisqu’ils existent depuis l’Assemblée de la CECA. Ils regroupent les eurodéputés de même sensibilité politique, indépendamment de leur nationalité, et permettent notamment, comme dans les Parlements nationaux, d’imposer une discipline de vote à leurs députés. Ils revêtent également une fonction d’organisation du travail parlementaire, jouant par exemple un rôle dans la répartition du temps de parole.

Bien que leurs fonctions soient différentes, il existe toutefois une corrélation entre partis politiques européens et groupes politiques : ainsi, le Parti populaire européen dispose de son groupe au Parlement européen, le Groupe du Parti populaire européen, de la même manière qu’un parti politique français ayant un certain nombre de députés à l’Assemblée nationale peut y former un groupe.

Quel est le statut des partis politiques européens ?

Pour obtenir le statut de parti politique européen, il est nécessaire d’être représenté dans au moins un quart des États membres de l’Union européenne, que ce soit dans les parlements nationaux, régionaux, ou au Parlement européen, ou d’avoir obtenu au moins 3% des voix aux élections européennes. De plus, le parti doit avoir participé aux élections au Parlement européen, ou avoir exprimé publiquement son intention d’y participer. Enfin, il doit respecter les valeurs de l’Union, parmi lesquelles figurent notamment les droits de l’homme, et ne pas poursuivre de but lucratif.

Les partis politiques européens sont enregistrés auprès d’une Autorité indépendante, l’Autorité pour les partis politiques européens et les fondations politiques européennes, qui vérifie également qu’ils respectent toujours les valeurs de l’Union, sous peine de perdre leur statut. Le parti politique européen est doté de la personnalité juridique européenne. Il bénéficie de financements par le budget de l’Union, qui sont majoritairement alloués en fonction du nombre de ses députés au Parlement européen. Le parti ne peut utiliser les crédits européens pour financer des campagnes nationales. À titre d’exemple, en cas de référendum sur la sortie d’un État membre de l’Union européenne, les partis ne pourront pas solliciter de financement européen pour faire campagne pour le oui ou pour le non.

Le rôle méconnu des partis politiques européens et les possibilités d’y remédier

« Je ne laisserai pas à ces grands partis européens le monopole du débat sur l’Europe et les élections européennes », déclarait le chef d’État français Emmanuel Macron lors de son discours de la Sorbonne évoquant ses ambitions pour l’Union européenne. Faut-il en déduire que les partis politiques européens sont puissants au point de confisquer à leur profit le débat européen ?

Le rôle des partis politiques reconnus au niveau européen consiste pour l’essentiel à coordonner les campagnes lors des élections européennes. En comparaison avec les partis politiques nationaux, ils se caractérisent donc par leur faiblesse. À titre d’exemple, les partis politiques européens ne choisissent pas les candidats aux élections européennes, qui continuent d’être désignés par les partis politiques nationaux. Or, décider des investitures représente l’une des fonctions essentielles d’un parti politique. De plus, les partis politiques européens souffrent d’un manque de visibilité, notamment parce que leurs partis membres nationaux rechignent à leur conférer trop de poids.

La faiblesse des partis politiques européens est problématique, puisque l’article 10, paragraphe 4, du Traité sur l’Union européenne prévoit qu’ils « contribuent à la formation de la conscience politique européenne et à l’expression de la volonté des citoyens de l’Union ». Or l’existence de véritables partis européens est souvent considérée comme nécessaire à la constitution d’un espace public européen, qui permettrait de combler le supposé « déficit démocratique » de l’Union.

Le mécanisme des candidats têtes de liste, ou Spitzenkandidaten, peut cependant renforcer ces partis. En effet, ces candidats doivent défendre un programme européen, et s’affronter lors de débats durant la campagne électorale, ce qui accroît la visibilité de leurs partis respectifs.

Une autre piste pour renforcer les partis politiques serait d’adopter des listes transnationales : chaque parti politique proposerait une seule liste de candidats au niveau de l’Union, qui regrouperait donc des candidats originaires de différents États membres, défendant les mêmes positions politiques. Il avait notamment été suggéré que les sièges laissés vacants par les eurodéputés britanniques dans le cadre du Brexit soient pourvus par le biais de listes européennes. Le Parlement a toutefois préféré laisser le choix des candidats aux partis politiques nationaux. En effet, les députés du Parti populaire européen, parti majoritaire au Parlement, s’opposaient au système des listes transnationales, notamment par crainte de ne pas conserver la présidence de la Commission. Les députés eurosceptiques le rejetaient également, car cela représenterait une avancée vers plus d’intégration européenne. Or la visibilité des partis politiques au niveau européen serait plus forte si l’idée d’une unique circonscription transnationale s’imposait. De surcroît, selon la Commission, cela pourrait contribuer à la construction d’un véritable espace européen de débat public.

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Le rôle législatif du Parlement européen

par Thomas Destailleur, docteur en droit public à l’Université Polytechnique Hauts-de-France - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

Situé à Strasbourg et à Bruxelles, et composé à partir des élections de 2019 de 705 sièges, le Parlement européen incarne le pouvoir législatif au sein de l’Union européenne.

Le Parlement européen et le Conseil

L’organisation du Parlement européen est différente de ce qui existe dans les États membres de l’Union. Contrairement en effet au Parlement en France, au Royaume-Uni, ou encore en Allemagne, le Parlement européen est composé d’une seule chambre.

De même, et ici se situe le point essentiel, il partage sa fonction de législateur avec une autre institution, le Conseil de l’Union européenne, aussi appelé « Conseil », composé des représentants des gouvernements nationaux (typiquement les ministres). Bien que ce partage puisse sembler incongru et n’aide pas à donner de la lisibilité au fonctionnement de l’Union européenne, il trouve sa justification dans les origines de la construction européenne post-seconde guerre mondiale. Les États fondateurs se sont en effet entendus en 1957 en instituant la CEE, la Communauté économique européenne – devenue l’Union européenne – pour réserver au Conseil l’adoption de textes qui s’imposent aux États. Cette pratique est assez classique et existe dans d’autres organisations internationales comme le Conseil de sécurité de l’ONU, le Conseil des gouverneurs de la Banque mondiale ou encore l’Assemblée mondiale de la santé de l’OMS.

Un Parlement européen progressivement représentatif des citoyens

Le Parlement européen est à ses débuts bien loin d’incarner l’idée d’une démocratie représentative tant d’un point de vue de sa composition que de ses fonctions. Ses membres étaient désignés par les Parlements nationaux (article 138 du traité CEE) et il ne pouvait que donner son avis sur les projets d’actes législatifs que le Conseil entendait adopter (par exemple article 43 du traité CEE sur la politique agricole commune). La Cour de justice de l’Union européenne avait soulevé en 1980 que le Parlement européen est « le reflet, bien que limité, au niveau de la Communauté, d’un principe démocratique fondamental, selon lequel les peuples participent à l’exercice du pouvoir par l’intermédiaire d’une assemblée représentative ».

Cette participation réduite du Parlement européen s’acclimatait difficilement avec le projet déterminé dès 1957 par les six membres fondateurs de la CEE de donner progressivement de plus en plus de compétences à l’UE. Les traités qui se sont succédés ont en conséquence conduit les États membres à valoriser de manière continue la place du Parlement européen au sein de l’Union européenne. Outre que l’année 1979 marque les premières élections de ses membres au suffrage universel direct, le Parlement européen dispose désormais de pouvoirs législatifs bien plus étendus. Le Conseil conserve une position privilégiée mais ce dernier doit pleinement composer avec le Parlement européen pour l’adoption d’actes législatifs, laquelle obéit à deux procédures différentes, la procédure législative ordinaire et la procédure législative spéciale.

La procédure législative ordinaire : Parlement et Conseil à égalité

La procédure législative ordinaire est une procédure par laquelle le Parlement européen et le Conseil adoptent ensemble sur un même pied d’égalité un acte juridique pouvant être soit une directive, un règlement, ou une décision et dont la proposition émane de la Commission européenne (article 289 § 1 TFUE). Dans la pratique cependant, la Commission agit rarement seule, mais répond à des sollicitations émises par le Conseil ou le Parlement européen. C’est par exemple le Parlement européen qui a demandé à la Commission en 1998 de se saisir de la question des perturbateurs endocriniens, ce qui avait, entre autres, débouché sur l’inscription de substances susceptibles d’affecter les fonctions endocriniennes dans une proposition de directive dans le domaine de l’eau. Plus généralement, les sujets couverts par cette procédure sont très variés. C’est ainsi une directive prise par le Parlement européen et le Conseil qui est à l’origine de la mise en place du système d’échange entre entreprises de quotas d’émission de gaz à effet de serre. De même, s’il est vrai dans l’affaire fortement médiatisée du glyphosate que la Commission européenne a pris la décision de renouveler son autorisation, elle n’a cependant pas agi seule mais sur la base de critères d’approbation préalablement fixés dans un règlement adopté par le Parlement européen et le Conseil (article 4 du règlement).

La procédure législative ordinaire oblige le Conseil et le Parlement à s’accorder sur un texte commun dont l’adoption obéit à une procédure formelle et éventuellement à une procédure informelle. Sur le plan formel, une proposition de la Commission est déposée au Conseil et au Parlement européen qui doit alors la transmettre à l’autre institution après avoir arrêté sa position. Le Parlement dispose à cet égard du droit de modifier la version initiale proposée par la Commission européenne et la version modifiée par le Conseil (amendements). Dans le cadre de la directive sur le retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, le Parlement a ainsi usé de ce pouvoir de modification pour limiter l’hypothèse dans laquelle un enfant puisse être placé en rétention (amendement 10). Plus récemment, dans le cadre de la procédure sur l’ouverture à la concurrence des transports ferroviaires nationaux de voyageurs, le Parlement européen n’a pas hésité à faire usage des amendements pour préserver la marge d’appréciation des autorités locales lorsqu’elles définissent et mettent en place le service public ferroviaire – par exemple les conseils régionaux en France pour les services ferroviaires par TER – (voir les amendements 28 et 69).

Le cas particulier du trilogue

Sur le plan informel, il peut exister durant la procédure législative des réunions entre la Commission, le Parlement européen et le Conseil, appelées « trilogue », par lesquelles ces institutions négocient sur les désaccords potentiels ou avérés du texte. Ces réunions permettent dans la pratique d’éviter que le Conseil et le Parlement européen manifestent uniquement leurs divergences dans le cadre de la procédure formelle, lesquelles, en l’absence d’échanges entre institutions, pourraient se solder par un échec de l’adoption du texte. Lorsqu’un accord informel est trouvé entre les institutions, le texte devra ensuite être adopté séparément par le Conseil et par le Parlement européen. Si de telles réunions ont montré leur efficacité, à l’image par exemple de l’accord récent sur la directive relative aux droits d’auteurs, elles manquent pourtant de transparence. Le déroulement des réunions et des débats reste opaque, et la séance plénière du parlement ressemble alors davantage à une chambre d’enregistrement.

La procédure législative spéciale : un Parlement européen écarté au profit du Conseil

Au contraire de la procédure législative ordinaire, la procédure législative spéciale renvoie à des situations dans lesquelles un déséquilibre dans le processus d’adoption d’actes législatifs persiste entre les deux co-législateurs. Formellement, cette procédure vise la situation dans laquelle un acte est adopté par le Conseil avec la participation du Parlement européen ou inversement (article 289 § 2 TFUE). En réalité pourtant, les hypothèses se révèlent largement favorables au Conseil. Les États membres ont en effet souhaité que seuls les représentants des gouvernements (le Conseil) conservent le contrôle sur des sujets particulièrement sensibles. Le contrôle du Parlement européen n’est pas inexistant, mais il est très variable. Par exemple, si toute personne ayant la nationalité d’un des États membres de l’Union et résidant dans un autre État membre peut voter et être élue aux élections municipales de cet État, c’est le Conseil qui en détermine les modalités et les conséquences après consultation du Parlement (article 22 § 1 TFUE). Il a par exemple décidé qu’un État membre est libre d’interdire à un tel élu de prendre part à l’élection des membres d’une assemblée parlementaire (article 5 § 4 de la directive 94/80), hypothèse reprise en France, le code électoral interdit à toute personne n’ayant pas la nationalité française de faire partie du collège électoral élisant les membres du Sénat (article L286-1 du code électoral). Ici, le Parlement européen doit uniquement être consulté, son avis n’a juridiquement aucune influence sur la position du Conseil.

Dans d’autres situations pourtant, le Parlement européen dispose d’un pouvoir plus contraignant. La mise en place d’un Parquet européen destiné à lutter contre la fraude fiscale repose ainsi certes sur une décision du Conseil, mais elle ne peut s’exercer qu’après approbation du Parlement européen (article 86 § 1 TFUE). Concrètement, cela signifie que le Parlement dispose d’un droit de veto sur le projet du Conseil, l’obligeant alors dans le cadre de réunions informelles à négocier avec lui pour éviter une telle issue. Plus contraignant que la simple consultation, l’approbation ne donne cependant pas au Parlement un pouvoir équivalent à celui dont il dispose à travers la procédure législative ordinaire. Il ne peut en effet pas influer sur l’ensemble du contenu de l’acte mais seulement en porter une appréciation globale. Cette exigence d’approbation du Parlement européen se retrouve d’ailleurs au-delà de la seule adoption d’actes législatifs et lui permet de peser dans des matières d’une grande sensibilité. Elle vaut ainsi pour les accords internationaux signés par le Conseil et négociés par la Commission européenne tels que le traité CETA (article 218 § 6 TFUE). C’est ainsi sous l’impulsion du Parlement européen que le mécanisme initial de règlement des différends entre les investisseurs et États a évolué vers davantage de transparence.

En conclusion, la diversité des pouvoirs dont dispose le Parlement européen lui a permis progressivement de s’affirmer comme un véritable co-législateur et une institution incontournable de l’Union européenne.

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« L’affaire du siècle » : quatre associations de protection de l’environnement, soutenues par plus de 2 millions de Français, attaquent l’État pour inaction climatique. Quelles sont leurs chances de succès ?

par Romain Flavian, Master 2 de droit, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public, le 10 mars 2019

Notre affaire à tous, Greenpeace France, la Fondation pour la nature et l’Homme ainsi que OXFAM s’apprêtent à déposer un recours contre l’État devant le juge administratif pour inaction face au réchauffement climatique. Dans leur demande préalable indemnitaire, à laquelle le ministre de l’Environnement a répondu en louant les actions entreprises par l’État Français en la matière, les requérantes entendent engager la responsabilité pour faute de l’État. Pour obtenir gain de cause, les associations devront démontrer trois éléments : la faute de l’État, leur préjudice, ainsi qu’un lien de causalité entre les deux. Quelles sont leurs chances de succès au regard des règles d’engagement de la responsabilité administrative ?

Quelle(s) faute(s) reprocher à l’État ?

Les ONG reprochent à l’État, d’une part le retard pris à la mise en place d’un cadre réglementaire satisfaisant pour lutter contre le dérèglement climatique, et d’autre part l’absence de moyens adéquats permettant d’atteindre les objectifs fixés par ce cadre réglementaire. En termes juridiques, cette faute d’inaction reprochée est désignée par l’expression « carence fautive ».
Ainsi, les associations devront démontrer la connaissance par l’administration des risques pesant sur l’environnement du fait des activités polluantes. Sur ce point, il est indéniable qu’au regard de ses engagements internationaux en matière de protection de l’environnement et des objectifs fixés au niveau international, l’État français en était pleinement conscient dès les années 1970.

Pour que cette inaction de l’État soit considérée comme fautive par un juge, il faudra aussi prouver l’existence d’une obligation d’agir. A cet égard, les associations se fondent sur une violation du principe de précaution qui est difficile à faire valoir devant le juge. Elle se prévalent également d’un « principe général du droit portant obligation de lutte contre le réchauffement climatique » dont l’existence n’a jamais été reconnue. Toutefois, elles s’appuient sur l’article 1er de la charte de l’environnement de 2005 qui consacre « le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ». L’article L-220-1 du code de l’environnement impose à l’État, pour promouvoir ce droit, de mettre en place une politique de protection de l’atmosphère visant tant à prévenir la pollution de l’air que de lutter contre les émissions de gaz à effet de serre.

Cette obligation de prévention provient de l’Union européenne qui a adopté en 2007 un « plan d’action climat-énergie 2020 ». Celui-ci comporte un objectif de réduction des émissions européennes de gaz a effet de serre qui contraint notamment la France à réduire ses émissions en 2020 de 14% par rapport à celles enregistrées en 2005 et à porter à 23% au moins la part d’énergie produite à base de sources renouvelables. Or, bien que les délais impartis pour atteindre ces objectifs ne soient pas expirés au jour du recours des associations, la France ne respectera vraisemblablement aucun de ces deux objectifs, ce qui est susceptible de constituer un manquement à une obligation d’agir et donc une faute. Par ailleurs, en matière de qualité de l’air,  la directive du 21 mai 2008 fixe un objectif national de réduction de l’exposition de concentration de certaines particules nocives dans l’air des agglomérations qui engage la France à élaborer des plans visant à ne pas dépasser un certain nombre de valeurs limites dont le respect constitue une véritable obligation de résultat selon la Cour de justice de l’Union Européenne.

Les associations réclament donc à la fois une réglementation de police plus contraignante et des moyens de mise en œuvre plus efficaces. Elles reprennent ainsi le raisonnement du juge français qui avait reconnu la responsabilité de l’État dans l’affaire de l’amiante : après avoir constaté le retard de l’État à instaurer la première réglementation destinée à limiter la concentration des fibres d’amiante dans les lieux de travail, il a sanctionné le manque de moyens mis en œuvre pour contrôler le respect effectif de cette réglementation. Le juge administratif est toutefois sensible à la difficulté de la mission en cause, ce qui est le cas en matière de protection de l’environnement. Cela précisé, il est susceptible de dégager ici deux carences :

– une première due au retard avec lequel l’autorité administrative a mis en place un véritable des plans de protection de la qualité de l’air et de lutte contre les émissions de gaz a effet de serre ;
– une seconde relative à l’inefficacité de l’outillage dont il s’est doté et à l’insuffisance des investissements de nature à assurer le respect des valeurs limites fixées par le droit de l’Union européenne.

Pour autant, la présence éventuelle de ces fautes ne suffit pas à engager la responsabilité de l’État, encore faut-il démontrer l’existence d’un préjudice indemnisable.

Quel(s) préjudice(s) indemniser ?

Les associations requérantes réclament l’indemnisation de trois préjudices distincts et d’abord le préjudice écologique. La loi du 8 août 2016 a introduit la notion de préjudice écologique dans notre code civil. Il s’agit d’indemniser un dommage causé directement à la nature. L’article 1246 du code civil prévoit ainsi que « toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer ». En droit français le code civil ne s’applique pas à l’État sauf exception. Il faudrait donc que le juge administratif accepte d’appliquer l’article 1246 ou de s’en inspirer pour sanctionner l’État en raison d’un préjudice écologique. Aucune jurisprudence n’existe sur ce point à ce jour. En outre les associations n’ont aucun « mandat » pour représenter les intérêts de la nature : elles se sont autoproclamées ayant-droit de la nature et réclament le bénéfice de l’indemnisation.

Ensuite, l’article L 142-3-1 du code de l’environnement prévoit la possibilité pour les associations de protection de l’environnement agréées par l’État d’exercer une action de groupe, tant pour faire cesser les dommages environnementaux causés par une même personne, que pour tendre à la réparation des préjudices corporels et matériels subis. Les personnes représentées par l’association doivent être placées dans une situation similaire et subir un préjudice résultant d’un même dommage. Or seules deux des quatre associations requérantes sont agrées par l’État et peuvent exercer cette action. De plus, elles ne font valoir aucun dommage spécifique de nature matériel ou corporel, mais seulement le préjudice moral subi par leurs membres. Or, en droit de la responsabilité administrative, le préjudice moral des personnes physiques ne se présume pas : il doit se prouver en démontrant son existence au cas par cas. La seule qualité de membres de l’association (et a fortiori celle de signataire de la pétition) ne suffit donc pas à reconnaître l’existence d’un préjudice moral indemnisable.

Enfin, en tant qu’elles ont un objet associatif qu’elles défendent et auquel il peut être porté atteinte, elles peuvent revendiquer une indemnité. Si le juge administratif est en principe réticent à reconnaître l’existence d’un préjudice moral des personnes autres que physiques, il admet l’atteinte à l’objet social d’une personne morale à but altruiste en tant que préjudice. Bien qu’il soit désigné sous le terme de « préjudice moral », il se distingue de celui d’ordre purement psychique pouvant être subi par une personne physique dans le cadre du droit commun. Le juge a ainsi admis la réparation d’un tel préjudice pour une association de défense de la qualité de l’eau, en raison de la carence de l’État à mettre en œuvre ses pouvoirs de police contre les pollutions d’origine agricole. L’article L 141-2 du code de l’environnement prévoit par ailleurs, au bénéfice des associations agrées par l’État pour la protection de l’environnement, une action en réparation de l’atteinte portée à leur objet social . Leur « préjudice moral » est par conséquent indemnisable. Cela étant, le Conseil d’État a jugé « que ces dispositions ne dispensent pas l’association qui sollicite la réparation d’un préjudice, notamment moral, causé par les conséquences dommageables d’une illégalité fautive, de démontrer l’existence d’un préjudice direct et certain résultant, pour elle, de la faute commise ». En outre, si le juge devait prononcer l’indemnisation d’un préjudice moral, il accorderait une somme symbolique, sans commune mesure avec l’indemnisation du préjudice écologique même.

Quel lien de causalité entre l’inaction de l’État et le préjudice moral des associations ?

En droit, le juge n’indemnise que les préjudices « directs », c’est-à-dire directement imputables à la carence supposée de l’État. Il exige donc la preuve d’un lien de cause à effet entre la faute et le préjudice. Or, de l’aveu des associations requérantes elles-mêmes, le dérèglement climatique « est un phénomène pluriel » – impliquant les actions combinées de l’État, des entreprises et des individus – dont il est impossible d’attribuer une part imputable à l’abstention de l’État. Ainsi, dans l’affaire des prothèses mammaires PIP par exemple, après avoir reconnu la présence d’un dommage et d’une carence fautive de l’État du fait de l’absence d’investigation et de mesure de contrôle, le juge administratif n’a pas retenu la demande indemnitaire des victimes en raison de l’absence de lien direct entre cette faute et les dommages subis.

Conscient de la difficulté d’établissement du lien de causalité entre une inaction de l’État et un dommage dont une personne se dit victime, le juge administratif accepte parfois d’assouplir cette exigence dans un but indemnitaire en présumant ce lien de causalité. Cette présomption du lien de causalité inverse la charge de la preuve : il appartient alors à l’administration de prouver que son inaction n’est pas à l’origine de la survenance du dommage. Ce fût le cas par exemple dans l’affaire dite du Médiator à l’occasion de laquelle le Conseil d’État a présumé le lien unissant le développement des pathologies des victimes à la carence de l’administration résultant de l’absence de retrait de l’autorisation de mise sur le marché de la molécule litigieuse, alors même que subsistait un doute sur les effets du médicament.

Pour autant, le juge administratif n’accepte de présumer le lien de causalité qu’en dernier recours pour assurer la réparation effective d’un dommage de type sanitaire grave. Il y a donc fort à parier qu’il refusera de présumer ce lien pour réparer le simple préjudice moral des associations. Il serait en revanche intéressant, à cet égard, de saisir le juge administratif de l’indemnisation des 48 000 victimes annuelles de la pollution atmosphérique.

Le juge peut-il obliger l’État à agir ?

Contrairement à l’affirmation de François de Rugy selon laquelle il « n’est pas à des juges de forcer le gouvernement à prendre une loi », le juge dispose d’un pouvoir d’injonction et peut donc contraindre l’administration à agir pour se mettre en conformité. Le Conseil d’État a par exemple enjoint aux ministres compétents de mettre en place, sous astreinte, un plan contraignant relatif à la qualité de l’air pour respecter les exigences posées par le code de l’environnement, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir exercé par une association de défense de l’environnement.

Dans notre cas, encore faudrait-il que le lien de causalité entre l’inaction de l’État et le dérèglement climatique soit établi. En tout état de cause, le juge ne pourrait pas aller au-delà d’une simple injonction, sans être plus précis, dès lors que le Parlement et le Gouvernement restent libres de déterminer leur manière d’agir.

Conclusion

Si aujourd’hui presque 900 recours de ce type sont en cours d’instruction à travers le monde, celui des quatre associations requérantes, bien qu’il soit massivement soutenu par les citoyens, semble n’avoir que peu de chances d’aboutir au regard des règles françaises d’engagement de la responsabilité de l’État.

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“Spitzenkandidat” : Comment sera désigné le Président de la Commission en 2019 ?

par Martial Guérin - Illustrations FactoScope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

À quoi sert le Parlement européen ?

Du 23 au 29 mai prochain, les citoyens de toute l’Union européenne seront appelés à voter pour élire les députés qui siègeront au sein du Parlement européen. Dans un contexte marqué par une montée des nationalismes en Europe et une défiance grandissante à l’égard de l’Union européenne, l’issue de cette élection est très incertaine. Pourtant, la composition de la future assemblée aura de réelles conséquences sur le fonctionnement des institutions mais aussi sur les politiques menées par l’Union dans les cinq prochaines années –et donc sur notre vie quotidienne.

Le Parlement européen est la seule institution de l’Union élue au suffrage universel direct. C’est pourquoi son influence politique et ses pouvoirs n’ont cessé de croitre depuis 1957. Il joue un rôle majeur dans le processus décisionnel de l’Union européenne, d’abord en étant associé à l’élaboration des textes européens : il vote, conjointement avec le Conseil et sur proposition de la Commission, la législation de l’Union. Ensuite, le Parlement européen établit, avec le Conseil, le budget de l’Union. Enfin, le Parlement européen exerce un contrôle politique sur l’ensemble des institutions.

Mais le Parlement européen dispose d’un autre pouvoir extrêmement important : il élit le président de la Commission européenne sur proposition du Conseil européen . Cela signifie que le choix de ce président dépendra du résultat des élections au Parlement européen. Et comme le président propose ses commissaires (l’équivalent de ses ministres), on comprend que le résultat des élections à venir aura un impact non seulement sur la composition du Parlement mais aussi sur celle de la Commission européenne.

Le processus de désignation de ce président fait aujourd’hui débat : faut-il le lier d’avantage au résultat des élections, ou au contraire l’en détacher ? Pour comprendre les enjeux, il est utile de procéder à quelques petits rappels.

Qu’est-ce que la procédure du « spitzenkandidat » ?

Le lien entre nomination du président de la Commission et élections européennes n’a pas toujours existé. En effet, dans le système institué par le traité de Maastricht de 1993 le président de la Commission était choisi directement par les dirigeants des États membres de l’Union. Consulté, le Parlement européen ne pouvait refuser cette nomination. Avec la procédure prévue par le traité d’Amsterdam de 1997 l’avis des députés européens était davantage pris en compte : le Parlement européenne approuvait le candidat nommé par les chefs d’État ou de gouvernement. Ce processus a de nouveau été modifié par le traité de Lisbonne afin de le rendre plus démocratique.

Depuis 2009, le traité vient ainsi prévoir un réel lien entre élections européennes et désignation du président de la Commission. En effet, le Conseil européen doit proposer au Parlement européen un candidat à la fonction de président de la Commission, en tenant compte du résultat des élections européennes. Ce candidat est ensuite élu par les députés européens.

Sur la base de ce que prévoit le traité, un mécanisme de sélection des différents candidats au poste de Président de la Commission a été mis en place lors des élections européennes de 2014 : la procédure dite du « spitzenkandidat ». Emprunté au système électoral allemand, ce terme désigne lors d’un scrutin le « candidat en tête de liste ». Appliqué à l’échelle de l’Union européenne, il désigne le mécanisme selon lequel est élu Président de la Commission le candidat du groupe politique européen ayant remporté le plus de sièges au Parlement européen. Pour que cela fonctionne, chaque groupe doit désigner en amont de l’élection son candidat au poste de président de l’organe exécutif de l’Union. Avec ce mécanisme, il est pleinement tenu compte des élections au Parlement européen dans la nomination du futur président de la Commission.

Cette procédure vient faire des partis ou groupes politiques européens les principaux acteurs de la campagne pour la présidence de la Commission, et, par conséquent, vient renforcer la légitimité démocratique de celle-ci. En effet, par leurs votes, les citoyens choisissent non seulement une liste de députés européens mais également le futur président de la Commission.

Ainsi, en 2014, cinq groupes politiques européens avaient désigné leurs candidats en tête de liste pour la présidence de la Commission. Jean-Claude Juncker, candidat en tête de liste du Parti Populaire Européen (PPE), fut nommé Président de la Commission, son parti ayant obtenu le plus grand nombre de sièges au Parlement.

Comment sera désigné le Président de la Commission en 2019 ?

Le processus du spitzenkandidat sera-t-il de nouveau utilisé pour désigner le futur président de l’exécutif européen ?

Le 7 février 2018, le Parlement européen a rappelé son attachement à ce mécanisme de sélection. Selon les députés européens, le processus du spitzenkandidat contribue à la transparence des institutions, les citoyens ayant connaissance des candidats à la présidence de la Commission avant les élections européennes et non après, comme c’était le cas auparavant. En outre, ce processus participerait au renforcement de la conscience politique des citoyens européens. Dès lors, le Parlement européen, qui estime que le processus du spitzenkandidat a été une réussite en 2014, compte renouveler cette pratique lors des élections de mai prochain.

Les députés ont par ailleurs précisé qu’ils n’hésiteront pas à rejeter tout candidat à la présidence de la Commission qui n’aura pas été désigné comme candidat en tête de liste d’un des partis politiques européens avant les élections. Le PPE a ainsi choisi Manfred Weber comme tête de liste de son groupe pour la présidence de la Commission. Les députés européens mettent ainsi en garde le Conseil européen : le Parlement ne votera pas pour un candidat imposé par les dirigeants des États membres.

Le Parlement se montre donc particulièrement méfiant à l’égard des dirigeants du Conseil européen. Cette prudence des députés européens est loin d’être infondée. En effet, dès 2014, le processus du spitzenkandidat ne faisait pas l’unanimité au sein des chefs d’État ou de gouvernement. Ceux-ci souhaitaient en effet garder un rôle important dans la nomination du futur président de la Commission et s’étaient donc montrés particulièrement prudents face à ce nouveau mécanisme. La chancelière allemande, Angela Merkel, avait ainsi déclaré qu’il n’existait aucun “lien automatique” entre le parti européen qui remporte les élections européennes et le président de la Commission européenne. Les premiers ministres britannique et hongrois, David Cameron et Viktor Orbán, s’étaient même opposés à la nomination de Jean-Claude Juncker. Cela n’avait cependant pas empêché l’ancien Premier ministre luxembourgeois de prendre la tête de la Commission européenne.

Ces réticences à l’égard du processus du spitzenkandidat n’ont pas disparu en cinq ans. En effet, le 23 février 2018, à l’issue d’une réunion des 27 dirigeants des États membres de l’Union européenne, Donald Tusk a déclaré que le Conseil européen qu’il préside « ne pouvait garantir à l’avance qu’il proposerait l’une des têtes de liste au poste de président de la Commission européenne » et que le mécanisme de sélection mis en place en 2014 « ne présente aucun caractère automatique ». Les chefs d’État ou de gouvernement considèrent qu’ils disposent d’une certaine autonomie dans la nomination du futur président de la Commission, et donc qu’aucun parti ne peut imposer son candidat, même s’il arrive en tête aux élections. Cette liberté de choix du Conseil européen est notamment défendue par Emmanuel Macron qui craint que la droite européenne s’empare de nouveau de la présidence de la Commission, au détriment de son parti, La République en marche, qui pour l’instant n’est affilié à aucun parti politique européen et ne peut donc a priori pas présenter un candidat à la présidence de la Commission.

À trois mois des élections européennes, la nomination du futur président de la Commission européenne fait donc déjà l’objet de nombreux débats, et pourrait même être à l’origine d’un conflit ouvert entre le Parlement européen et le Conseil européen. Quel que soit le processus choisi, spitzenkandidat ou non, il faudra trouver un candidat qui satisfasse à la fois les États membres, le Parlement européen, et les partis politiques européens. C’est peut-être au prix de ces incertitudes que la démocratie s’ancrera dans l’Union européenne.

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Protéger à la fois la liberté de manifester et l’ordre public

par Jérémy Surieu, étudiant en droit, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit à l'UVSQ - le 4 février 2019

Réflexe pavlovien du législateur en période de fortes tensions sociales, une proposition de loi est en cours d’adoption à l’Assemblée nationale afin de lutter contre les violences qui ont émaillé les manifestations de ces dernières semaines en France. Cette proposition de loi réinterroge le délicat équilibre entre liberté de manifester et sécurité. Si la liberté de manifester est protégée par les textes, elle peut être encadrée, mais pas dans n’importe quelles proportions.

Une liberté protégée…

La liberté de manifester est indirectement protégée par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le Conseil Constitutionnel l’a consacrée en 1994 comme un « droit d’expression collective des idées et des opinions ». Elle jouit également d’une protection conférée par le droit international, à travers l’article 20 de la Déclaration universelle des droits de l’homme qui évoque la liberté de réunion et d’association pacifique, complété par l’article 21 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ainsi que l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme qui consacre un droit de « réunion pacifique ».

mais limitée par les contraintes d’ordre public

L’impératif de maintien de l’ordre constitue le seul motif permettant de restreindre l’exercice par les individus de leur liberté de manifestation sur la voie publique. Cette limite est notamment posée par l’article L 211-4 du code de la sécurité intérieure qui permet aux préfets et aux maires de prononcer l’interdiction d’une manifestation lorsque sont redoutés des troubles à l’ordre public. Mais ces restrictions sont soumises à un contrôle minutieux du juge administratif qui, en vertu d’une jurisprudence constante, censure les restrictions disproportionnées, sans limites dans le temps ni dans l’espace, ou sans rapport avec l’ampleur réelle des troubles redoutés. C’est sans doute sur ce point que l’article 2 de la loi actuellement débattue pose le plus d’interrogations en ce qu’il prévoit de permettre au préfet d’interdire à un individu de prendre part à une manifestation sans même le recours préalable à un juge. Dit autrement, la loi crée au profit de l’autorité administrative une interdiction individuelle de manifester. C’est pourquoi d’ailleurs ce même article 2 anticipe le passage devant le Conseil constitutionnel, en obligeant l’autorité à bien circonscrire l’interdiction, en temps et en lieu.

La sauvegarde de l’ordre public trouve des traductions diverses dans la jurisprudence. Le tribunal administratif de Paris a ainsi jugé légale l’interdiction en 2015 d’une manifestation en raison du contexte des attentats visant les dessinateurs de Charlie Hebdo. Le Conseil d’État a jugé légal un arrêté de préfet de police interdisant une manifestation d’opposants à l’interruption volontaire de grossesse en raison de l’existence de précédentes manifestations violentes de même nature au sein d’hôpitaux. À l’inverse, le même Conseil d’État a estimé que le risque d’ « agacer » la Chine ne pouvait justifier un arrêté pris par le préfet de police visant à interdire la tenue d’une manifestation d’une association d’opposants de ce pays, lors de la visite du président chinois en France.

La déclaration préalable : elle protège les manifestants comme des autres citoyens

Le régime juridique en vigueur en France est un système original de déclaration qui se distingue du système d’autorisation. Les manifestations publiques sont réglementées depuis un décret-loi du 23 octobre 1935, qui institue, peu après les grandes manifestations de 1934, un régime de déclaration préalable pour les manifestations se déroulant sur la voie publique. La déclaration est obligatoire et permet aux autorités de s’organiser afin d’assurer le maintien de l’ordre. L’article L 211-2 du code de la sécurité intérieure précise les modalités de cette déclaration. Le maire doit transmettre sous 24 heures la déclaration de manifestation au préfet. Si la déclaration est complète, l’autorité administrative ne peut alors refuser de délivrer un récépissé de déclaration. En cas de difficulté avec l’itinéraire proposé par les organisateurs, le préfet peut néanmoins valablement décider de modifier le trajet comme cela a pu être jugé récemment pour la marche des Fiertés de Lyon.

L’article L 211-1 du code de la sécurité intérieure prévoit une dérogation à l’obligation de déclaration préalable pour les manifestations conformes aux usages locaux (processions, défilés traditionnels, cérémonies mémorielles, etc.).

Si la manifestation est organisée malgré l’absence de déclaration ou malgré une interdiction, s’applique alors l’article 431-9 du code pénal, qui ne vise toutefois que l’organisateur, pas les manifestants eux-mêmes. Est considéré comme organisateur celui qui, malgré l’interdiction d’une manifestation dont il a connaissance, s’abstient d’informer les participants et les laisse en toute mauvaise foi déployer des banderoles puis défiler (Cour de cassation, 1998). C’est d’ailleurs sur ce fondement qu’Éric Drouet avait été arrêté le 2 janvier dernier.

Une liberté devant s’exercer à visage découvert

La dissimulation illicite du visage par certains participants représente un obstacle pour les autorités de police en matière d’identification d’auteurs de dégradations matérielles et de violences physiques. C’est pourquoi, en 2009, un décret devenu l’article R 645-14 du code pénal avait créé une nouvelle contravention, celle consistant à dissimuler délibérément son visage au cours d’une manifestation (sauf manifestations conformes aux usages locaux ou autre motif légitime). L’amende est de 1500 euros. La nouvelle loi en phase d’adoption à l’Assemblée nationale prévoit de transformer cette contravention en délit, puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

La loi en cours de discussion ne constitue donc pas un bouleversement du paysage juridique, dès lors qu’elle a été expurgée de son objet phare, celui du « fichier des casseurs », qui avait fait l’objet d’une contestation dans les colonnes des Surligneurs. Mais elle durcit les conditions de manifestation au point qu’on peut se demander, notamment s’agissant du délit de dissimulation du visage, s’il ne pourrait pas apparaître comme disproportionné s’il se retrouve face au juge constitutionnel. À suivre donc…

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