Contrôle des écoles privées hors contrat : une liberté bientôt surveillée ?

Par Jean-Paul Markus, professeur de droit

Le Sénat a adopté le 21 février dernier une proposition de loi « visant à simplifier et mieux encadrer le régime d’ouverture et de contrôle des établissements privés hors contrat ». Ce texte doit encore être voté par l’Assemblée nationale pour entrer en vigueur. Il pourrait mettre fin à la liberté qui régnait jusqu’à présent en matière d’ouverture d’écoles hors contrat.

Un régime actuel très libéral. Les écoles hors contrat peuvent actuellement être créées aussi facilement qu’une association, par simple déclaration. L’État ne les subventionne aucunement. Elles se financent librement par les droits de scolarité acquittés par les parents d’élèves, par des donations, ou encore par des fonds étrangers. Cette liberté d’enseignement découle du strict respect de la Constitution, et spécifiquement des libertés d’opinion et d’expression (articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen). Les écoles hors contrat ne sont pas soumises au respect du programme scolaire et ne sont pas reconnues par l’État (elles ne délivrent aucun diplôme national). Cela signifie que les parents d’élèves qui estiment que les programmes officiels (auxquels sont astreintes les écoles publiques et privées sous contrat) ne conviennent pas à leurs enfants pour des raisons religieuses, philosophiques ou autres, peuvent choisir une école hors contrat, plus conforme à leurs convictions. Ils peuvent même l’ouvrir eux-mêmes et n’avoir que quelques élèves.

Des contrôles administratifs inefficaces. Problème, certaines écoles hors contrat prodiguent des enseignements au mieux ineptes, au pire de nature à endoctriner les élèves et à compromettre leur insertion dans la société. Pour autant, il ne saurait être question de laisser les services académiques effectuer les mêmes contrôles que ceux qu’ils exercent sur les écoles publiques et privées sous contrat. Car précisément ces écoles ne sont pas sous contrat, et elles ne sont pas soumises aux mêmes obligations. Ainsi, l’article L. 241-4 du code de l’éducation prévoit que « l’inspection des établissements d’enseignement privés porte sur la moralité, l’hygiène, la salubrité (…). Elle ne peut porter sur l’enseignement que pour vérifier s’il n’est pas contraire à la morale, à la Constitution, aux lois et notamment à l’instruction obligatoire » (art L. 241-7 pour les établissements techniques). La crainte d’une censure est claire, ce qui ne signifie pas que ces écoles soient soustraites à tout contrôle.

Par une circulaire ministérielle de 2015 , la ministre de l’Éducation avait tenté de préciser les modalités et le contenu de ces contrôles. En particulier s’agissant des enseignements dispensés, ils ne doivent pas être contraires :

  1. aux lois, ce qui exclut par exemple tout enseignement incitant à la haine raciale ou à l’homophobie ; ce qui exclut également toute méthode d’enseignement contrevenant aux bonnes mœurs ou à la dignité des enfants.
  2. à l’ordre public, ce qui exclut toute violence à l’égard des élèves et toute incitation à la violence, mais ce qui exige également des conditions de sécurité des locaux et d’hygiène minimale.
  3. aux intérêts de l’enfant, ce qui vise les apprentissages « censurés », c’est-à-dire expurgés de pans entiers de l’histoire ou d’autres sciences.  Cela vise aussi les enseignements de nature à reclure l’enfant au cours de sa vie future (ex. apprentissages limités à la tenue du foyer pour les filles). Dans ce cas en effet, on peut estimer que « l’école » en question ne permet pas de remplir l’obligation scolaire légale jusqu’à 16 ans. D’autant que la loi oblige toute école à assurer aux enfants un « socle commun constitué d’un ensemble de connaissances et de compétences qu’il est indispensable de maîtriser pour accomplir avec succès sa scolarité, poursuivre sa formation, construire son avenir personnel et professionnel et réussir sa vie en société » (C. éducation, art. L. 122-1-1). Cela inclut « l’acquisition des instruments fondamentaux du savoir, des connaissances de base, des éléments de la culture générale et, selon les choix, de la formation professionnelle et technique et, d’autre part, l’éducation lui permettant de développer sa personnalité, son sens moral et son esprit critique » (art. L. 131-1-1).

De plus, rappelons qu’en France, « l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant » (Code civil, art. 371-1). Les inspections académiques exercent donc déjà des contrôles sur les enseignements dispensés dans les écoles hors contrat, avec des moyens faibles il est vrai. Ces contrôles aboutissent parfois à des fermetures, par exemple une école catholique dans le Cher en juin 2017, ou encore une école coranique à Toulouse en décembre 2016. Mais ces fermetures se justifient le plus souvent par des délits de violence sur les enfants. Car il n’existe actuellement aucune base juridique solide pour ordonner la fermeture d’une école dont les programmes, sans être délictueux (ex. incitation à la haine raciale, à l’homophobie ou à la violence), ne seraient pas conformes aux valeurs de la République. Or c’est précisément dans les programmes que réside la liberté – constitutionnelle – de l’enseignement. Car lorsqu’une personne souhaite ouvrir une école hors contrat, c’est qu’elle rejette les programmes et méthodes officiels, ce qui est son droit. D’où la difficulté des contrôles. La loi pourra-t-elle, au nom du respect de l’ordre public et de l’intérêt de l’enfant, réduire la liberté des parents en la matière ?

Une première tentative en 2016 de soumettre les écoles hors contrat à contrôle. La prolifération d’écoles ultra religieuses, ou spécialisées dans certains types d’apprentissages, explique les tentatives visant à renforcer les contrôles face à des méthodes jugées inefficaces et/ou nuisibles en termes d’apprentissage, ou face à des enseignements contraires aux valeurs de la République. La ministre de l’Éducation Najat Vallaud-Belkacem avait déjà tenté de soumettre les écoles hors contrat à un contrôle renforcé des services académiques. Son texte de loi a été retoqué par le Conseil constitutionnel en 2016, car il ne précisait pas suffisamment les conditions de l’ouverture ou de fermeture d’une école hors contrat. Autrement dit, la loi laissait trop de marge d’appréciation aux inspections académiques pour autoriser une école ou la contraindre à fermer. Or en matière de libertés constitutionnelles comme celle de l’enseignement, le Parlement doit étroitement encadrer l’action de l’administration.

Une seconde tentative : un régime de déclaration sous réserve d’opposition. Le texte actuel voté par le Sénat est plus tatillon et devrait soumettre l’ouverture d’une école hors contrat à des conditions et formalités renforcées.  Ces conditions concerneront d’abord celui ou celle qui la dirigera : exigence d’un casier judiciaire vierge (cette condition existait déjà), de la nationalité française ou européenne, d’une expérience ou de diplômes dans le domaine de l’enseignement, etc. De même, il est question de contrôler la personne même du directeur, afin de vérifier qu’il ne soit pas un prête-nom, agissant pour le compte de personnes non qualifiées ou déjà condamnées qui seraient les dirigeants réels. L’Assemblée nationale souhaite également renforcer le contrôle de la moralité et de la compétence des enseignants. Sur le fond, le projet d’école ne devra pas être contraire à l’ordre public ni aux lois de protection de la jeunesse, comme c’est déjà le cas également. Tout projet d’école devra être déclaré aux services académiques, qui transmettront au maire, au préfet et au procureur de la République. À charge pour chacune de ces autorités, le cas échéant, de « former opposition » dans les trois mois, en invoquant le non-respect des conditions d’ouverture posées par la loi. Si les conditions requises n’étaient plus remplies une fois l’école ouverte et fonctionnant, l’administration disposerait désormais d’une base juridique plus solide pour obtenir la fermeture.

Un contrôle sur les programmes ? Ce qui est bien plus innovant dans le texte en cours de discussion, c’est que l’administration pourra s’opposer à une ouverture « s’il ressort du projet de l’établissement que celui-ci n’a pas le caractère d’un établissement scolaire ». Cette formule, si elle est maintenue telle quelle, fera probablement débat devant le Conseil constitutionnel : elle signifie à première vue qu’un projet d’école qui ne serait pas « scolaire » ne peut qu’être un projet d’école « d’autre chose » : une école d’apprentissage de la religion (école talmudique, séminaire, école coranique) ; une école sectaire ; mais aussi, pourquoi pas, une école « militaire » pour former des milices, comme il en existe aux États-Unis. Attention : les écoles d’apprentissage de la religion ne sont en rien illégales en France, contrairement aux écoles sectaires ou militaires. Mais ce ne sont pas des écoles au sens du code de l’Éducation, et elles ne peuvent pas donc remplacer l’école (publique ou privée), qui reste obligatoire jusqu’à 16 ans. En somme, elles n’assurent pas l’instruction publique, mais un enseignement complémentaire.

Une loi liberticide ? Bruno Retailleau, sénateur (Les Républicains) vendéen, a pu exprimer la crainte qu’un contrôle renforcé sur toutes les écoles hors contrat ne finisse par « trop contraindre les (…) écoles (…) au prétexte de lutter contre la radicalisation islamiste ». Il ajoutait que si, pour lutter contre les dérives sectaires et radicales « on arrose trop large », on va « contraindre trop les autres écoles” (BFMTV, 22 février 2018). Il soulève à raison l’éternelle question de l’équilibre entre liberté et réglementation : est-ce que la soumission des écoles hors contrat à une déclaration plus documentée, avec un contrôle renforcé sur les programmes, et surtout une possibilité d’opposition des autorités administratives et judiciaires (procureur de la République) en raison de ces programmes, entravera la création de ces écoles et donc la liberté d’enseignement ?

Tout dépendra de l’équilibre que la loi créera entre le degré de contrôle des programmes face à la profusion d’écoles hors contrats dangereuses pour les enfants, et le respect de la liberté d’enseignement. Le Conseil constitutionnel devra probablement s’exprimer sur cet équilibre, qui doit permettre à la fois à l’administration de faire son travail de protection des élèves, et aux parents de dispenser à leurs enfants l’enseignement de leur choix.

Brexit et élections européennes : que faire des sièges des députés du Royaume-Uni ?

par Didier Blanc, professeur de droit public, Université de La Réunion

Quel que soit le degré de réalisation du Brexit en 2019, il n’y aura pas de candidats britanniques aux prochaines élections européennes. Telle est la signification de la résolution du Parlement européen du 7 février 2018 sur la composition du Parlement européen. Jusqu’alors, les questions institutionnelles n’ont guère soulevé de difficultés dans les négociations entre l’Union et le Royaume-Uni, hormis dans leurs dimensions transitoires et s’agissant de l’éclairage porté au déménagement d’agences de l’Union situées au Royaume-Uni. Comme à la boxe, les négociations, qualifiées de rounds, ont débouché sur un premier accord, le 8 décembre 2017, sorte de bréviaire pour le Brexit, vierge de toute référence à la situation du Parlement européen. Pourtant, de toute évidence, les 73 sièges attribués au Royaume-Uni vont être prochainement vacants, et personne n’imagine qu’à la faveur des élections européennes du printemps 2019 des listes de candidats britanniques soient présentées.

Une opportunité pour améliorer la représentativité du Parlement européen. Le nombre de sièges au Parlement européen est déterminé pour chaque Etat membre conformément à l’article 14 TUE de manière « dégressivement proportionnelle », ce qui occasionne des déséquilibres importants entre les Etats les plus peuplés et les moins peuplés. Ce calcul s’opère suivant deux contraintes : premièrement, un seuil minimal de 6 sièges par État membre et maximal de 96 sièges ; deuxièmement, le nombre total ne doit pas dépasser 750, plus le président. Ce système est à l’origine d’importants déséquilibres ; le ratio député/nombre d’électeurs varie de 1 à 12, de sorte que le caractère véritablement représentatif du Parlement européen a pu être discuté. C’est pourquoi le Parlement a décidé qu’à la faveur de la recomposition née du Brexit « il est essentiel de parvenir à une représentation plus égale en vue d’améliorer la légitimité du Parlement européen ».

La nouvelle répartition envisagée. Ainsi, le Parlement européen propose de consacrer 27 des sièges libérés à une nouvelle répartition entre États membres. Schématiquement trois groupes d’Etats membres en découleraient : celui le plus important formé de ceux conservant un nombre identique de sièges (Allemagne, Belgique, Bulgarie, Chypre, Grèce, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Hongrie, Malte, Portugal, Slovénie et République Tchèque) ; ceux bénéficiant d’un siège supplémentaire (Autriche, Croatie Danemark, Estonie, Finlande, Pologne, Roumanie, Slovaquie et Suède) et enfin ceux bénéficiant de plus d’un siège supplémentaire, 3 pour l’Italie et les Pays-Bas, 5 pour la France et l’Espagne. L’Irlande obtiendrait 2 sièges de plus, ce qui la met dans une position unique et singulière au regard du Brexit : en effet, le Parlement européen rappelle que les citoyens d’Irlande du Nord disposent d’un droit naturel à la nationalité irlandaise et donc à la citoyenneté européenne.

En profiter pour anticiper des élargissements de l’Union européenne. Une autre contrainte impose de geler une partie des 73 sièges devenus vacants en prévision des prochains élargissements de l’Union européenne. C’est une condition indispensable au maintien du plafond de 750 fixé par le traité et au maintien du nombre de sièges pour les actuels Etats membres. La Commission a récemment estimé que moyennant « une forte volonté politique, la mise en place de réformes réelles et résolues et le règlement de différends avec leurs voisins (le Monténégro et la Serbie), pourraient être prêts à adhérer à l’horizon 2025 ». Dans cette perspective, 46 sièges sur 73 seraient gelés. Ajoutons que ces chiffres restent des hypothèses de travail posées par le Parlement.

Les pistes écartées. La perspective de listes transnationales s’affrontant dans une circonscription commune évoquée par le Président de la République à Athènes le 8 septembre 2017 est venue ajouter de la complexité au sort réservé aux 73 sièges britanniques. Rappelons qu’il s’agit là une ancienne revendication du Parlement européen désireux ainsi de dépasser les clivages nationaux. L’idée repose sur une circonscription commune aux États membres, ce qui renouvellerait largement les termes du débat relatif à sa composition. Cette possibilité simplement mentionnée par la résolution de janvier 2018, s’inscrit dans le champ plus large d’une modification générale des modalités de scrutin telle que dessinée par une résolution de 2015 sur la réforme de la loi électorale de l’Union. Cette hypothèse a fait l’objet d’un rejet le 8 février par la Commission des affaires constitutionnelles du Parlement européen.

Une décision finale qui revient au Conseil européen. Pour terminer rappelons que la position du Parlement européen s’adresse à la communauté des chefs d’Etat ou de gouvernement qui se réunira pour en décider au sein du Conseil européen les 28 et 29 juin prochains. La position du Parlement ne lie pas le Conseil européen. Pour autant, il est probable que le Conseil européen avalise certaines demandes du Parlement et choisisse de réserver certains sièges en vue de l’élargissement en direction des Balkans occidentaux ainsi que de revoir les contingents nationaux de députés européens.

Conclusion : le Brexit est devenu la porte d’accès à une meilleure connaissance de l’Union ! L’espace séparant le vice de la vertu est sujet aux variations au point que l’un se substitue parfois à l’autre, voire comme il l’est rappelé dans Tartuffe, ceux à la mode peuvent passer pour vertu. Précisément, la grande vertu du Brexit est de permettre une radioscopie de l’ensemble de la construction européenne dont elle dévoile les profonds ressorts au-delà du cénacle habituel des spécialistes de la chose. Cela donne tantôt, le Brexit et la citoyenneté européenne, le Brexit et le marché intérieur, le Brexit et l’Union douanière, le Brexit et les finances de l’Union etc. Il s’en faut de peu pour que des diplômes de brexologie n’atteignent bientôt à la dignité académique, tant il est vrai que les experts ne manqueront pas pour les décerner.

Ainsi, rarement la sagesse populaire exprimée par l’adage « À quelque chose malheur est bon » n’aura trouvé si bel écrin. On ne dira jamais assez ce que doit le regain de l’intérêt pour les études européennes au Brexit, pour le meilleur comme pour le pire, tant il nourrit une veine éditoriale, dépassant allègrement le champ universitaire, soutenue par une abondance de sites, d’observatoires en tout genre, de comités et de commissions dont la seule raison d’être est l’analyse (quasiment) au jour le jour du délitement d’une relation vieille de 45 ans. L’auteur de ces lignes y cède à son tour, toujours depuis Tartuffe, chacun peut éprouver les délices mêlés du vice et de la vertu. Il reste que l’entreprise est frappée d’emblée de péremption, tant les vérités d’aujourd’hui sont assurées de ne pas être celles de demain au terme d’un long processus de retrait dont le caractère inédit défie toute prévision : le Cygne noir a encore frappé (Nassim Nicholas Taleb, The Black Swan : The Impact of the Highly Improbable, Random House, 2010, édition augmentée ; pour l’édition française : Les Belles lettres, 2012) !

Peut-on faire des statistiques ethniques en France ?

par Jean-Paul Markus, Professeur de droit

Qu’est-ce qu’une « statistique ethnique » ? D’abord, une statistique est l’étude méthodique des faits économiques et sociaux à l’aide d’inventaires, de recensements ou comptages, afin d’établir des classements. La statistique ne nécessite pas, pour être regardée comme telle, d’instruments informatiques sophistiqués. D’ailleurs les premières statistiques étaient manuelles. Une statistique ethnique est une statistique se basant sur des informations faisant apparaître, directement ou indirectement, les origines dite « raciales » (en réalité ethniques) et/ou les appartenances religieuses des personnes. Si l’expression « statistique ethnique » ne figure pas dans la loi, elle est bien interdite.

Les statistiques ethniques sont interdites en France. L’origine ethnique ou l’appartenance religieuse sont considérées en France comme des « données sensibles » avec d’autres données comme celles concernant l’appartenance syndicale ou la vie sexuelle. « Sensibles » au sens d’une part où elles touchent à la vie privée, et d’autre part où elles peuvent se retourner contre la personne en cas de malveillance. C’est pourquoi la fameuse loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978, plusieurs fois remaniée depuis, prévoit qu’il est « interdit de collecter ou de traiter des données à caractère personnel qui font apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci » (article 8-1). Cette interdiction s’applique aussi bien aux organismes publics comme les collectivités territoriales par exemple, qu’aux entreprises, qui font régulièrement des statistiques sur leurs employés afin d’améliorer l’organisation du travail, ou sur leurs clients pour mieux leur vendre des produits. Cette interdiction s’applique aussi évidemment aux instituts de sondages, qui font des enquêtes politiques ou marketing.
À vrai dire même la loi ne peut pas en principe autoriser les statistiques ethniques, car ce serait contraire à l’article 1er de la Constitution : « la France (…) assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ». Le Conseil constitutionnel avait ainsi censuré en 2007 un article d’une loi dite « loi Hortefeux » (relative à l’immigration, à l’intégration et à l’asile) qui permettait « la conduite d’études sur la mesure de la diversité des origines, de la discrimination et de l’intégration ».

Des dérogations logiques et limitées. Le Conseil constitutionnel n’a pas fermé la porte à toute statistique pouvant faire apparaître l’appartenance ethnique ou religieuse. La loi de 1978 comporte ainsi des dérogations. Il s’agit d’abord des données recueillies « par une association ou tout autre organisme à but non lucratif et à caractère religieux, philosophique, politique ou syndical ». C’est logique, mais aussi limité : les données réclamées doivent se rapporter directement à l’objet de l’association (par ex. la religion pour une association religieuse, mais pas l’orientation sexuelle ; l’orientation politique pour un parti politique, mais pas l’appartenance religieuse). En outre, ces données ne peuvent être revendues, sauf accord exprès des intéressés (c’est-à-dire un accord recueilli loyalement, et jamais coché par défaut sur un site internet).
Une autre dérogation concerne les données qu’une personne rend elle-même publiques, les données nécessaires à la résolution d’un litige en justice, à des fins médicales ou à la recherche médicale. Une autre dérogation concerne enfin données ethniques ou religieuses obtenues avec consentement des personnes, par l’INSEE ou certains organismes officiels (par ex. l’INED), et sous réserve de secret et d’anonymat. Il n’y a pas dans ce cas d’exploitation commerciale des données.

Les données objectives comme palliatif. Le Conseil constitutionnel admet que des traitements statistiques sont nécessaires pour mieux appréhender les problèmes liés à la diversité culturelle, mais il les subordonne à la condition qu’ils portent « sur des données objectives ». La Commission nationale Informatique et Libertés (CNIL) en donne un exemple : sont objectives les données sur la nationalité et/ou lieu de naissance des parents. Mieux, elle a développé dix recommandations permettant de viser très indirectement des personnes en raison de leur ethnie ou de leur religion. Il s’agit de données objectives, telles que le lieu de résidence, la nationalité, et même l’analyse des prénoms d’état-civil (non associés aux noms). Ces recommandations tendent à faciliter le travail des sociologues et statisticiens sur la diversité des ethnies en France et ses incidences sur le plan scolaire, professionnel ou autre. Elles n’ont donc pas vocation à faciliter le commerce des données. De leur côté, les forces de sécurité (police, gendarmerie, etc.) doivent pouvoir identifier les auteurs d’infractions, notamment par leur apparence physique, mais uniquement à partir de signes physiques particuliers, objectifs et permanents, c’est-à-dire en tant qu’éléments de signalement des personnes. Ces descriptions ne peuvent donner lieu à la constitution de statistiques fondées sur l’appartenance réelle ou supposée à une origine raciale ou ethnique. Seule la nationalité peut être prise en compte.
Sur un plan commercial enfin, une entreprise désireuse de se constituer un fichier de consommateurs potentiels pourra utiliser les seules données objectives qu’une personne « laisse derrière elle » en toute occasion : son nom, ses achats sur internet, ses achats dans les magasins en dur, le type de son véhicule, etc. La seule condition est la loyauté de la collecte des données, c’est-à-dire aviser les personnes et leur donner la possibilité de s’y opposer.

Sanctions pénales lourdes et inspections de la CNIL. L’article 226-19 du code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement et de 300.000 € d’amende l’établissement de profilages ethniques ou religieux. La CNIL, qui est aussi chargée de faire respecter la loi de 1978, dispose d’un pouvoir d’inspection sur place, dans les bureaux de toute société ou toute personne physique, et peut analyser le contenu des matériels informatiques. Elle peut infliger des sanctions financières allant jusqu’à trois millions d’euros. C’est beaucoup, mais c’est à la hauteur des enjeux, car les données sensibles sont aussi hautement « rentables ». Au point que le CNIL a dû intervenir en 2015 pour enjoindre à certaines sociétés exploitant un site de rencontres communautaires de supprimer des cookies qui enregistraient des données relatives l’origine ethnique des visiteurs. Elle a aussi, en 2008, infligé 15 000 euros de sanction pécuniaire à une société qui se procurait des noms auprès d’associations de personnes étrangères, pour proposer à ces personnes des contrats d’assurance spécifiques. La même année, la CNIL infligeait une pénalité de 15 000 euros à une entreprise qui récolait les noms à consonance étrangère dans l’annuaire, à des fins commerciales.

Certains souhaitent la légalisation des statistiques ethniques. Certains prônent, pour l’instant sans succès, la possibilité légale d’établir des statistiques ethniques. N. Sarkozy avait tenté de les établir en France, mais en vain, car elles font peur. Le premier usage auquel on peut penser est probablement le plus redoutable : le fichage les personnes selon leur origine ou leur religion fut dans l’histoire l’instrument des pires persécutions. L’usage commercial de ces données est évidemment moins dangereux, mais plus pernicieux, puisqu’il se fonde sur des supposées préférences de consommation selon l’origine ou la religion. Il est donc de nature à renforcer les communautarismes. Enfin, il existe un autre usage, plus scientifique, celui de l’étude des populations, destinée à élaborer des politiques sociales tendant à pallier les inégalités. C’est la principale raison invoquée. Ainsi, aux États-Unis, le fichage par origine a permis de mettre en place la fameuse politique de discriminations positives à l’entrée des universités par exemple, de façon à tenter de rétablir l’égalité sociale entre ethnies. Mais le succès de cette politique est mitigé. Quoi qu’il en soit, c’est interdit en France, et Science Po Paris a dû procéder différemment, en allouant un quota de places sans concours, selon les lycées d’origine, indépendamment de l’origine ethnique des élèves.

Nouveau « code vestimentaire » à l’Assemblée nationale, ou comment interdire certaines formes d’expression sans craindre un contrôle du juge

par Sophie de Cacqueray, Maître de conférence (HDR) en droit

Le 24 janvier dernier, le Bureau de l’Assemblée nationale a décidé de modifier son Instruction générale afin que la tenue vestimentaire des députés ne soit plus le prétexte à la manifestation de l’expression d’une quelconque opinion. Cette nouvelle règle, qui échappe au contrôle du juge, suscite des interrogations au regard des droits et libertés des parlementaires, et du respect de la Constitution.

Tenue correcte exigée. Désormais, à l’Assemblée nationale, « la tenue vestimentaire adoptée par les députés dans l’hémicycle doit rester neutre et s’apparenter à une tenue de ville. Elle ne saurait être le prétexte à la manifestation de l’expression d’une quelconque opinion : est ainsi notamment prohibé le port de tout signe religieux ostensible, d’un uniforme, de logos ou messages commerciaux ou de slogans de nature politique ». C’est ce que prévoit l’instruction générale du bureau (IGB, article 9) telle que modifiée par le Bureau de l’Assemblée le 24 janvier. Cela signifie que l’expression des opinions des députés est et restera exclusivement orale. Cette restriction s’ajoute à celle qui existait déjà : « l’utilisation, notamment pendant les questions au Gouvernement, à l’appui d’un propos, de graphiques, de pancartes, de documents, d’objets ou instruments divers est interdite. Lorsque ceux-ci sont utilisés par un ou plusieurs députés appartenant à un même groupe pendant l’intervention de l’un de ses membres, le Président peut retirer immédiatement la parole à ce dernier. »

Une modification en réaction à certains comportements. La décision du Bureau de modifier l’IGB fait suite à l’attitude de certains nouveaux députés élus en juin 2017. François Ruffin, député La France Insoumise, était ainsi apparu dans l’hémicycle, lors de la séance du 7 décembre 2017, portant un maillot de football. Le Président de l’Assemblée nationale, en vertu de son pouvoir disciplinaire, lui avait alors infligé un rappel à l’ordre avec inscription au procès-verbal, qui a entrainé une privation du quart de son indemnité parlementaire. Face à la médiatisation de ce geste et ensuite à la venue récurrente de plusieurs députés sans cravate dans l’hémicycle, le Président de l’Assemblée nationale avait émis le souhait de voir le Bureau de l’Assemblée renforcer les règles en vigueur. Reste que le texte adopté le 24 janvier dernier semble pour l’instant inefficace puisque le député Ruffin a brandi son chéquier dans l’hémicycle 30 janvier 2018 sans que le Président ne lui fasse la moindre remarque.

Une modification bien commode : l’instruction générale du Bureau est un document interne à l’Assemblée nationale, méconnu et à l’abri de tout recours devant un juge. Les règles de fonctionnement des assemblées parlementaires sont inscrites dans leur règlement, lequel doit, selon la Constitution (art. 61 al.1er), être soumis au Conseil constitutionnel avant son application. Or depuis 1958, le Conseil constitutionnel a rendu pas moins de 79 décisions relatives aux règlements des assemblées (Assemblée nationale et Sénat). Chaque fois, il a veillé au respect des prérogatives du gouvernement et de l’équilibre institutionnel, mais aussi à la préservation des droits des parlementaires et notamment ceux de la minorité. Ce qu’on appelle l’instruction générale du bureau (IGB) n’est qu’un texte d’application du règlement de l’Assemblée, qui est adopté et modifié par le Bureau (organe de direction de l’Assemblée). C’est ce texte (art. 9) qui a été modifié et pas le règlement de l’Assemblée. Pourquoi ne pas avoir directement modifié le règlement lui-même sur une question aussi sensible que l’expression même des parlementaires ? Pour deux raisons : d’abord, la procédure de modification de l’IGB (une simple décision du Bureau) est plus simple que celle tendant à modifier le règlement de l’Assemblée (vote plénier d’une proposition de résolution). Ensuite, aucun contrôle du Conseil constitutionnel n’est prévu. Pas non plus de contrôle par le juge ordinaire, qui considère que l’IGB ne peut être contesté devant lui (immunité juridictionnelle). En conséquence, depuis 1958, les deux assemblées ont parfois été tentées d’insérer dans leur IGB des dispositions qui auraient dû figurer dans le règlement, uniquement afin qu’elles échappent à tout contrôle juridictionnel. Exemple : les « questions au gouvernement », créées 1974 et insérées dans l’IGB au lieu du règlement car la Constitution ne les autorisait pas à l’époque.

Et les droits et libertés des parlementaires dans tout ça ? En procédant à une modification de l’IGB au lieu du règlement, le Président de l’Assemblée évite d’avoir à répondre à certaines questions qui pouvaient pourtant se poser. D’abord, la Constitution (art. 26) prévoit une immunité pour chaque parlementaire : « aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions ». Cette immunité (ou irresponsabilité) garantit les parlementaires contre les poursuites motivées par leur expression lors d’une séance à l’Assemblée, et protège donc leur liberté d’expression. Cette immunité est même perpétuelle puisqu’elle continue à s’appliquer après la fin du mandat parlementaire. Seule limite, les opinions et votes émis par le parlementaire doivent se rattacher à sa fonction parlementaire (Conseil constitutionnel, décision du 7 nov. 1989). Or, en prévoyant que la tenue vestimentaire « ne saurait être le prétexte à la manifestation de l’expression d’une quelconque opinion », la nouvelle version de l’IGB semble entrer en contradiction avec l’article 26 de la Constitution qui consacre justement la liberté d’expression du parlementaire. Le nouveau « code vestimentaire » interroge aussi car il ne peut faire l’objet d’aucun recours devant le juge en raison du principe de séparation des pouvoirs. C’est pourquoi le juge administratif se déclare incompétent pour statuer sur une sanction disciplinaire infligée à un parlementaire (Conseil d’État, décision du 28 mars 2011, à propos du député Maxime Gremetz). Cela signifie que si un parlementaire devait être sanctionné sur la base de l’article 9 de l’IGB, il ne pourrait contester cette sanction devant un juge. Or il existe un principe du droit au recours juridictionnel, garanti à la fois par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et la Convention européenne des droits de l’homme (art. 13), laquelle s’applique bien aux parlementaires selon la Cour européenne des droits de l’homme (décision du 17 mai 2016).

Et revoilà le principe de laïcité.  On voit également resurgir les débats sur la laïcité puisqu’est aussi interdit le port de signes religieux ostensibles à l’Assemblée. Or le port de signes religieux peut être assimilé à une opinion, donc protégée par l’article 26 de la Constitution. De plus le principe de laïcité (et plus largement celui de neutralité) ne s’impose pas aux élus car ils ne sont pas des agents publics (Conseil constitutionnel, décision du 21 fév. 2013). Ainsi par exemple, un maire qui en conseil municipal prive de parole un conseiller municipal au motif qu’il porte un signe religieux, se rend coupable de discrimination. En effet selon le juge, le port d’un signe d’appartenance religieuse au sein d’un conseil municipal ne trouble en rien la séance (sauf preuve contraire),  et aucune loi ne permet au maire d’interdire aux élus de manifester publiquement leur appartenance religieuse (Cour de cassation, Chambre criminelle, décision du 1er sept. 2010). L’interdiction de signes religieux dans l’hémicycle paraît d’autant plus surprenante que l’Assemblée nationale a longtemps compté dans ses rangs des ecclésiastiques portant la soutane en séance (Abbé Pierre) ou des députés manifestant ostensiblement leurs croyances religieuses (Philippe Grenier qui siégeait en costume traditionnel musulman, ou Christine Boutin qui aurait sorti sa bible lors des débats sur le PACS).

Tous ces éléments conduisent à douter de la constitutionnalité de ce nouveau « code vestimentaire ».

Dépénalisation, décriminalisation, pénalisation, etc. : explications

par Audrey Darsonville, Professeure de droit pénal

Un rapport d’information relatif à l’usage illicite de stupéfiants a été enregistré à l’Assemblée nationale le 25 janvier 2018. Comme à chaque proposition de modification de la législation pénale relative à l’usage de stupéfiants, la question de la dépénalisation de ce délit est soulevée. Mais, qu’entend-on exactement par « dépénalisation » ?

Décriminalisation ou dépénalisation ? La différence. La décriminalisation consiste pour le législateur à voter une loi qui proclame qu’un acte illicite ne sera plus une infraction à l’avenir. Il s’agit donc de transformer un comportement prohibé en comportement autorisé. Une telle démarche de décriminalisation est rare. On pourra citer par exemple la loi du 11 juillet 1975 qui a supprimé l’infraction d’adultère ou encore la loi du 17 janvier 1975 qui a mis fin à l’infraction d’avortement. La dépénalisation est le fait de la loi, on parle de « dépénalisation légale ». Elle recouvre deux hypothèses. D’abord, elle peut consister en une rétrogradation d’un comportement à l’intérieur du système pénal : un crime devient délit, un délit devient contravention ; il sera donc toujours interdit mais moins sévèrement puni. Ensuite, la dépénalisation peut aussi consister à faire sortir un comportement du droit pénal pour le faire entrer dans une autre sphère juridique (droit civil, droit administratif… pour les passionnés : J. PRADEL, Droit pénal général, ed. Cujas, 2016, p. 25). Le comportement est toujours interdit, mais il sera sanctionné par une autre autorité telle que le juge civil (dommages-intérêts en faveur des victimes), ou encore par une autorité administrative indépendante comme l’Autorité de la concurrence (sanction financière). La dépénalisation est fréquemment utilisée pour transformer des délits routiers en simples contraventions (ex. Loi 30 décembre 1985).

A l’inverse de ces deux mécanismes, décriminalisation et dépénalisation, le législateur peut décider d’une pénalisation, c’est-à-dire de créer une nouvelle infraction. La loi transforme en infraction un comportement qui n’était jusqu’alors pas sanctionné pénalement. Ainsi, une loi de 2016 a créé un nouveau délit (C. pénal, art. 421-2-5-1) qui vise le fait de transmettre des données faisant l’apologie publique d’actes de terrorisme.

Aucune décriminalisation n’est envisagée dans le rapport parlementaire relatif à l’usage de stupéfiants. Aujourd’hui, l’usage de stupéfiants est un délit prévu par le code de la santé publique (art. L. 3421-1), puni d’un an d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende. Or, selon le rapport parlementaire, la lutte contre l’usage de stupéfiants est peu efficace et rarement dissuasive. Face à ce constat d’échec, le rapport ne suggère toutefois pas de décriminaliser le délit et donc de faire de l’usage de stupéfiants un acte autorisé en France. Aucune décriminalisation n’est prévue, mais deux autres pistes sont explorées.

La première piste consiste à étendre la procédure de l’amende forfaitaire délictuelle à l’usage de stupéfiants. L’amende forfaitaire délictuelle a été créée par une loi de 2016 pour les infractions de conduite d’un véhicule sans permis ou sans assurance : avec ce système, l’usage de stupéfiants resterait un délit, mais puni d’une amende au montant fixé à l’avance, et non plus d’une peine d’emprisonnement avec amende variable prononcée par un juge. Reste que la procédure d’amende forfaitaire n’est pas encore applicable faute de publication de l’arrêté d’application. En outre, quel serait le montant de l’amende encourue ? Selon le  rapport parlementaire, « Le montant de l’amende forfaitaire délictuelle (devrait) être suffisamment élevé pour rester dissuasif (sous peine sinon de se voir transformer en un simple coût intégré à un comportement de consommation) (…). À l’inverse, un chiffrage trop élevé risquerait de se heurter à l’insolvabilité des usagers ». Une seconde piste serait de contraventionnaliser le délit d’usage de stupéfiants, c’est-à-dire de procéder à une dépénalisation légale.

La dépénalisation légale de l’usage de stupéfiants : d’un délit à une contravention ? Quand le législateur souhaite qu’un comportement reste interdit tout en le punissant moins sévèrement, il dispose d’une autre option, celle de faire descendre ce comportement dans l’échelle des infractions. En effet, le droit pénal repose sur une distinction bien connue entre trois catégories d’infractions en fonction de leur gravité : les crimes, les délits et les contraventions (C. pénal, article 111-1), les crimes étant les infractions les plus graves. La loi peut ainsi changer une infraction de catégorie. « Correctionnaliser » signifie qu’un crime devient un délit, et « contraventionnaliser » décrit le passage d’un délit en contravention. En matière d’usage de stupéfiants, c’est exactement ce que propose le rapport : le délit deviendrait une contravention forfaitaire de quatrième ou cinquième classe, dont le montant pourrait être compris entre 150 et 200 euros. L’intérêt d’une telle démarche est de simplifier la procédure en établissant une certitude de la sanction pénale pour tout consommateur de stupéfiants interpellé en flagrance.

La « dépénalisation judiciaire » : une pratique du juge confronté à l’encombrement des juridictions pénales : cas du viol. La dépénalisation judiciaire est une forme de dépénalisation plus contestable, car elle repose sur une simple pratique judiciaire. Cette pratique du juge consiste le plus souvent à correctionnaliser un crime, c’est-à-dire à retenir une qualification délictuelle là où il existe en réalité un crime. En somme, le juge traitera un crime comme un délit. C’est grave au sens où le juge transgresse les lois qui gouvernent la répartition des compétences des juridictions : cette pratique conduit à sanctionner des comportements moins sévèrement que ce que le législateur – expression de la volonté générale – souhaitait.

Or si le juge est souvent conduit à correctionnaliser un crime, c’est pour contourner les cours d’assises qui sont encombrées faute de moyens (délais de jugement très longs). C’est aussi pour épargner à la victime la lourdeur de la procédure aux assises et l’incertitude accrue sur l’issue du procès. À titre d’illustration récente, la correctionnalisation touche massivement le crime de viol, notamment lorsqu’il s’agit de viols conjugaux requalifiés en agression sexuelle (Voir le rapport Les viols dans la chaîne pénale). Les juges justifient cette correctionnalisation par l’objectif de juger plus rapidement ces affaires en évitant les cours d’assises. Or, cette justification est discutable car l’organisation de la justice telle que prévue par la loi suppose que la Cour d’assises connaisse des infractions les plus graves, avec son decorum spécifique et son jury. La solennité du procès d’assises souligne la gravité objective d’un comportement. Sa valeur d’exemplarité – et donc capacité dissuasive – est importante, même si le procès peut aboutir à un acquittement. Or faire juger des comportements criminels par un tribunal correctionnel revient à les banaliser.

L’euthanasie en France

par Jean-Paul Markus, Professeur de droit

Face aux affaires qui se multiplient devant les juges et à l’approche d’une réforme législative sur la question, il convient de rappeler ce qu’est le droit de l’euthanasie en France et ce qu’il pourrait devenir, étant précisé que le terme « euthanasie » n’existe pas en droit français.

L’arrêt des traitements n’est pas de l’euthanasie. Une des règles éthiques fondamentales de la médecine moderne est d’éviter l’obstination déraisonnable. L’obstination déraisonnable (aussi appelée acharnement thérapeutique ») est interdite par la loi et le code de déontologie des médecins (art. 37). Elle consiste selon la loi à entreprendre ou maintenir des traitements « inutiles ou disproportionnés » ou qui « n’ont d’autres effets que le maintien artificiel de la vie ». Avant d’en arriver à ce stade, les médecins cessent les traitements, en sachant que l’issue sera très probablement la mort du patient. Depuis l’emblématique combat judiciaire autour de Vincent Lambert, qui vit pour la première fois un juge statuer sur la décision médicale d’arrêter les traitements, les cas se sont multipliés, avec dernièrement celui de la jeune Inès, pour laquelle le juge a validé l’arrêt des traitements. À noter que l’arrêt des traitements ne concerne pas que les soins destinés à maintenir la vie, comme l’hydratation et la nutrition artificielles. Le Conseil d’État a également validé la décision de médecins refusant aux parents une chimiothérapie intensive suivie d’une allogreffe de moelle osseuse, au motif que ce traitement ne serait pas supporté par la patiente dont l’état était trop dégradé.

L’arrêt des traitements suit une procédure collégiale ouverte aux proches du patient. La loi dite Clayes-Léonetti du 2 février 2016 encadre strictement la procédure d’arrêt des traitements. Il existe une procédure dite « collégiale » définie par le Code de déontologie médicale, qui oblige le médecin à consulter d’abord les « directives anticipées » de son patient lorsqu’il en a laissées. Toute personne peut en effet stipuler par écrit qu’elle refuse par avance toute obstination déraisonnable. Ce dispositif peut paraître inutile car les médecins ne peuvent pratique l’acharnement thérapeutique. Mais l’intérêt des directives anticipées est de couper court aux litiges qui surviennent entre les médecins et les proches du patient, alors que ce dernier n’est plus en état d’exprimer sa volonté. Toute l’affaire Lambert repose sur l’absence de directives anticipées, et son incapacité à s’exprimer. Durant cette procédure, qui peut être déclenchée à l’initiative des médecins ou des proches, toute l’équipe soignante est sollicitée, mais aussi un médecin extérieur pour avis, et au besoin un second médecin. L’avis des proches est recueilli également, mais il ne lie pas les médecins. Si le patient est mineur, les parents sont bien entendu sollicités, mais pour avis également. Selon le juge, le médecin doit s’efforcer de « dégager une position consensuelle ».

L’arrêt des traitements peut être attaqué devant le juge en référé, mais avec peu de chances de succès. Lorsque la décision issue de cette procédure collégiale tend à l’arrêt des traitements, elle est de plus en plus souvent attaquée devant le juge. Ce dernier s’en remet toujours aux médecins sur le fond, mais il vérifie que la procédure est respectée, notamment la recherche de l’intention du patient. On a déjà vu des cas d’annulation de la décision d’arrêter les traitements pour non-respect de la procédure, y compris dans l’affaire Vincent Lambert. Dans cette affaire d’ailleurs, le juge a obligé l’hôpital à engager la procédure collégiale car les médecins refusaient de le faire en raison d’un climat de tension délétère. Enfin, les motifs religieux invoqués par la famille contre l’arrêt des traitements ne sont pas pris en compte par le juge.

L’arrêt des traitements suppose des traitements palliatifs. Lorsqu’il décide d’arrêter les traitements, le médecin « sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa vie en dispensant les soins palliatifs » (Code de la santé publique, art. L. 1110-5-1). Ces soins palliatifs, rendus obligatoires par la loi dite Kouchner du 4 mars 2002, consistent en une « sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu’au décès, associée à une analgésie et à l’arrêt de l’ensemble des traitements de maintien en vie » (art. R. 4127-37-3). C’est ce que certaines appellent une euthanasie « passive », au sens où l’équipe médicale ne fait qu’accompagner le mourant, même si la sédation aura certainement pour effet d’accélérer la survenue de la mort. L’absence de soins palliatifs constitue une faute.

L’« euthanasie active » est un crime en l’état actuel du droit, cela pourrait changer. Abréger la vie d’un patient en fin de vie par un poison ou tout autre moyen, même pour limiter ses souffrances, est considérée en France comme un meurtre (C. pénal, art. 221-1). C’est l’affaire Bonnemaison, ce médecin condamné à deux ans avec sursis puis radié de l’ordre. L’aide au suicide, pratiquée en Suisse, sera regardée comme une non-assistance à personne en péril, voire comme un meurtre si la personne malade n’a pas toute sa raison au moment où elle demande à être aidée, notamment du fait de sa maladie. Des voix s’élèvent pour qu’un « droit de mourir » soit consacré. Une proposition de loi de La France Insoumise penche pour la possibilité « d’être euthanasiée » pour la personne qui le demande, ou le « suicide assisté », avec toutefois clause de conscience pour le médecin qui pourrait ainsi refuser en son nom propre. De son côté, le gouvernement attend les résultats d’une consultation nationale sous l’égide du Comité consultatif national d’éthique, ouverte sur internet.