Un peu de philo du droit : Relation sexuelle, transfusion sanguine… les multiples facettes du consentement

Dans les suites du mouvement Metoo, une attention accrue est portée à la thématique des violences sexuelles. L’actualité se fait ainsi très régulièrement l’écho de scandales mettant en cause des abus commis sur des personnes, notamment des femmes et des mineurs. A la suite des abondantes controverses entourant la parution du livre de Vanessa Springora, Le consentement, le consentement est revenu au cœur du débat, comme l’illustrent les propos de Marlène Schiappa tenus le 28 janvier 2020 sur France Inter. Elle y déclarait notamment que « beaucoup d’experts disent qu’il n’est pas souhaitable d’écrire le mot de consentement dans la loi. Pourquoi ? Parce que par exemple j’ai une arme à feu sur moi, je vous menace, je vous demande est ce que vous êtes consentant, vous dites oui, et dans un procès on vous dira que vous avez consenti ».

À chaque situation sa notion du consentement

Pour comprendre pourquoi de tels propos sont problématiques, revenons au sens du terme consentement. En effet, celui-ci peut recevoir plusieurs significations. En philosophie, il désigne notamment une faculté, commune à tous les êtres humains, d’adhérer à quelque chose, non pas seulement de façon intellectuelle, mais avec tout son être, de façon entière. Mais en droit, la situation est sensiblement différente.

D’abord, au niveau du sens, le terme de consentement peut désigner à la fois un accord purement intellectuel comme le fait de souscrire un abonnement téléphonique, ou quelque chose de beaucoup plus profond et intime comme le consentement sexuel par exemple. Mais tout le monde n’est pas à même de consentir, ni de consentir aux mêmes choses. Certaines personnes voient ainsi leur capacité à consentir fortement réduite, comme celles placées sous tutelle, en raison de l’altération de leurs facultés. La loi prévoit donc la possibilité d’aller à l’encontre de leur consentement. La même logique existe en droit pénal, pour fournir un supplément de protection à celles et ceux qui ont été identifiés comme particulièrement vulnérables. C’est le cas des mineurs qui ont moins de quinze ans, pour lesquels a été créé le délit d’atteinte sexuelle sur mineur (article 227-25 du code pénal), qui peut être invoqué pour une atteinte commise par un majeur, quand bien même le mineur était consentant.

Pour le dire rapidement, le concept juridique de consentement n’a pas le même sens, et n’est pas régi par les mêmes règles suivant la situation dans laquelle vous vous trouvez.

Dès lors, la difficulté posée par les propos de Marlène Schiappa tient à ce qu’elle évoque et désavoue le consentement de façon générale, indépendamment du domaine considéré. Elle donne comme exemple le consentement contraint ou extorqué. Cette situation est très bien connue en droit. Elle est ainsi tout à fait banale et fréquente en droit des contrats. Connue sous l’expression de « vices du consentement » (articles 1130 et suivants du Code civil), elle vise justement à protéger l’intégrité du consentement exprimé, en cas d’erreur, de dol (manœuvres intentionnelles accomplies dans le but de tromper), et de violence ,qu’elle soit physique (on vous tord le bras jusqu’à ce que vous signiez le contrat) ou morale (on vous menace de représailles sévères si vous ne signez pas). Autre illustration, on admet désormais l’idée que la violence peut même être caractérisée par un état de dépendance, notamment économique, entre les deux parties au contrat, comme le fait de proposer à quelqu’un qui est dans une détresse économique profonde des conditions de travail (salaire, horaires, etc.) qu’il n’aurait jamais accepté s’il n’était pas dans cette situation (article 1143 du Code civil). On voit bien qu’il n’est pas possible de dire que céder à une pression reviendrait à consentir.

Le consentement contraint est parfois légal

Pour aller encore plus loin, il existe même des situations dans lesquelles une personne peut être forcée par le droit à un acte ou une pratique, et ce malgré son refus. On peut évoquer par exemple le fait qu’un médecin peut décider, s’il y a un risque vital, de transfuser un patient malgré le refus de ce dernier. Autrement dit, le droit protège parfois la liberté du consentement, et parfois s’accommode fort bien d’un consentement contraint, pour ne pas dire absent.

C’est donc cette désapprobation générale du consentement par Marlène Schiappa qui pose la difficulté la plus sérieuse. En effet, si l’on suit les arguments de la ministre, alors il faut supprimer dans toutes les branches du droit le concept de consentement. Celui-ci peut en effet être extorqué et contraint dans toutes les situations envisageables, et pas seulement dans le domaine des relations sexuelles. Par exemple, en matière de soins, lorsqu’une intervention médicale est nécessaire pour vous sauver la vie, en quoi le consentement que vous donnez peut-il être considéré comme véritablement libre ?  Si on souscrit aux propos tenus, il faudrait donc également rejeter l’accord qui a été donné au médecin !

Pas un consentement, mais des consentements

En réalité, il est ici probablement question de la difficulté à prouver tant la présence que l’absence de consentement, spécialement en matière de relations sexuelles. En effet, le consentement, une fois formulé, ne l’est pas nécessairement de façon définitive, particulièrement dans un domaine aussi intime. Ainsi, une relation sexuelle peut-elle être consentie initialement, avant que l’un des partenaires ne reviennent sur son envie. Ceci nous renvoie à la question de la temporalité du consentement : celui-ci est-il donné une fois pour toutes, ou bien doit-il être par exemple réitéré ? A quelle fréquence ?  Ici encore, le droit apporte des réponses variables suivant les domaines : le consentement en matière de contrat est souvent pensé comme beaucoup plus définitif et ferme qu’en matière de soins médicaux.

En somme, il n’existe pas en droit un consentement mais des consentements, aux contours et significations parfois très différents. Il est donc nécessaire, pour la bonne compréhension, de préciser parmi tous ces sens (philosophique, juridique, ordinaire, etc.) celui auquel on fait référence à chaque fois que le mot est utilisé. Avant de blâmer quiconque, n’oublions pas que la plupart de ceux qui emploient ce terme seraient bien en peine de le définir de façon précise. Une chose est donc certaine : nous n’avons pas terminé d’entendre parler du consentement, pour le meilleur et, c’est à craindre, pour le pire.

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