En France, le droit du travail est le fruit d’un ensemble complexe de lois, de réglementations et de conventions collectives. Notre code du travail est d’ailleurs souvent jugé trop épais, trop illisible et trop contraignant pour les entreprises. Au prétexte de simplifier cet ouvrage pour le rendre plus accessible et plus flexible, les  réformes récentes (la loi El Khomri en 2016 ou encore les ordonnances Macron de 2017) ont conduit à une réduction, voire même à un recul des droits des salariés. C’est dans ce contexte qu’en 2017, une vingtaine de juristes parmi lesquels Franck Héas, spécialiste du droit du travail et des questions de santé, ont proposé une version alternative du code du travail, plus courte mais qui reste protectrice des droits des salariés. Dans cet entretien, Franck Héas, Professeur de droit à l’Université de Nantes et  membre du laboratoire Droit et changement social revient sur les évolutions juridiques en matière de santé au travail et sur la marge de manœuvre dont dispose le législateur pour améliorer les conditions de travail et mieux protéger les travailleurs exposés à la pénibilité.

Les Surligneurs (LS) : Quel regard portez-vous sur la réforme des retraites et les contestations ?

Je suis donc assez réservé et critique car le sujet n’a aucunement été envisagé dans sa globalité

Franck Héas : Dans le cadre de mes recherches en droit social, j’ai essentiellement approché ces questions de retraite sous l’angle de la thématique de la pénibilité.  A cet égard, appréhender une telle réforme au regard de l’âge de départ en retraite, des durées de cotisation ou des déroulés de carrière, alors que la retraite est incontestablement et interconnectée avec tout un tas d’autres sujets me semble complètement réducteur et partial : la retraite est liée aux problématiques d’emploi, aux activités professionnelles, aux conditions de travail (le travail réel) et aux politiques de prévention.

Je suis donc assez réservé et critique car le sujet n’a aucunement été envisagé dans sa globalité, d’autant plus qu’il n’y avait aucune justification économique à cette réforme. En outre, cette réforme intervient dans le prolongement de nombreuses réformes antérieures, où on voit depuis 2015 une remise en cause, une diminution, une restriction, des droits, des prérogatives et des possibilités d’action des salariés. Le résultat est que le droit du travail devient moins protecteur, moins équilibré et davantage flexible, offrant beaucoup plus de prérogatives d’organisation à l’employeur.

Ce n’est pas un jugement de valeur, c’est un constat : il y a une réelle tendance en cours, dans ce sens. À titre d’exemple et pour revenir à la question initiale des retraites, il est remarquable que le terme de « pénibilité » ait été rayé du vocabulaire du code du travail depuis 2017, alors que la souffrance au travail reste très prégnante dans certains secteurs d’activité et certaines entreprise ; je ne dis pas que le travail est toujours pénible, mais qu’il existe des formes de pénibilité au travail. Si vous lisez attentivement le texte de la réforme d’avril dernier sur les retraites et que vous faites une recherche du mot « pénibilité », vous observerez qu’il y est mentionné seulement à deux reprises  : dans les annexes sur le fonds de prévention et dans un titre qui annonce les dispositions en matière d’usure professionnelle. Après, dans les dispositions techniques et opérationnelles retranscrites dans la loi, on ne le retrouve pas. Ce silence est éloquent d’une volonté de taire certaines souffrances au travail. 

LS : Comment analysez-vous cette absence du mot « pénibilité » dans le texte relatif à la réforme des retraites ?

Il y a là une certaine forme de négation de certaines réalités professionnelles

Franck Héas : Comme je l’ai indiqué, le mot “pénibilité” a été supprimé du code du travail en 2017. Il y a, de ce point de vue, quelque chose de malhonnête dans le fait de ne pas citer explicitement les choses et aussi de ne pas prendre en compte les souffrances de certains au travail. Les mots ont une valeur, il faut assumer la solidité du vocabulaire et le sens de tout discours.

Lorsque le législateur décide de retirer ce terme “pénibilité “ du code du travail, c’est un recul, car cela signifie qu’il refuse de nommer, d’accepter l’introduction de ce concept dans la loi : le mot pénibilité a ainsi été remplacé par “l’exposition à certains facteurs de risques professionnels”, des termes que l’on pourrait qualifier de “javellisés”, neutres et complètement aseptisés. Or, tout processus législatif étant d’une certaine manière le résultat de choix de société, d’arbitrages et d’équilibres politiques, il y a là une certaine forme de négation de certaines réalités professionnelles. Le constat peut paraître amer ou excessif, mais ce refus de nommer les choses traduit aussi une volonté d’invisibiliser un certain nombre de souffrances au travail.

LS : Depuis quand la question de la pénibilité est-elle appréhendée par le droit ?

On en est à cinq lois, avec des avancées (parfois) et des reculs (souvent)

Franck Héas : Cette question de la pénibilité est en débat depuis vingt ans. Il y a eu la loi de 2003, puis celles de 2010, de 2014, les ordonnances Macron de 2017 et enfin la loi de 2023. On en est à cinq lois, avec des avancées (parfois) et des reculs (souvent). La loi Fillon de 2003 avait plutôt bien posé et appréhendé la question de la pénibilité

 L’idée était de prendre en compte la relation de cause à effet qui peut exister entre certains environnements de travail et la santé des salariés et de partir du principe qu’il y a des situations objectives de travail dont on sait que, quel que soit l’individu placé dans un tel environnement, sa santé sera dégradée, irrémédiablement compromise. Autre intérêt de la séquence de 2003, le législateur avait à l’époque directement sollicité les partenaires sociaux, en leur demandant de négocier sur la définition de la pénibilité et l’imagination de mesures correctives : qu’est-ce que la pénibilité, quels peuvent en être les critères, comment compenser, comment prévenir, quel rôle peut jouer le médecin du travail, etc. Cela n’a pas vraiment abouti.

Les négociations ont ensuite continué au niveau interprofessionnel et des branches et puis, en 2010 une définition de la pénibilité a été introduite dans la loi : la pénibilité résulte de « facteurs de risques professionnels […] liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail, susceptibles de laisser des traces durables, identifiables et irréversibles sur la santé ». En complément, dix critères dits de pénibilité ont été arrêtés : manutention manuelle de charges, postures, vibrations mécaniques, agents chimiques dangereux, activités exercées en milieu hyperbare, températures extrêmes, bruit, travail de nuit, en équipes successives alternantes ou répétitif. Ces éléments étaient quelque part aussi le résultat du processus de dialogue, déjà initié entre interlocuteurs sociaux. La définition a été retirée du code du travail et quatre critères de pénibilités ont été supprimés du compte personnel de prévention en 2017.

LS : Le fonds d’investissement dans la prévention de l’usure professionnelle doté d’un milliard d’euros prévu dans le texte de la réforme a été censuré par le Conseil constitutionnel. Néanmoins, qu’est-ce que cet instrument aurait pu changer concrètement ? 

Quand on entend ce mot prévention, on se dit, ou du moins on est amené à penser que le gouvernement va supprimer la pénibilité

Franck Héas : Sur ces questions de pénibilité, il y a un non-dit, voire une escroquerie. Lorsqu’on parle de pénibilité, on parle souvent de prévention : “on va faire de la prévention”, « il faut faire de la prévention », »on va mettre en place de la prévention » – et en effet, la loi de 2023 prévoit un fonds spécial. Que des financements soient consacrés à la prévention est, en soi, une bonne chose. Mais, quand on entend ce mot prévention, on se dit, ou du moins on est amené à penser que le gouvernement va supprimer la pénibilité. Or, ce n’est pas le cas, parce que ce n’est pas possible. C’est toute la difficulté en matière de pénibilité : on ne peut pas prévenir, au sens où on l’entend spontanément.

Il existe en effet plusieurs niveaux de prévention. La prévention primaire consiste à faire en sorte que le risque ne se réalise pas. Pourtant, si on parle de pénibilité, c’est qu’on admet qu’il y a des situations de travail qui détériorent la santé. Nous l’avons déjà dit, il y a une relation de cause à effets qui est automatique, incontournable, inévitable entre des conditions de travail délétères et un état de santé qui va immanquablement se dégrader. Partant de ce postulat, on ne peut pas ici faire de la prévention primaire,  éviter le risque et supprimer la pénibilité. En revanche, on pourra faire en sorte que les conséquences soient moins aggravantes pour la santé du salarié – c’est la prévention secondaire – et prévoir des compensations – c’est la prévention tertiaire. C’est d’ailleurs le sens de la réforme que nous évoquons. Pour résumer, il faut bien comprendre que lorsqu’on parle de la prévention de la pénibilité, ce n’est pas pour la supprimer, car il y aura toujours certains  effets délétères sur la santé des individus au travail, mais pour, au mieux, limiter ses effets et les compenser. Ce faisant, vous comprenez qu’ainsi, on accepte et on intègre l’idée que pour certains travailleurs, dans certaines circonstances, leur santé sera automatiquement détériorée. Il y a là une inégalité de traitement criante, inhérente au concept de pénibilité.  

LS : Selon l’étude de la Direction de l’Animation de la Recherche, des Études et des Statistiques du Ministère du travail (DARES), 1.3 millions de salariés sont bénéficiaires d’un compte de prévention – alors qu’un peu moins de trois millions sont concernés par une pénibilité… 

Il y a aussi toute la dimension de la santé mentale et des risques psychosociaux qui ne rentre pas dans le cadre d’analyse

Franck Héas : Cela donne une illustration sur la proportion de salariés qui sont exposés : on a un peu moins de 20 millions de travailleurs salariés. On peut déduire, au regard de ces simples chiffres, qu’il y aurait près de 7 % de salariés exposés. Ce chiffre reste important et dit quelque chose de la dégradation de certaines conditions de travail. D’autant plus que d’après l’enquête SUMER, près de 3 millions de salariés seraient en effet exposés à une forme de pénibilité.

Par ailleurs, et vous l’avez noté, depuis le début de cet entretien, nous sommes dans une approche de la pénibilité plutôt physique. Pourtant, il y a aussi toute la dimension de la santé mentale et des risques psychosociaux qui ne rentre pas dans le cadre d’analyse. Selon les chiffres de la DARES, près de 30 % des salariés se déclaraient souffrant d’une problématique de santé mentale à la sortie de la crise sanitaire. Il y a, par exemple, les formes de pression, les incivilités pour des salariés qui sont exposés au public et qui subissent la violence d’un certain nombre de personnes, la non-reconnaissance au travail, la non-valorisation du travail quelles que soient les fonctions. Il peut aussi en ressortir des problématiques de souffrances mentales, que le débat sur la pénibilité n’intègre pas directement.

LS : À quel niveau se situe la France par rapport à ses voisins européens en termes de conditions de travail ? Une étude de 2018 du Centre d’études de l’emploi et du travail (Cnam) menée par les chercheuses Nathalie Greenan et Majda Seghir montre qu’avec un niveau de vulnérabilité plus élevé et en hausse constante, la France est l’un des pays qui expose le plus ses travailleurs à des conditions de travail dégradées… 

Je ne suis pas convaincu que la réponse soit dans le droit

Franck Héas : On a environ 700 accidents mortels tous les ans. En termes de conditions de travail, la France n’est pas en tête du peloton, elle est même plutôt en queue. Mais je ne sais pas si c’est une question de législation et je ne suis pas certain que la réponse ne soit que juridique. Il existe en effet au niveau européen un texte fondateur, essentiel en matière de santé au travail.

C’est la directive européenne de 1989 sur la protection de la santé des travailleurs qui s’impose à tous les systèmes juridiques nationaux des États membres. Ce texte commun pose expressément la logique de prévention, énonce l’obligation de sécurité à la charge des employeurs et formule  le principe de participation équilibrée. Je ne dis pas qu’il n’y a pas de variations d’une législation à l’autre, mais les principales orientations sont finalement assez proches entre elles. Autrement dit, il y a un corpus de règles fondamentales communes sur les objectifs de prévention, de sécurité et sur les exigences qui pèsent d’abord sur les entreprises puisque l’employeur est l’acteur principal en la matière… C’est un ADN commun à toutes les réglementations. C’est pour ça que je ne suis pas convaincu que la réponse soit dans le droit : elle est peut-être aussi dans les pratiques et les manières de fonctionner en entreprise.

LS : La réponse juridique existait-elle déjà au niveau européen ? 

C’est important de bien saisir que sur le plan juridique, en santé-travail, il demeure un acteur premier qui se doit d’impulser les choses

Franck Héas : D’une certaine manière, oui. La directive de 1989 était une directive-cadre et  a été suivie de nombreuses autres directives  (sur la manutention manuelle, le travail sur écran, les produits chimiques ou l’amiante).

Surtout, ce texte  posait trois exigences essentielles en matière de santé au travail : d’abord, l’obligation générale de prévention des risques professionnels ; ensuite, elle a précisé que le protagoniste principal en matière de santé au travail était l’employeur (privé ou public) ; c’est important de bien saisir que sur le plan juridique, en santé-travail, il demeure un acteur premier qui se doit d’impulser les choses.

Enfin, le troisième apport de cette directive a été de poser le principe de participation équilibrée. C’est-à-dire que  les salariés, individuellement ou par l’intermédiaire de leurs représentants, doivent aussi avoir un rôle à jouer dans la détermination,  la mise en œuvre et  le contrôle des règles d’hygiène, de protection de la santé et de sécurité dans l’entreprise. Bien évidemment,  il résulte aussi de cette directive de 1989 que les syndicats et les représentants des salariés doivent aussi être reconnus et actifs en matière de santé au travail  : rien n’est à inventer.

LS : En s’appuyant sur la vague de 2010 de l’enquête européenne sur les conditions de travail, les chercheurs Duncan Gallie et Ying Zhou ont mis en évidence une très faible probabilité pour les salariés français de travailler dans des organisations que l’on pourrait qualifier de « hautement participatives » et auxquelles sont associées un plus grand bien être au travail. Le facteur déterminant serait la force des syndicats… 

Il y a une logique de déstabilisation, voire de décrédibilisation des syndicats

Franck Héas : En France, on est dans une situation où depuis trente ans au moins, il y a une logique de déstabilisation, voire de décrédibilisation des syndicats. On les présente comme étant des acteurs illégitimes. On ne légitime pas non plus leur aptitude à être en position de faire avancer les choses en matière de santé au travail notamment.

Or, c’est essentiel. Par ailleurs, avec la disparition du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) depuis les ordonnances de septembre 2017, il y a un tiers de représentants du personnel en moins, pour représenter la collectivité des salariés. Ce que l’on dénomme le « taux de couverture des salariés » a très nettement diminué. En outre, au sein du CSE, il est désormais demandé aux représentants élus de traiter des sujets de stratégie économique, de gouvernance, de santé, de prévisionnel, de finance, etc. Ce n’est pas possible qu’ils s’en sortent. Ils doivent faire plus de choses, mais de manière moins approfondie. C’est une vraie contradiction. Les intéressés le disent eux-mêmes. Plus spécifiquement en matière de santé-travail, il serait grandement profitable au dialogue social interne aux entreprises que les CHSCT (commission santé, sécurité et conditions de travail), qui ont succédé aux CHSCT, soient placées dans une meilleure position que celles qu’elles occupent actuellement. 

LS : Quelles sont les pistes d’amélioration en matière de négociation collective ?

La santé au travail n’est pas encore en soi, un sujet récurrent de négociation collective dans les entreprises françaises

Franck Héas : Est-ce qu’on négocie beaucoup sur les questions de santé au travail dans les entreprises en France ? La réponse est non. Là, je parle des négociations d’entreprises.

On a eu un accord interprofessionnel en 2021, un autre tout récemment en mai 2023 et il y a des branches dans lesquelles il y a de réelles négociations sur la santé. Toutefois, lorsqu’on s’intéresse aux négociations sur le terrain – et donc dans les entreprises, on s’aperçoit – c’est assez clair – qu’il n’y a pas beaucoup de variantes quant aux sujets de négociations sur lesquels sont conclus des accords d’entreprise.

Les bilans annuels de la négociation collective publiés par le ministère du Travail montrent en effet que les principaux sujets de négociations sur lesquels sont conclus ces accords d’entreprises sont les rémunérations au sens large (salaires, intéressement), la participation, la durée du travail… On peut trouver des négociations sur la santé au travail dans la catégorie des  accords sur les conditions de travail, mais qui ne représentent que 5 % des accords d’entreprise. Et lorsqu’on creuse, on se rend compte que ce sont surtout des accords sur le télétravail et la déconnexion. De ce point de vue, la santé au travail n’est pas encore en soi, un sujet récurrent de négociation collective dans les entreprises françaises.

LS : En 2017, vous avez publié chez Dalloz avec une vingtaine d’universitaires une proposition alternative de Code du travail en réponse, notamment,  à la loi El Khomri. Vous êtes parvenus à diviser par quatre la taille du code. Qu’avez-vous cherché à montrer avec cet ouvrage ? 

Ce discours sur la simplification du droit du travail ou d’autres branches du droit est biaisé

Franck Héas : Il y a une idée assez courante qui consiste à dire que le code du travail serait un amoncellement de textes (souvent obsolètes et inutiles), poserait des problèmes d’accessibilité au droit et représenterait un frein à l’activité des entreprises.

Cet argument n’est pas nouveau. On peut admettre que le code du travail est épais – en partie parce que le législateur a tendance à légiférer dès qu’il y a un problème. Sauf que les porteurs de cette idée développent de pair une stratégie de réduction et de limitation des droits des salariés.

C’est l’idée  que la loi, la règle sont  trop abondantes et bavardes et qu’en ce sens, elles seraient sclérosantes et bloquantes pour le fonctionnement des entreprises. Autrement dit, pour simplifier la règle, il faudrait concomitamment diminuer le niveau de contraintes qui pèse sur les entreprises et, ce faisant, limiter le droit de protection et de garantie pour les salariés. Donc ce discours sur la simplification du droit du travail ou d’autres branches du droit est biaisé, puisqu’il porte en lui-même un discours de réduction des droits du salarié. 

Notre démarche a été de dire « Retournons la critique : on prend le pari de simplifier la règle de droit du travail, mais sans renier les droits des salariés ». Ce n’était pas qu’un objectif de simplification du droit. Il s’agissait aussi de contrebalancer le biais de réduction des droits du salarié, montrer qu’on pouvait peut-être moins légiférer, mais sans diminuer pour autant le niveau de protection des travailleurs et en assurant une lisibilité et une accessibilité meilleures de la loi.

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