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Quelles promesses pourront tenir les candidats aux élections départementales ?

Momen Seddik, rédacteur droit public // Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 20 mai 2021

À l’approche de ces élections, il est utile de rappeler les compétences des départements pour que chaque citoyen puisse savoir si un candidat lui promet le soleil alors que sa compétence est limitée à la lune.

Les départements ont perdu certaines de leurs compétences au profit des régions depuis la loi NOTRe de 2015. Mais il en reste, et elles ont une importance majeure au quotidien. Les élections approchent et il est important de savoir si les candidats font des promesses qu’ils pourront tenir au vu des compétences départementales. 

Les départements sont compétents dans trois grands domaines: la solidarité et la cohésion territoriale, l’éducation, l’aménagement et les transports, auxquels s’ajoutent certaines actions partagées (culturelles, sportives, tourisme, langues régionales, éducation populaire) avec les autres collectivités territoriales. L’élection des conseillers départementaux se tiendra les 20 et 27 juin prochains : si un candidat émet des promesses qui n’entrent pas dans ces domaines, il y a de fortes chances pour qu’il ne puisse pas les tenir s’il est élu. 

Solidarités et cohésion territoriale

L’action sociale représente souvent plus de la moitié du budget de fonctionnement du département. Cette action sociale de solidarité porte sur différents pôles, et d’abord celui de l’enfance: aide sociale à l’enfance (ASE), protection maternelle et infantile (PMI), adoption, soutien aux familles en difficulté financière. Il y a aussi le pôle des solidarités personnes handicapées: politiques d’hébergement et d’insertion sociale, prestation de compensation du handicap (PCH), maisons départementales des personnes handicapées (MDPH). A cela s’ajoute le pôle lié aux personnes âgées: création et gestion de maisons de retraite, politique de maintien des personnes âgées à domicile (allocation personnalisée d’autonomie). Enfin, il y a le pôle des prestations légales d’aide sociale, dont la gestion du revenu de solidarité active (RSA) au montant fixé par l’État.

En coordination avec l’État, le département élabore un schéma départemental d’amélioration de l’accessibilité des services aux publics, dont l’objet est de réduire les zones marquées par un déficit d’accessibilité.


… À LIRE : Élections régionales et culture : le rôle des régions dans un secteur à remettre sur pied


Les départements qui en font la demande peuvent exercer pour le compte de l’État des actions qui relèvent du Fond social européen. Une enveloppe allouée par l’Union Européenne est utilisée pour des appels à projet œuvrant pour l’insertion sociale et professionnelle. Sont ainsi financés des projets de formation de demandeurs d’emplois ou de détenus, ou alors des projets sportifs ou d’aide à l’accès au numérique. 

Une recentralisation du RSA ? 

Une précision est nécessaire concernant le RSA, car la législation pourrait évoluer. Le RSA représente une charge considérable pour les départements et les contribuables locaux (alors que c’est une dépense de solidarité nationale), ce qui mène à une déstabilisation des finances départementales. Or c’est précisément sur les départements les plus pauvres que cette charge pèse le plus. L’État expérimente donc la recentralisation de la gestion du RSA et d’autres minima sociaux, c’est-à-dire que la compétence reviendrait entièrement à l’État et ne serait plus celle des départements. L’expérimentation est en cours dans les départements de Mayotte, de Guyane et de La Réunion et elle devrait s’étendre à des départements métropolitains (Seine-Saint-Denis notamment) prochainement. 

Éducation

Si les candidats parlent d’éducation lors des élections départementales, alors ce n’est pas très compliqué, seuls les collèges sont concernés.

Les départements sont compétents pour la construction, l’entretien et l’équipement des collèges (Code de l’éducation, art. L. 213-1 et s.). Ils sont également responsables du recrutement et de la gestion des agents techniciens, ouvriers et de service (TOS) pour les collèges. Ces agents, souvent méconnus, ont pour mission d’entretenir et nettoyer les locaux, d’assurer la maintenance des installations et l’entretien des matériels de nettoyage. Ils s’occupent également de la restauration, du magasinage et des fonctions d’accueil.

Aménagement et transports

Le département est compétent en ce qui concerne la gestion de la voirie départementale. On se souvient à ce sujet de la polémique sur la réduction de la limite de vitesse à 80 km/h sur les routes départementales. Depuis la loi mobilité du 24 décembre 2019 les départements sont compétents pour relever la vitesse à 90 km/h sur leur réseau routier, à condition que la commission départementale de la sécurité routière l’autorise. Le transport spécial des élèves handicapés vers les établissements scolaires est également géré par les départements (Code des transports, art. R. 3111-24 et art. R. 3111-27).


… À LIRE : Régionales : l’ouverture à la concurrence des TER est sur les rails 


Les communes adressent également des propositions aux départements pour que ceux-ci puissent financer et aider dans les domaines de l’équipement rural, du remembrement, de l’aménagement foncier, de la gestion de l’eau et de la voirie rurale mais en tenant compte des priorités définies par les communes. Il est question ici notamment d’irrigation, de défriches, d’échanges de parcelles agricoles, d’assainissement de l’eau, de reconstitution des forêts, etc. Le département gère également le service départemental d’incendie et de secours.

La gestion des ports-maritimes et intérieurs et de certains aérodromes revient également aux départements mais cette compétence peut-être transférée par l’État aux autres collectivités.

Les départements ont toutefois perdu la compétence relative aux transports scolaires, transférée aux régions afin d’assurer une cohérence avec la politique régionale des transports. Mais la loi prévoit que les départements pourront continuer à assurer cette compétence pour le compte de la région (Code des transports, art. L. 3111-9).

Actions partagées

Enfin, le département partage certaines compétences avec les communes, les régions et les collectivités à statut particulier. C’est notamment le cas des compétences culturelles (financement de manifestations culturelles et artistiques; bibliothèques; musées; services d’archives; conservation du patrimoine), sportives (animations sportives; accessibilité pour tous; financement et promotion du sport amateur et à haut niveau), de tourisme (comité départemental du tourisme; élaboration, promotion et commercialisation de produits touristiques), de promotion des langues régionales (signalétique et documents touristiques bilingues; apprentissage dans les écoles primaires, collèges, lycées et instituts d’études) et d’éducation populaire (aides à la formation d’animateurs; Contrats territorialisés de jeunesse et d’éducation populaire; aides aux associations locales et fédérations d’éducation populaire).

Autant de secteurs sinistrés par la crise sanitaire, et sur lesquels on attend beaucoup des départements comme des autres collectivités territoriales.

 

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Concerts, vacances en Grèce : les passeports sanitaires sont-ils un danger pour nos données personnelles ?

Sébastien Chaudat, doctorant en droit privé, laboratoire DANTE, Université Paris-Saclay, le 19 mai 2021

Le 11 mai, l’Assemblée nationale a adopté en première lecture la possibilité de lancer un passe sanitaire dès le 9 juin. Le 25 mars, le Parlement européen s’était déjà prononcé en faveur d’un tel certificat à l’échelle européenne. Des voix se sont alors élevées pour dénoncer un fichage de la population, quand la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a mis en garde contre le risque de pérennisation d’un tel système. Qu’en est-il vraiment de la protection de nos données personnelles ?

La collecte des données personnelles pour le suivi et l’évolution de la crise sanitaire est encadrée par un ensemble de garde-fous. La mobilisation des institutions européennes, du législateur français, ou encore des autorités de protection de données comme la CNIL sont censées assurer la sécurité et le respect de la vie privée des personnes. À ce jour en tout cas, elles semblent être parvenues à éviter un fichage actuel ou futur par l’utilisation publique ou privée des données personnelles relatives à la gestion de la crise sanitaire.  

Une collecte de données limitée, pour des usages limités

La promulgation de l’état d’urgence en 2020 a engendré la création de systèmes d’information pour la surveillance de l’évolution de l’épidémie. D’abord, le Système d’information de DEPistage (« SI-DEP ») permet l’enregistrement des tests Covid-19, afin d’assurer la prise en charge des cas positifs. Puis le système « Contact-COVID » assure la prévention et l’accompagnement des cas-contacts. Ces dispositifs ont été complétés en décembre 2020 par la création du système « Vaccin Covid ». Ces systèmes d’information seront primordiaux pour le fonctionnement du passe sanitaire voulu par le gouvernement français et approuvé en première lecture par l’Assemblée nationale, considéré comme nécessaire par le Conseil scientifique et accepté dans son principe par la CNIL.


… À LIRE : Pour Jean-Michel Mis (LREM), le RGPD n’interdit pas la collecte de données sans le consentement en cas de crise sanitaire [À NUANCER]


Ainsi, les données collectées permettant de prendre contact avec les personnes infectées ou des cas contacts ne sont accessibles que par des professionnels de santé soumis au secret professionnel. Les accès aux données sont également limités pour l’exercice de leurs missions déterminées dans le cadre de la lutte contre la pandémie.  

Afin d’éviter toute discrimination pour les personnes ne pouvant ou ne souhaitant se faire vacciner, le passe sanitaire est délivré dans trois situations différentes : en cas de résultat d’un test négatif au Covid-19, d’un justificatif de l’administration d’un vaccin, ou d’un certificat de rétablissement. La communication du résultat du test négatif est effectuée par le biais du système SI-DEP et celle du justificatif de vaccination  par « Vaccin Covid ». 


… À LIRE : Passe sanitaire pour les restaurants, théâtres et cafés : quels problèmes juridiques ?


Les décrets établissant ces systèmes d’information ont été pris dans le respect du Règlement général relatif à la protection des données (RGPD), une législation européenne très contraignante sur la protection des données. Ces décrets s’attachent à définir les responsables du traitement, les finalités du traitement, la base légale du traitement, les droits des personnes concernées, les informations à transmettre aux personnes, etc. Ces éléments assurent que seules les données nécessaires font l’objet d’un traitement, et que ces données ne peuvent servir à un autre usage que ceux prévus. 

Les décrets précisent toutefois qu’il ne sera pas possible pour les personnes de s’opposer à la collecte de leurs données ni de demander leur effacement une fois collectées. Dans le cas contraire, cela remettrait en cause l’existence même du traitement de données, qui ne pourrait être déployé conformément aux objectifs de gestion et de sortie de la crise sanitaire. 

Toutefois, il sera possible de s’opposer à la transmission des données à la Plateforme des données de santé (le Health Data Hub). Cette plateforme lancée fin 2019 permet de faciliter le partage de données de santé à des fins de recherches médicales. Cette opposition est bienvenue en raison des problématiques soulevées lors du lancement de cette plateforme, tant au regard des déboires sur son hébergement par Microsoft que de l’opacité de son fonctionnement

La question des risques de fraude ou des fuites de données

Sur la forme, le passe national ou le certificat vert numérique européen ont recours au système de “QR Code”. L’Agence nationale des titres sécurisés (délivrant notamment la carte nationale d’identité, le passeport, les certificats d’immatriculation etc.) met en place une solution permettant de sécuriser ces nouveaux outils. Prenant le nom de « 2D-DOC », cette solution consiste en un code-barre contenant des données. À la différence d’un simple QR Code, le 2D-DOC est un “Code Datamatrix” permettant à l’autorité délivrant le passe d’y apposer sa signature électronique afin de certifier l’authenticité des données. Par exemple, les codes 2D-DOC sont déjà insérés sur certaines factures de fournisseurs d’énergie comme Engie, permettant d’attester la preuve du domicile de la personne. Dans d’autres cas, cela permet d’attester un diplôme sanctionné par l’État, la carte mobilité inclusion, etc.

Au niveau de l’Union européenne, le « certificat vert numérique » fonctionne selon les mêmes principes que le passe français : les fondements du passeport et la délivrance sur papier et numérique sont identiques. La Commission européenne  développe un logiciel à l’usage des États membres pour une vérification harmonisée de l’authenticité des certificats. Le développement de ce logiciel s’inscrit dans la démarche du respect de la protection des données personnelles et de la vie privée des personnes. Par ailleurs, le certificat vert numérique n’implique la création d’aucune base de données centralisée au niveau de l’Union européenne. Ainsi, les données personnelles ne figurent que sur le certificat de la personne concernée et sous sa maîtrise exclusive. 

Quelles données seront insérées dans ces passeports ?

Le principe de minimisation des données implique que seules les données pertinentes et adéquates aux usages prévus par le passe sanitaire peuvent y figurer. 

Ainsi, les données permettant l’identification de la personne (nom et prénom), l’identification de l’émetteur du certificat ou l’identifiant unique du certificat, sont requises pour tous les passeports vaccinaux. Certaines données spéciales seront à préciser en fonction du fondement de délivrance du passeport. 

En cas de vaccination notamment, des informations sur le vaccin administré seront insérées dans le passe sanitaire. La France a fait le choix de mentionner le nom du vaccin, du laboratoire, l’état vaccinal ainsi que la date de vaccination. Concernant le certificat délivré à partir d’un test, des informations sur le test effectué seront aussi insérées. Quant au certificat de rétablissement, il requiert la collecte d’informations relatives aux antécédents d’infection par le Covid-19. 

Celui qui contrôle le passe ne pourra pas en conserver les données

Ces données figurant au sein du passeport vaccinal ne sont pas pour autant celles mentionnées lors de la présentation du passeport. La lecture des données contenues dans le certificat n’emporte, tant en France qu’au niveau de l’Union européenne, aucune collecte de données de la part des autorités ou des établissements privés. La lecture du QR Code permet seulement de vérifier et de confirmer le statut du titulaire du certificat. La limitation des données lisibles par ces opérateurs de même que l’absence de collecte de ces données font de ces passeports sanitaires une seule mesure permettant d’adapter la circulation des personnes tout en améliorant le contrôle de l’épidémie. 

Ainsi, dans l’hypothèse d’un établissement ne pouvant ouvrir au public que sur présentation d’un passeport sanitaire, le scan du code présenté ne permettrait pas à l’établissement de récupérer des données. À cet égard, le Gouvernement s’interroge sur la pertinence d’afficher uniquement le résultat de conformité (par l’apparition d’une couleur verte ou rouge) ainsi que l’identité de la personne. La CNIL encourage l’adoption de cette modalité, en respect du principe de minimisation, impliquant d’afficher seulement les données nécessaires à la validité. 

Aucune transmission de données n’est donc opérée à la lecture du code : celui-ci permet uniquement de vérifier que le passe sanitaire n’est pas un faux, ceci pouvant requérir de vérifier l’identité de la personne la présentant.  Cette mesure empêchera les établissements de vous adresser des communications notamment commerciales à partir de la connaissance de votre état vaccinal. Les établissements doivent ainsi se garder de collecter et de croiser ces données avec leurs fichiers clients. Cette interdiction avait déjà été rappelée lorsqu’avaient été mis en place les cahiers de rappel dans les restaurants à l’automne 2020. 

Une autre mesure devrait renforcer la sécurité des données : chaque établissement qui devra scanner les passeports à l’entrée sera considéré juridiquement comme “responsable du traitement”. Cela signifie qu’il devra former les personnes chargées de vérifier les passeports sanitaires, et sera responsable en cas de violation de la loi ou du RGPD par son établissement.  

Et après l’épidémie ? 

Le projet de règlement européen relatif au certificat vert numérique prévoit la suspension de l’existence et de la délivrance des différents certificats dès lors que le directeur de l’OMS de la santé déclarera la fin de l’urgence de santé publique internationale. Mais en cas de retour de la crise sanitaire, le certificat vert pourrait être à nouveau exigé. 

Les décrets mettant en place les systèmes d’information au niveau national, en dehors du système d’information « Vaccin Covid », sont pris en application de la loi relative à l’état d’urgence sanitaire. La longévité de ces systèmes d’information est alors dépendante de la période d’urgence sanitaire. 

Une fois la crise passée, les données collectées seront effacées des systèmes d’informations. Ces modalités doivent être également applicables pour les preuves conservées par les utilisateurs au sein de l’application TousAntiCovid. À ce dernier égard, les données contenues au sein de l’application sont conservées sur le seul téléphone portable de l’utilisateur, sans sauvegarde ni transmission de données à des prestataires tiers. Reste qu’il faudra s’assurer que ce régime d’exception n’ait pas créé une accoutumance telle qu’une pérennisation de ces passeports puisse être envisagée. Comme le rappelle la CNIL dans son avis, le passe sanitaire – et la règle vaut aussi pour le certificat vert européen – est et doit rester temporaire.

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Élections régionales : comprendre le mode de scrutin

Texte par Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye // Vidéo et illustrations par le Factoscope, le 19 mai 2021

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections régionales.

Le mandat des conseillers et conseillères régionaux dure 6 ans avec renouvellement intégral. Les dernières élections datant des 6 et 13 décembre 2015, les prochaines doivent se tenir en 2021. Initialement prévues en mars, elles ont été repoussées en raison de la crise de la Covid-19. À la publication de cet article et suite à des hésitations, le gouvernement s’oriente vers un ultime report d’une semaine, aux 20 et 27 juin, au lieu  des 13 et 20 juin. Mais le mode de scrutin n’est pas en jeu. Ces élections se déroulent selon un scrutin de liste mixte alliant proportionnelle et prime majoritaire. La spécificité de ces élections est qu’elles visent à constituer une représentation régionale… tout en ménageant la représentation des départements. Cela se manifeste dans la structuration des listes, et donc des bulletins de vote, et dans le mode de répartition des sièges.

La structuration des listes

Le scrutin porte sur des listes complètes et bloquées. Cela signifie que chaque liste doit présenter un nombre de candidates et de candidats égal au nombre de sièges à pourvoir, et que les électeurs et électrices ne peuvent apporter aucune modification à cette liste (on ne peut ni rayer des noms ni en ajouter ni modifier l’ordre des noms).

Conformément à l’objectif de préserver la représentation des départements, chaque liste est constituée d’autant de « sections départementales » qu’il y a de départements dans la région. Une section départementale est un peu comme le tiroir dans une commode : un tiroir pour les pantalons, un tiroir pour les pulls, un tiroir pour les ours en peluche…

Le bulletin de vote reste bien identique quel que soit l’endroit où l’on vote dans la région : l’ensemble des sections départementales doivent y figurer. Par exemple, pour l’élection dans les Hauts-de-France, chaque liste devra indiquer sur son bulletin qui se présente dans l’Aisne, qui se présente dans le Nord, et ainsi de suite. Le Code électoral fixe le nombre de candidats et de candidates devant composer chaque section départementale des listes.


… À LIRE : Jean-Marie Bigard, humoriste, découvre cette « p*** de loi PLM » et déplore de fait que « le maire de Paris n’est pas élu par les Parisiens » [FAUX]


Chaque section départementale est composée alternativement d’un ou d’une candidate de chaque sexe.

La présentation en sections départementales rend délicate la mise en avant d’une tête de liste aisément identifiable par les électeurs, ce que des parlementaires avaient reproché à la mesure adoptée en 2003. Mais cela a été validé, et le Mémento du candidat édité par le ministère de l’Intérieur indique comment respecter l’obligation d’indiquer qui est tête de liste.

Une fois les listes composées et les bulletins mis en forme, le scrutin peut avoir lieu. Il se décompose en deux phases répondant chacune à un objectif propre.

Première phase : l’accès au conseil régional et le dégagement d’une majorité politique

Le scrutin se tient à l’échelle régionale. La liste arrivée en tête obtient automatiquement 25 % des sièges. Une fois cette « prime » octroyée, le reste des sièges est distribué entre toutes les listes ayant obtenu au moins 5 % des suffrages exprimés, y compris la liste arrivée en tête. La répartition se fait à la proportionnelle (si les comptes ne sont pas ronds, on applique la méthode dite “de la plus forte moyenne” pour attribuer les sièges restants). 

Prenons une région fictive où cinq listes s’affrontent pour se partager 100 sièges. La liste “Surlignons la région” arrive en tête avec 54 % des suffrages. La liste “Vive le crayon” obtient 22 %, “Couleurs Pastel” obtient 15 %, “Front multicolore” obtient 5 % et “Vivre aquarelle” obtient 4 %. Comme elle est arrivée première, “Surlignons la région” reçoit d’emblée 25 sièges grâce à la prime majoritaire. Les 75 autres sièges sont répartis entre toutes les listes, sauf « Vivre aquarelle » qui n’a pas atteint les 5 %. Ainsi « Surlignons la région » reçoit 43 sièges en plus des 25 déjà obtenus, “Vive le crayon” en reçoit 17, “Couleurs Pastel” en remporte 12 et “Front multicolore” en gagne 3. Pour reprendre notre métaphore, on obtient ainsi la taille de la “commode” de chaque liste encore en lice.

Ce système est destiné à faciliter la constitution d’une majorité au conseil régional, sans pour autant écarter la diversité. Il est comparable au système des élections municipales pour les communes de 1 000 habitants et plus, à ceci près que la prime majoritaire est moins écrasante, puisqu’elle est de 50 % dans ces communes.

Ménager la représentation des départements au sein des régions suppose une seconde phase. 

Seconde phase :  la répartition des sièges au sein de chaque liste entre sections départementales

Cette seconde phase n’a aucun impact sur le poids respectif des listes et donc sur l’équilibre politique au sein du conseil régional.

Les sièges attribués à chaque liste sont répartis entre les sections départementales qui la composent. Il s’agit de savoir, à l’intérieur de la « commode » de chaque liste, dans quel tiroir on doit piocher les personnes qui figuraient sur la liste. Cette répartition se fait au prorata des voix obtenues par la liste dans chaque département.


… À LIRE : Élections régionales et culture : le rôle des régions dans un secteur à remettre sur pied


Ainsi, il n’est pas tout à fait exact de dire que l’on vote pour les conseillers régionaux “de son département”, comme on a pu l’entendre sur une chaîne d’information en continu. On peut voter pour la liste “Surlignons la région”, ce qui fera monter le score global de cette liste au niveau régional. Si elle a réuni moins de voix dans notre département par rapport aux voix qu’elle a obtenues dans les autres départements de la région, il est possible qu’aucun candidat ni aucune candidate de notre section départementale ne soit élu(e). Notre voix aura toutefois pu aider cette liste à remporter plus de sièges dans d’autres départements puisque les scores entre listes sont appréciés au niveau de la région et que notre liste peut en plus bénéficier de la prime majoritaire si elle arrive en tête. Pour les mêmes raisons, dans une section départementale donnée, il est possible qu’une formation se voie attribuer plus de sièges qu’une autre alors qu’elle a obtenu moins de voix dans le département correspondant.

Une complexité assumée, conforme à la Constitution

Le Conseil constitutionnel a estimé que les objectifs poursuivis par le Parlement lorsqu’il a mis en place ce système pouvaient être regardés comme d’intérêt général : opérer une conciliation “entre la représentation proportionnelle dans le cadre d’un vote régional, la constitution d’une majorité politique au sein du conseil régional et la restauration d’un lien entre conseillers régionaux et départements”. Il a jugé que malgré sa complexité, ce système ne porte pas atteinte au principe d’accessibilité et d’intelligibilité du scrutin, à condition qu’il soit expliqué aux électeurs.

Si une liste obtient la majorité absolue des voix (50 % + 1 voix) au premier tour, les deux phases ci-dessus s’appliquent et il n’y a pas de second tour. Qu’en est-il autrement ?

Les règles en cas de second tour

Si aucune liste n’a atteint la majorité absolue, un second tour doit se tenir une semaine après. Seules les listes ayant réuni au moins 10 % des suffrages exprimés lors du premier tour peuvent se présenter à ce second tour. La loi prévoit également les cas dans lesquels une seule liste atteint ce seuil ou bien, cas de figure moins probable, si aucune liste ne l’atteint.


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La fusion de listes est possible, mais uniquement entre des listes ayant réuni au moins 5 % des suffrages exprimés. De plus, cette étape ne doit pas conduire à l’explosion des listes : les candidates et candidats souhaitant se maintenir au second tour doivent provenir d’une liste qui ne se présente pas au second tour. De plus, celles et ceux qui figuraient sur une même liste au premier tour ne peuvent figurer au second tour que sur une même liste.

La règle de parité entre les sexes s’applique de la même manière qu’au premier tour.

À l’issue du vote, la liste arrivée en tête bénéficie de la prime majoritaire de 25 % des sièges et les règles expliquées ci-dessus s’appliquent pour la répartition des sièges.

Le mode de scrutin des élections régionales combine donc classicisme et compromis politique, ce qui ne va pas nécessairement dans le sens de la clarté !

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La France est-elle liée par les objectifs climatiques européens et internationaux ?

Justine Coopman, juriste en droit européen // Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur associé au laboratoire VIP, Université Paris-Saclay, le 11 mai 2021

Fin avril, Joe Biden a organisé un sommet virtuel pour le climat réunissant une quarantaine d’États dont la Chine. L’objectif ? Marquer le retour des États-Unis dans la lutte contre le changement climatique et engendrer une course vers le haut en faveur du climat. Ce sommet a donné lieu à une profusion d’objectifs climatiques.

La veille du sommet, l’Union européenne s’est engagée à réduire ses émissions de gaz à effet de serre d’ici 2030 d’au moins 55% – voire de 57% en comptant les absorptions carbones – par rapport à 1990. La ligne de mire étant d’atteindre la neutralité carbone d’ici 2050. De leur côté, les États-Unis ont annoncé un objectif de réduction de 50 % à 52 % des émissions de gaz à effet de serre d’ici à 2030, mais seulement par rapport à 2005. D’autres pays, notamment le Japon, le Canada, le Brésil ou encore le Royaume-Uni se sont également engagés à agir en faveur d’une réduction des gaz à effet de serre. Quant à la Chine, le plus gros émetteur de gaz à effet de serre, elle a réitéré son ambition d’atteindre la neutralité carbone d’ici 2060.


… À LIRE : Projet de loi climat : un engagement minimum de la France au regard des objectifs européens


Ces objectifs sont encourageants pour la planète. Mais, juridiquement, sont-ils réellement contraignants ? Si une nouvelle majorité en France venait à prendre le pouvoir, pourrait-elle facilement passer outre les objectifs climatiques de sa prédécesseure ? 

Les accords de Paris : que prévoient-ils ?

Les accords de Paris fixent l’objectif de limiter à un niveau bien au-dessous de 2 degrés Celsius le réchauffement de la température mondiale par rapport aux niveaux préindustriels, et de poursuivre les efforts pour limiter le réchauffement de la température à 1,5 degré Celsius. À ce jour, 183 États ont accepté de rendre contraignant ces objectifs pour leur pays. 

En vertu de ces accords, les États parties doivent présenter une “contribution déterminée au niveau national” – NDC selon l’acronyme anglais –. Il s’agit d’un plan national qui explique comment le pays en question compte contribuer à l’objectif de limiter le réchauffement de la planète. Au niveau européen, une NDC commune a été présentée.

Mais l’évaluation des progrès réalisés se fait attendre. Cette évaluation est pourtant obligatoire et doit normalement avoir lieu tous les 5 ans. Et elle permet de vérifier où on en est dans la réalisation des accords de Paris. Or, en raison de l’épidémie de Covid-19, la COP26 à Glasgow, qui devait initialement se tenir 5 ans après la COP21, a été reportée en novembre 2021. Cette crise sanitaire devrait a priori inciter à renforcer les objectifs. 

Les accords de Paris, des objectifs internationaux fragiles

La sortie officielle de l’accord de Paris en 2019 par les États-Unis, deuxième plus gros émetteur de gaz à effet de serre au monde, a porté un coup à la lutte contre le réchauffement de la planète. Et le droit n’a rien pu y faire. Il a fallu attendre que Joe Biden, une fois élu, décide de réintégrer l’accord.

Plus inquiétant, il n’existe aucun tribunal international compétent pour juger les acteurs ne respectant pas leurs obligations climatiques.


… À LIRE : Matthieu Orphelin souhaite voir inscrit au sein de l’article 1er de la Constitution que “La République veille à la lutte contre les changements climatiques et au respect de la diversité biologique” [PROBLÉMATIQUE]


C’est pourquoi les promoteurs d’une justice climatique internationale prônent l’inscription du délit d’”écocide” dans les statuts de la Cour pénale internationale (CPI). Cette idée est soutenue par le Parlement européen qui a demandé sans succès en janvier 2021 à la CPI de reconnaître le crime d’écocide en tant que crime international, au même titre que les génocides, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et les crimes d’agression. Les textes internationaux sont donc peu contraignants sur le plan climatique : ils engagent formellement les signataires, mais ils ne comportent aucune sanction.

L’application par l’Union européenne

Au niveau européen, la Commission von der Leyen fait de l’écologie sa priorité, en présentant en décembre 2019 le “Green Deal”. Il est concrétisé par la “loi” climat européenne, qui grave dans le marbre du droit les objectifs européens présentés la veille du sommet de Joe Biden. Ce règlement est en cours d’adoption et devrait être formellement adopté en juin. Ainsi, la “loi” européenne sur le climat permettra à la Cour de justice de l’Union européenne de sanctionner les États qui traînent des pieds. Une force contraignante indubitable à ce niveau, qui expose les États récalcitrants à de fortes sanctions financières.

La stratégie climatique européenne est encore en construction. Courant avril, la Commission européenne a répertorié les économies dites vertes, ce qu’on appelle la “taxinomie”, pour encourager les investissements dans ces secteurs durables. La question du nucléaire comme énergie verte, qui intéresse la France détentrice du plus grand parc nucléaire d’Europe, a été repoussée à plus tard.

Le plan de relance européen impose que 37 % des fonds reçus par les États soient consacrés à la transition écologique. S’ajoutent ensuite les discussions autour de la taxe carbone. Enfin, sans être exhaustif sur les mesures prises par l’Union, comme le précise le député européen Pascal Canfin, une cinquantaine d’actes législatifs vont accompagner la mise en œuvre du Green deal avant fin 2022. “Nous allons commencer par modifier en juin un paquet de dix directives qui comprennent entre autres les standards CO2 des voitures, le prix du carbone, le mécanisme d’ajustement carbone aux frontières, la lutte contre la déforestation”, précise le député, président de la commission Environnement au Parlement européen lors d’une interview à La Tribune.

La sanction européenne des objectifs européens 

Le non-respect des engagements fixés dans la “loi” climat européenne ou dans d’autres textes européens peut entraîner la saisine par la Commission européenne ou par un État membre de la Cour de justice de l’Union européenne. Cette action en justice peut déboucher sur une sanction financière sous forme d’amende et d’astreinte par jour de retard. 

S’éloigner des objectifs climatiques posés au niveau européen semble donc plus risqué juridiquement que le non-respect des accords de Paris.


… À LIRE : « L’affaire du siècle » : quatre associations de protection de l’environnement, soutenues par plus de 2 millions de Français, attaquent l’État pour inaction climatique. Quelles sont leurs chances de succès ?


Si la France, avec une nouvelle majorité au pouvoir, ne souhaite plus respecter son engagement pris cette année, elle devra faire en sorte de modifier la législation européenne. Or pour abroger un texte juridique, la règle est qu’il faut utiliser la même procédure que lors de son adoption. Donc, dans le cadre de la “loi” climat européenne, il faudrait obtenir la majorité qualifiée au Conseil et la majorité des votes exprimés au Parlement européen. Avec ces règles de procédure, les objectifs européens semblent donc bien protégés. 

Reste que si ces objectifs carbone ne sont pas respectés et que personne ne saisit la Cour de justice de l’Union européenne, aucune sanction ne sera prononcée. L’exemple de l’impunité à la suite du non-respect des objectifs de discipline budgétaire en est une bonne illustration. Le rapport du sénateur Jean Arthuis publié en 2012 à propos de la discipline budgétaire européenne est accablant : “la zone euro a fait preuve de laxisme dans l’application des règles dont elle s’était dotée”. 

À l’époque, plusieurs États membres dont la France et l’Allemagne ont échappé à une sanction juridique grâce à une diplomatie bien menée. En sera-t-il de même avec ce qu’on pourrait appeler la “discipline climatique” ?

 

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Élections régionales et culture : le rôle des régions dans un secteur à remettre sur pied

Par Adam Salmon, master Droit public approfondi, Université Panthéon-Assas // Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay // Vidéo et illustration Factoscope, le 10 mai 2021

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections régionales.

Le 11 mars 2021, dans un contexte sanitaire aggravé, le Président du Conseil régional de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur prenait sa meilleure plume pour écrire au Premier ministre : “La culture ne peut plus attendre !”. Mais au fait, qu’est-ce que la région peut elle-même faire en matière culturelle avant de solliciter l’Etat ? En 2014, 9,3 milliards d’euros avaient été dépensés par les collectivités territoriales dans ce domaine, dont 8 % à la charge des régions. Toutefois les efforts budgétaires des régions sont disparates : la part du budget général consacrée à la culture varie de 1,8 % à 7,7 % selon les régions, allant de 8,6 à 90 millions d’euros. 

Le conseil régional a compétence pour promouvoir le développement culturel de la région. Mais il ne s’agit pas d’une compétence dite “propre” car la région la partage avec d’autres collectivités territoriales. On parle alors de “compétence partagée” : “Les compétences en matière de promotion […] de culture, de sport, de tourisme, de promotion des langues régionales et d’éducation populaire sont partagées entre les communes, les départements, les régions […]”. (article L.1111-4 du Code général des collectivités territoriales). Cela étant précisé, quels sont les domaines pris en charge par les régions ?  

Ce qui relève déjà des régions en matière culturelle d’après la loi

Les régions sont d’abord chargées de l’inventaire général du patrimoine culturel, créé en 1964 par André Malraux (loi du 13 août 2014, art. 95). Cet inventaire repose sur une recherche de terrain consistant en l’observation, l’analyse et la description d’éléments de patrimoine non seulement culturel, mais aussi scientifique ou historique. Cet inventaire est composé de photographies, de plans, de cartes, etc., destinés à mieux protéger les éléments répertoriés. Par exemple, la région des Hauts-de-France met à l’honneur sur son inventaire en ligne un monument funéraire d’Antoinette Charlotte de Halluin, abbesse de Berteaucourt. 

Autre compétence régionale importante : la promotion des langues régionales. Depuis la loi NOTRe du 7 août 2015, le Conseil régional est compétent pour assurer “la préservation de son identité et la promotion des langues régionales” qui appartiennent désormais au patrimoine de la France. Cet enseignement s’applique au provençal, au basque, ou encore au breton. L’enseignement est favorisé dans les régions où elles sont en usage (article L.312-10 Code de l’éducation). 


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Dans le même esprit, les régions peuvent lancer des appels à projet pour subventionner certaines filières de la culture : la région Occitanie a par exemple lancé le projet “Langues et cultures catalane et occitane afin de soutenir le Patrimoine Culturel Immatériel (PCI) Régional. Ces plans de soutien à la culture affleurent dans tous les domaines de compétence des régions : la région PACA lance en ce moment un appel à projet pour la découverte de l’opéra par les étudiants de lycées professionnels et CFA. Ils permettent aux régions de s’adapter rapidement aux besoins du monde de la culture et cela s’est particulièrement illustré dans les nombreux plans d’aide à la culture dit “Covid-19”. Nul doute que ces appels à projets devront se multiplier au vu de l’état de la filière culturelle française.

Depuis 2014, plusieurs conseils régionaux ont pu créer des aides régionales destinées à soutenir la filière du livre et du cinéma à la place de l’Etat (loi MAPTAM du 27 janvier 2014).  

Dans un autre registre, l’article L.1616-1 du CGCT impose aux collectivités de consacrer 1 % de tout investissement dans un équipement public à l’insertion d’œuvres d’art au sein de ces équipements. L’objectif est de soutenir la filière artistique tout en favorisant la diversité des projets, œuvres et artistes sélectionnés. La diversité des constructions publiques concernées (écoles, stades, piscines, etc.) permet ainsi de diffuser la culture à un public très large qui n’est pas toujours familier des musées. L’oeuvre “Les abeilles” de Patrick Tosani dans l’Institut national des sciences appliquées de Lyon à Villeurbane en est un exemple. Certains ironisent en parlant d’une “loi décoration”, d’autres parlent seulement du “1 % artistique” . 

Enfin, les régions ont également en charge, avec les communes et départements, les conservatoires et écoles de danse (article L.216-3 du Code de l’éducation). Si jusqu’à présent les régions investissaient peu dans ces écoles et conservatoires, les abandons massifs des élèves en raison des différents confinements vont créer des difficultés que les communes et départements auront peut-être du mal à assumer seuls.

Ce qui relève des régions en partenariat avec l’État

En 1982, des fonds régionaux ont été mis en place dans la cadre d’un partenariat entre les régions et l’État, pour la préservation du patrimoine culturel mobilier régional. Il s’agit des Fonds régionaux d’acquisition des musées (FRAM) et des Fonds régionaux d’art contemporain (FRAC). 

Les FRAC ainsi cofinancés par l’État, permettent aux régions d’acquérir des œuvres d’art contemporain afin de promouvoir cet art. Les FRAC assurent dans ce cadre une mission de service public d’achat et de commande d’œuvres d’art contemporain. Les œuvres acquises deviennent la propriété des FRAC, qui ont souvent un statut d’ association. Ce sont ainsi quelque 30 000 œuvres qui ont ensuite été intégrées par la loi au domaine public des régions du fait de leur intérêt culturel (loi du 7 juillet 2016 “Liberté de la création, de l’architecture et du patrimoine”). On peut y trouver par exemple des corpus de dessins : ceux de Christophe Tarkos pour la région PACA. 


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Ces œuvres bénéficient d’un régime très protecteur : propriétés de la région, elles sont par exemple inaliénables, c’est-à-dire, qu’elles ne peuvent être vendues. Elles sont aussi dites imprescriptibles, c’est-à-dire ne peuvent pas basculer vers le patrimoine d’une autre personne à qui par exemple elle aurait été prêtée, ou qui l’aurait achetée de bonne foi, à la suite d’un vol. Par ailleurs, l’administration est également tenue d’en assurer l’entretien et la conservation. Ainsi, les musées de France se constituent des collections pour l’avenir, tout en soutenant cette filière artistique.

Enfin, les FRAM, quant à eux, sont des outils de gestion des investissements entre les régions et l’État destinés à enrichir les collections des musées de France.  Ainsi par exemple, le musée de Picardie à Amiens a pu acquérir à l’aide d’une subvention à hauteur de 70 % de la FRAM des Hauts-de-France, un ensemble de trois bustes en porcelaine réalisé par l’artiste contemporaine Nathalie Talec. 

L’expérimentation régionale en matière culturelle

L’expérimentation, en droit, permet de déroger aux textes à titre provisoire afin de vérifier l’opportunité de certaines réformes. Elle existe en matière de décentralisation culturelle :  lorsqu’un domaine culturel appartient à l’Etat en vertu de la loi, il est possible d’en confier temporairement la gestion à la région. Cette expérimentation permet, à terme, de pérenniser l’exercice de cette compétence par la région si l’essai se révèle concluant. 

C’est par exemple le cas pour  la gestion des crédits d’entretien et de restauration des immeubles, orgues et objets mobiliers classés ou inscrits n’appartenant pas à l’Etat ou ses établissements publics.  Une seule région a candidaté : la région PACA. Cette candidature n’a toutefois pas été retenue. Notons simplement que cette possibilité ouvre aux régions des perspectives en matière de développement culturel plus étendues que la loi ne l’autorise, à titre expérimental. Certains candidats aux élections régionales pourraient ainsi demander à entrer dans cette expérimentation afin de contribuer au redressement du monde de la culture

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4/4 – Think tank… ou lobby ?

Par Anaëlle Bossière, doctorante en droit public, Université Paris-Saclay // Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 7 mai 2021

Think tank. Le mot est à la mode. Nos médias, personnalités et partis politiques usent et abusent de cet anglicisme – que les autorités officielles de la langue française désespèrent de nous faire transformer en “laboratoire à idées” – pour nourrir et valider leur propos. Le think tank est très méconnu en dehors de milieux avertis. Il fait l’objet d’amalgames, et en particulier avec le lobby. Lobby et think tank sont-ils réellement synonymes ?  Faut-il considérer – comme on le fait parfois – que les think tanks ne sont que des faux nez ne servant qu’à dissimuler des lobbies ? Tentative de réponse.

Think tank, quésaco ?

Historiquement, le terme trouve son origine dans l’argot américain de la fin du XIXe siècle. Il désignait la tête/le cerveau d’une personne puis, par extension, une personne atteinte d’un trouble mental. Entre la Première et la Seconde Guerre mondiale, il entre dans le jargon militaire pour désigner un lieu sûr où l’État-major américain peut se réunir afin d’élaborer ses plans et stratégies. C’est en 1959 qu’il prend son sens moderne, désignant le Centre d’études avancées des sciences comportementales de l’Université américaine de Stanford et de la célèbre RAND Corporation. Think tank devient alors un label à part entière qui, depuis, s’est internationalisé. Aujourd’hui, les think tanks sont présents partout dans le monde. La France figure d’ailleurs parmi les États les plus actifs en ce domaine.

Pour autant, il n’existe aucune définition officielle, et encore moins de statut juridique du think tank. En France, les think tanks sont souvent fondés sur la loi 1901 en tant qu’association, parfois reconnue d’utilité publique. Ce sont des OVNI juridiques. Reste le Robert : le think tank y est défini comme un “groupe de réflexion privé qui produit des études sur des thèmes de société au service des décideurs”.

L’amalgame entre lobby et think tank

L’ambiguïté est réelle et parfois soulignée par la presse, qui voit très souvent dans les think tanks des vitrines de lobbies, ce qui n’est pas toujours faux. Cela tient à ce que les deux entités ont bien des points communs. Tout comme les think tanks, les lobbies souffrent d’une définition et d’un encadrement juridique lacunaire, ce qui a déjà été évoqué aux Surligneurs. Les deux ont souvent recours au statut d’association, et tentent d’incarner un pont entre la sphère privée politico-citoyenne et la sphère des décideurs publics. Il est ainsi aisé d’associer l’un à l’autre, mais aussi d’instrumentaliser la notion de lobby contre les think tanks, pour discréditer ces derniers. La position adoptée par la Commission européenne va dans ce sens, puisqu’elle ne cherche pas à distinguer et les regroupe sous le label de « groupes et organisations représentant des intérêts spécifiques » au sein de son registre de transparence.

Il est vrai que presque toute la littérature relative aux think tanks évoque de façon plus ou moins directe les rapports entre lobbies et think tanks. Ainsi, dès 1989, le Professeur de science politique américain Kent Weaver identifie  des “advocacy tanks”, un type dérivé de think tank ouvertement militant et revendiquant une idéologie forte, qu’il cherche à imposer. Dès lors, certains universitaires en viennent à parler de l’art des think tanks de faire du lobbying, quand la presse évoque le think tank comme un lobby intellectualisé.

Lobbies et think tanks auraient-ils  intérêt à cet amalgame ?

Concernant les think tanks, leur amalgame avec les lobbies est un fond de commerce vital. Se démarquer dans le champ politique est une tâche ardue. En tant que nouveaux venus, les think tanks ont dû s’imposer dans le paysage institutionnel. Comment exister ou être entendu, et surtout, comment se financer pour continuer à exister ?  Marc Patard et la professeure Lucile Desmoulins démontrent par leurs travaux doctoraux que, pour émerger, les think tanks ont dû professionnaliser leur action. Cette professionnalisation les a conduits à adopter un mimétisme des lobbies. Or, l’efficacité du lobbying n’est plus à démontrer, tant pour leur propre financement que pour la diffusion des idées qu’ils véhiculent.  Les think tanks – en l’état actuel des choses – ont également besoin de cette manne pour exister.


… À LIRE : 1/4 – Le lobbying : qu’est-ce que c’est ?


Concernant les lobbies, leur amalgame avec les think tanks est hautement profitable. Les lobbies souffrent d’un déficit d’image, au contraire des think tanks qui bénéficient d’un label plus flatteur. C’est donc une manière d’avancer masqué. En ce sens, le Professeur de science politique américain Andrew Rich met en évidence cette quête ardente des lobbies pour décrocher l’étiquette de think tank, afin d’apparaître plus crédibles. Après le greenwashing, le think tank-washing !

En pratique, l’amalgame entre think tanks et lobbies semble donc se vérifier. Il est même soigneusement entretenu. Ce sont pourtant deux concepts bien différents.

Think tank et lobby, deux concepts différents aux buts opposés

L’amalgame entre lobbies et think tanks révèle une perversion du modèle de base. Il y aurait un dévoiement du concept originel des think tanks. C’est un frein à la crédibilité et à l’émergence des think tanks, car ces derniers  refusent d’être assimilés aux lobbies et d’ailleurs ils n’en sont pas. Le professeur de sociologie Thomas Medvetz démontre dans ses écrits doctoraux que les think tanks sont à la croisée des champs politique, universitaire, économique et  médiatique. Ils ont vocation à identifier et combler des carences, à occuper un espace institutionnel vacant pour opérer une médiation entre tous ces champs. D’où les amalgames possibles, mais pour autant le think tank n’est pas un lobby.

Le politiste Marc Patard le démontre, en partant du constat ou présupposé que le processus de décision publique était gangréné par le monde politique inique et corrompu des États-Unis autour des années 1860. Face à cela, les think tanks, au départ, avaient pour but d’incarner l’idée selon laquelle la production d’études savantes et citoyennes, publiques, permettrait de démocratiser la prise de décision publique et donc aussi de l’améliorer. C’est la raison pour laquelle le think tank se définit pratiquement par opposition au lobby.

Si le lobby a vocation à promouvoir des intérêts particuliers auprès des décideurs publics, le think tank tend à promouvoir des objectifs d’intérêt général (ou supposés tels) et propose les moyens d’y parvenir. La logique est donc inversée. De plus, les think tanks ont la maîtrise de leur agenda, au sens où ils n’ont pas de commanditaire, au contraire des lobbies. Le profit pécuniaire n’est pas un but des think tanks, au contraire bien souvent des lobbies. Surtout, les méthodes de promotion de leurs idées sont différentes : pour reprendre les mots de la professeure Lucile Desmoulins : ”les think tanks sont légitimes dans leur action quand ils proposent, mais non quand ils prescrivent”. Prescrire relève en revanche de la compétence des lobbies.

La différence : le “faire savoir” contre le “faire valoir”

En somme, ce qui distingue le think tank du lobby est leur différence de rapport à l’influence sur les décideurs publics. Tout a de l’influence sur un décideur public : du pied duquel il s’est levé, au dernier rapport de la Commission des lois de l’Assemblée nationale ou du Sénat. Influencer fait partie du jeu démocratique. En faire un acte volontaire – et même son métier -, c’est la vocation des seuls lobbies.

Nous l’avons dit, les think tanks n’ont pas de commanditaires. Ils agissent par eux-mêmes en vue de l’intérêt général (ou ce qu’ils considèrent comme tel). S’ils influencent le décideur public, c’est de façon passive. Les travaux d’un think tank doivent informer et non faire pression le décideur. Un think tank décide donc quand et pourquoi il présente des travaux au décideur public, tout se passe par écrit en général, au travers d’un argumentaire le plus objectif possible.

Les lobbies, eux, ont des commanditaires qui peuvent être tant une branche industrielle, qu’un parti politique, un État, ou même tout groupement visant un intérêt particulier, même collectif. Cela ne signifie en rien que les lobbies agissent nécessairement contre l’intérêt général. Mais leur vision de l’intérêt général est biaisée par définition, puisqu’ils ont un commanditaire, c’est-à-dire un intérêt sectoriel à faire valoir. Et c’est cela qui a des conséquences juridiques. Car de ce fait, le lobby a vocation à influencer activement la décision publique, en exerçant une pression, écrite ou orale bien souvent – sur le décideur public, afin de faire valoir la volonté du commanditaire.


… À LIRE : Les lobbies, grands manitous de la vie publique française ?


Il faut donc, pour distinguer un think tank d’un lobby, vérifier l’absence ou la présence d’un commanditaire, identifier la nature passive ou active de l’influence et enfin vérifier l’existence d’un intérêt sectoriel en marge de l’intérêt général.

Renforcer les textes sur la transparence

Le renforcement de la transparence des comptes et actions, tant des lobbies que des think tanks, est ainsi nécessaire. Cela permettra une vérification plus fiable des critères de distinction. Les législations européenne et française (la loi Sapin II) ne demandent qu’à être perfectionnées sur ce plan. Parallèlement, des chartes se mettent en place, comme celle de l’IRIS par exemple, assorties de systèmes d’évaluation indépendante. Cela représente un petit pas, mais un pas tout de même, vers la distinction évoquée.

Enfin, il faut éliminer les points de friction qui jettent les think tanks dans le lobbying, ou qui poussent les lobbyistes à se déguiser en think tanks. Peut-être faut-il imaginer une voie juridique uniquement dédiée au “faire-savoir” des think tanks, par opposition au “faire-valoir” des lobbies. La qualité de leurs travaux ne suffit pas à les faire connaître et apprécier par les décideurs publics. La question de leur équilibre financier doit également être étudiée, si l’on estime que les think tanks sont utiles dans une démocratie : leur activité ne peut être en permanence tournée vers leur survie par la recherche de moyens, sans quoi la qualité de leurs travaux en pâtira.

Lobby et think tank apparaissent ainsi comme des frères ennemis. L’un et l’autre seront toujours proches … mais leurs natures se distinguent par leur influence passive ou active sur la décision publique. En ce sens, Tocqueville s’interroge dans son célèbre ouvrage De la démocratie en Amérique : “Près du pouvoir qui dirige, s’il vient à s’établir un pouvoir dont l’autorité morale soit presque aussi grande, peut-on croire qu’il se borne longtemps à parler sans agir” ?  Aujourd’hui, le lobby aurait vocation à participer au pouvoir, pas le think tank.

 

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Napoléon : ces lois qui ont plus de 200 ans et qui se portent bien

Momen Seddik, rédacteur droit public // Clément Legros, rédacteur // Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris Saclay, le 6 mai 2021

Le bicentenaire de Napoléon marque aussi celui d’une œuvre législative importante menée par l’Empereur au pas de charge et, il faut bien le dire, sans grand souci démocratique. Aujourd’hui, certaines de ces lois ont survécu et soufflent, en même temps que ces commémorations nationales, leurs 220 bougies pour les plus anciennes. 

Se rappeler l’image d’un État central fort et puissant est toujours bienvenu en temps de crises pour les gouvernements. Avec les commémorations du bicentenaire de la mort de Napoléon Ier ce mercredi 5 mai 2021, la polémique enfle : est-il bon de célébrer une telle figure ? “Commémorer n’est pas célébrer“, tempère l’exécutif à l’AFP, visant les polémiques qui entourent la mise en avant de cette incarnation d’une autocratie impériale et esclavagiste.

Sur les quinze années que durent le Consulat et le Premier Empire, Napoléon s’est forgé une image de “nouveau Justinien”. Il a repris la philosophie du coauteur de la Constitution de l’an VIII, Emmanuel-Joseph Sieyès, selon lequel “l’autorité vient d’en haut et la confiance d’en bas”. Il a conçu à partir de cette philosophie un régime regardé parfois comme césarien, qui s’en remet à un chef autoritaire s’appuyant réellement ou fictivement sur les masses. Ayant en tête le désir de conforter la France en tant qu’État unifié et centralisé, Napoléon se servira du droit comme outil de contrôle puissant. 


… À LIRE : Un peu de philo du droit : Pourquoi obéissons-nous au droit ?


Puisant dans l’histoire des institutions françaises et renouvelant certains pans de nos institutions, les lois napoléoniennes se sont inscrites pour certaines dans la durée, au point que plus de deux cents ans plus tard, certaines sont encore en vigueur, ou ont été intégrées telles quelles dans des codes. On mentionne entre autres la numérotation des rues (décret impérial du 4 février 1805, ou 15 pluviôse an XIII) ou la réglementation des établissements répandant une “odeur insalubre ou incommode” (décret du 15 octobre 1810), prélude à toute la législation sur les installations classées pour l’environnement. Mais ce règne autoritaire est surtout à l’origine de nombreuses institutions juridiques et administratives.

Les Codes napoléoniens

Pour que le droit s’applique, il faut partir du principe que “nul n’est censé ignorer la loi. Facile à dire. Le droit a plusieurs sources : la Constitution, les lois, les règlements, la jurisprudence, les traités internationaux, etc. Tout cela est très éparpillé. 

De fait, l’idée de codifier le droit, notamment le droit civil, est assez ancienne. Dès la fin de l’Ancien Régime, le besoin de codification est souligné par la population qui est, de fait, souvent ignorante des règles en vigueur. Napoléon fera ce que la période révolutionnaire a manqué de faire. Cinq codes (dits “codes napoléoniens”) en résultent : le Code civil de 1804 (dont les travaux furent entamés dès 1793 par Cambacérès), le Code de procédure civile (1806), le Code de commerce (1807), le Code d’instruction criminelle (1808) et le Code pénal (1810). Ce dernier révolutionne le droit pénal et impose un système de calcul des peines toujours en vigueur en supprimant les peines fixes : la loi se limite désormais à fixer les peines planchers ou maximales encourues, et le juge apprécie au cas par cas la gravité des faits reprochés et la peine à infliger.

Toujours à portée de main du juriste, il existe aujourd’hui des dizaines de codes dont ceux hérités de l’époque napoléonienne, à l’exception du Code d’instruction criminelle devenu Code de procédure pénale. Bien sûr, le contenu des codes napoléoniens a évolué. Le divorce, le mariage civil et autres droits civils acquis lors de la Révolution (notamment les droits de succession, la protection de la propriété privée, la liberté contractuelle), sont toujours d’actualité. Mais le Code civil de Napoléon fleurait bon les idées d’un autre temps :  la famille légitime ne comprenait bien sûr pas l’homoparentalité, et le “bon père de famille” veillait en chef sur sa femme et son foyer, même si le divorce restait autorisé (il sera de nouveau interdit en 1816). 

L’héritage institutionnel : préfets, tribunaux, Banque de France, etc.

Le “home staging”, ce concept de faire du neuf avec de l’ancien en quelques coups de peinture, Napoléon l’a appliqué avant l’heure. Pour  assurer son emprise sur le territoire, Napoléon va bâtir les relais institutionnels et administratifs nécessaires, qui sont toujours en place. 

C’est sous Napoléon, avec la Constitution du 22 frimaire an VIII, que le terme “gouvernement” est utilisé pour la première fois. Exit le “pouvoir exécutif”. Le Sénat remplace le “Conseil des Anciens” de la période révolutionnaire. Le Conseil d’État est mis en place, version librement inspirée d’anciennes structures qui existaient sous l’Ancien Régime (le Conseil du Roi). Ce dernier rédige les projets de lois, assiste le Consul par des “avis”. Issu lui-même de l’administration, le Conseil d’État juge par ailleurs les litiges entre l’administré et l’État. Symbole d’une administration qui est son propre arbitre face aux administrés, les décisions du Conseil d’État sont d’ailleurs signées par le chef de l’État – ce qu’on appelle une “justice retenue” à laquelle il ne sera mis fin définitivement qu’avec la Troisième République. Le Conseil d’État, juge de l’administration et conseiller du gouvernement à la fois, est toujours en place.


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Napoléon est également créateur de nombreuses autres institutions toujours debout. Les finances de l’État sont toujours entre les mains de la Banque de France créée le 18 juin 1800 (même si son rôle s’est marginalisé au profit de la Banque centrale européenne) et de la Cour des comptes de 1807. En matière d’enseignement, les lycées sont mis en place ; le baccalauréat, qui existait déjà, est généralisé et érigé en grade universitaire ouvrant droit aux études (Décret du 17 mars 1808). Enfin, le 19 mai 1802, Napoléon crée l’Ordre national de la Légion d’Honneur pour mettre en avant des valeurs de mérite individuel, et calmer les esprits qui craignaient un retour des privilèges. 

Réorganisation des institutions religieuses

En 1801, Napoléon établit un traité de concordat avec le pape Pie VII. C’est un ensemble de règles qui ont pour objectif d’organiser les relations entre les religions et l’État. Le catholicisme n’est pas “religion d’État” mais la religion “de la majorité des français” et différentes dispositions organisent le culte. Seule la religion catholique est concernée lors de la signature du traité originel mais le protestantisme est intégré dès l’entrée en vigueur de la loi du 8 avril 1802, le culte israélite dès 1808. Napoléon considère que la religion est importante pour la stabilité du pays mais qu’il faut la contrôler. Grâce à ce concordat, il subordonne l’Église à l’État, par exemple en nommant lui-même les archevêques et évêques et en faisant en sorte que les évêques et les prêtres lui prêtent un serment de fidélité.

Ces dispositions semblent aujourd’hui lointaines, surtout depuis la loi de séparation de l’Eglise et de l’Etat de 1905 mais en réalité le concordat subsiste encore aujourd’hui en Alsace-Moselle car pendant le vote de la loi de 1905, ces régions étaient rattachées à l’Allemagne. Les cultes catholiques, luthériens, réformés et juifs bénéficient donc d’un statut officiel en Alsace-Moselle. Par exemple, les évêques sont nommés par le chef de l’État et les pasteurs et rabbins sont rémunérés par l’État. 

Une petite précision est intéressante concernant la mise en place du consistoire central israélite de France par Napoléon en 1808 pour élargir son contrôle sur les religions. Il est présenté comme un moyen d’intégration pour les juifs de France, mais sa mise en place est chaotique comme en atteste le “décret infâme” du 17 mars 1808 qui limite la circulation et le droit de commercer des juifs. Aujourd’hui le consistoire central et les consistoires départementaux administrent les institutions juives et sont censés représenter les juifs de France.

La question de la place des cultes reste centrale, en particulier avec le développement de l’Islam. En 2006, le député de Moselle François Grosdidier proposait d’intégrer la religion musulmane au concordat d’Alsace-Moselle. Un débat pour la mise en place d’un consistoire pour le culte musulman revient régulièrement sur la table des discussions politiques. 

Une réorganisation administrative

La loi du 28 pluviôse an VIII instaure quatre niveaux de divisions territoriales, toujours en place : département, arrondissement, canton et commune (la région naîtra seulement en 1982). À vrai dire, ces circonscriptions (sauf l’arrondissement) existaient déjà : Napoléon a simplement institué à la tête des départements et arrondissements les préfets et sous-préfets. Le préfet et le sous-préfet étaient des rouages essentiels de l’exécution des lois et décrets napoléoniens au niveau local. Les conseils municipaux et généraux (départements) de l’époque étaient également étroitement contrôlés par les préfets et le gouvernement (lesquels nommaient les maires par exemple). Mais l’idée était également de mieux administrer le territoire : “on peut gouverner de loin, mais on n’administre bien que de près”, affirmait l’Empereur.


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Cette philosophie administrative de l’administration locale est aujourd’hui largement atténuée à la fois par la déconcentration administrative et par les grandes lois de décentralisation qui ont instauré une démocratie locale. Le rôle du préfet est toutefois resté éminent, ce qui peut encore se constater en temps de crise sanitaire.

La réorganisation de la fonction publique

Pour compléter l’édifice administratif pyramidal institué avec les préfets et sous-préfets il fallait un socle fort, une fonction publique faite de techniciens, tenue en laisse : l’élection des fonctionnaires est remplacée par la nomination directe ou par concours. La fonction publique est façonnée en “corps” (dont l’origine est en réalité plus ancienne) au sein desquels l’agent fait carrière. Le système d’avancement est institué pour façonner une élite administrative, quasi militarisée par une hiérarchie forte. Les fonctionnaires perçoivent déjà un traitement (le salaire) et une pension de retraite se généralise peu à peu. On sait combien ces corps sont aujourd’hui critiqués, avec la suppression promise par Emmanuel Macron de certains d’entre eux, comme celui de l’Inspection générale des finances. 

Une réorganisation des juridictions

La codification du droit a conduit à une profonde réforme du système judiciaire. Les juges sont nommés, les parquets placés sous l’autorité du gouvernement, et les pouvoirs publics, par la bouche du ministère public, contrôlent toute initiative de procès : l’indépendance du parquet, inexistante sous Napoléon, reste un sujet sous la Cinquième République. 


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Le jury d’accusation de la Révolution est remplacé par un juge d’instruction aux pouvoirs considérables, aujourd’hui atténués. En matière civile, les tribunaux d’appels font leur apparition et deviendront les cours d’appel. En matière pénale, ce sont les tribunaux de police, tribunaux correctionnels et cours d’assises qui sont fondés. Enfin le tribunal de cassation, institué dès la Révolution, devient la Cour de cassation.

Le premier conseil des prud’hommes fait son apparition à Lyon par la loi du 18 mars 1806 pour résoudre les conflits entre les canuts, travailleurs de la soie, et leur employeur. Ces tribunaux seront généralisés à l’ensemble du territoire.

Centralisateur et autoritaire, Napoléon cherchait à incarner le juste milieu entre droite et gauche révolutionnaire qui s’affrontaient. En prenant le pouvoir, il annonce que “la Révolution est finie”, non pas pour renier les idées révolutionnaires dont il s’inspire, mais pour se présenter en gardien de la stabilité politique. Évidemment il inspire jusqu’à nos jours de nombreux politiques, surtout à droite, qui revendiquent son héritage et qui prônent parfois plus de “napoléonisme”. Mais le droit n’a-t-il pas déjà conservé le meilleur de cette époque ? 

Il n’est pas question ici de faire une rétrospective de toute l’œuvre napoléonienne mais de s’intéresser principalement à l’héritage récupéré par notre droit actuel, raison pour laquelle nous n’avons pas abordé le rétablissement du Code noir et des lois esclavagistes, ou les autres lois arbitraires beaucoup moins glorieuses. Il ne s’agit pas aujourd’hui de célébrer un quelconque “héros” ni de fustiger un dictateur, mais de rappeler l’impact de cette période sur notre droit contemporain.

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Un peu de philo du droit : “vide juridique”, une notion vide de sens ?

Maxence Christelle, maître de conférences en droit public, le 30 avril 2021

Dans les suites de la décision rendue par la Cour de cassation dans l’affaire Sarah Halimi, de nombreux juristes, praticiens comme universitaires, se sont émus de la référence utilisée par le ministre de la justice dans son communiqué de presse du 25 avril 2021,  à savoir l’idée qu’il y aurait un “vide juridique” dans la législation française. Qu’est ce qui peut expliquer une telle réaction, tant est répandue l’idée selon laquelle le droit existant en France ne couvrirait pas l’ensemble des situations envisageables ? Pour prendre un exemple simple et caricatural, le droit français ne prévoit pas, pour le moment, de dispositions réglant les droits et devoirs d’entités biologiques extraterrestres. Il y aurait donc, de facto, un vide, une béance. Indépendamment du fond de  cette affaire, suffisamment débattue par ailleurs, on aimerait s’interroger ici sur cette notion de vide juridique, afin d’en préciser la signification. 

Ne pas confondre vide juridique et insatisfaction quant au droit existant

S’il y avait un vide juridique dans l’affaire qui nous intéresse, la Cour de cassation n’aurait pas pu rendre sa décision, puisqu’en principe, il est interdit aux juges “de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises”. Le juge est donc tenu de n’appliquer que le droit, et rien que le droit. Or, le droit pénal français interdit de poursuivre pénalement toute personne qui a perdu son discernement et qui ne comprend donc pas la portée de ses actes . La Cour de cassation s’est appuyée sur une règle d’interprétation héritée de l’antiquité romaine, selon laquelle « Ubi lex non distinguit, nec nos dinstinguere debemus ». Cela signifie que là où la loi ne distingue pas entre les cas, il n’y a pas le lieu pour le juge de le faire. Cela signifie que, puisque la loi ne distingue pas entre les causes de l’absence de discernement, c’est-à-dire selon qu’elles sont liées à une prise de drogue ou à un trouble mental, le juge ne peut de lui-même introduire de telles distinctions. Il n’y avait donc pas de “vide juridique” puisque le juge a bien utilisé une règle de droit existant pour trancher le litige ! 


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Dès lors, il semble bien que le problème posé ici ne soit pas tant l’existence d’un vide juridique que le fait que les règles de droit applicables, et la solution rendue, ne satisfont pas un certain nombre de personnes. Il ne s’agit donc, en réponse à cette insatisfaction, pas de créer du droit là où il n’y en a pas, mais de modifier le droit existant afin qu’il se conforme à ce que l’on voudrait qu’il soit. 

Le vide juridique existe-t-il vraiment ? Réflexions de théorie du droit

Pour apprécier la notion de “vide juridique” sur un plan théorique, il faut distinguer deux questions qui sont souvent confondues : que peut-on considérer comme étant du droit (idée de définition du droit) ? Quelles sont les situations dans lesquelles le droit s’applique, ou devrait s’appliquer ?

La première question porte sur ce que qu’on appelle en termes techniques l’ontologie du droit. Deux grandes écoles se disputent la réponse : les positivistes et les jusnaturalistes. Selon les premiers, le terme “droit” renvoie à l’ensemble des règles juridiques en vigueur et applicable dans un État à un moment donné : c’est le droit qu’on appelle “positif”, qui comprend aussi bien des normes écrites que non écrites (les normes non écrites sont souvent appelées “principes”). Selon les seconds, le droit ne se limite pas au droit dit positif, mais comprend également des éléments qui, tout en n’étant pas explicitement repris dans les textes, peuvent néanmoins produire des effets juridiques. Dans cette perspective jusnaturaliste, le droit aurait une sorte de nature, ou d’essence, qui pourrait compléter ou même contredire le droit positif. Pour simplifier, les positivistes estiment que le droit est ce qui est posé à un instant précis. Pour les jusnaturalistes, le droit comprend, en plus, ce qu’il devrait être pour être conforme à sa nature supposée. C’est donc un raisonnement qui repose sur deux niveaux, deux étages du droit.  

Appliquée à la notion de “vide juridique”, cette distinction aboutit à  deux visions opposées. Dans la perspective positiviste, le vide juridique n’a pas de sens : puisque n’est droit que ce qui existe comme droit, alors le droit est par définition complet. Pour les jusnaturalistes, le vide en droit positif est envisageable : il correspond au fait qu’une règle existerait dans l’étage supérieur du droit (sa nature) et non dans le droit positif. 

Si on replace ce débat dans l’affaire Sarah Halimi, les politiques, juristes et citoyens qui se sont exprimés en faveur d’une réforme de la législation pénale se sont en réalité prononcé sur ce que le droit devrait être. Ils ont contesté le droit positif existant en tant qu’il exclut tout procès pénal d’une personne dont le discernement est aboli, et en tant que telle, cette question n’implique l’utilisation d’aucune ontologie du droit particulière. Il ne s’agit donc pas de combler un vide juridique mais de modifier la règle de droit. Ainsi, celui qui défendrait une conception positiviste du droit n’aurait ainsi aucune difficulté à demander, en tant que citoyen (et non en tant que juriste), une modification du droit existant. Il s’agit alors, en réalité, d’une question essentiellement politique et non directement juridique.

Sous un angle jusnaturaliste, on peut prétendre fonder juridiquement cette demande de modification du droit positif, en invoquant le fait qu’il existe une norme de droit naturel, supérieure au droit positif, selon laquelle une personne qui a contribué de façon volontaire à se mettre dans un état d’absence de discernement ne peut pas être déclarée pénalement irresponsable. En somme, le jusnaturaliste peut éventuellement trouver dans le droit naturel de quoi combler ce qu’il considère comme un vide ou une malfaçon du droit positif.

Punir la prise de drogue quand elle mène au crime ? Une proposition qui pose une sérieuse difficulté logique

Le Garde des Sceaux, dans son communiqué, a affirmé que”la France ne jugerait jamais les fous”, mais qu’il s’agirait de pouvoir “tenir compte de la prise volontaire de substances toxiques par un individu conduisant à l’abolition de son discernement”. Cette proposition se heurte à une sérieuse difficulté logique. Elle implique de distinguer deux moments dans la commission d’une infraction pénale : le premier est la prise volontaire d’une substance toxique dont résultera l’absence de discernement ; le second est le crime ou délit commis pendant la phase d’absence du discernement. Pour ce second moment, si l’on en croit les déclarations du ministre, la situation ne changera pas, et l’individu concerné ne pourra donc pas être jugé. Reste le premier temps, où se concentre la plus grande difficulté.

En effet, il s’agit de punir une personne qui prend des substances toxiques indépendamment de ce qu’elle commet par la suite. Comment, dans ce cas, relier cette prise de substance et l’acte commis ensuite, et donc tenir compte de la gravité de cet acte ? Pour le dire autrement, punira-t-on de la même façon une prise volontaire de drogues selon qu’elle aboutit à une simple dégradation de biens, ou au meutre d’une personne ? Si l’on tient compte de ce qui est commis, alors cela implique que la personne va bien être jugée au regard de ce qu’elle a accompli avec son discernement altéré, ce qui est donc contraire à l’idée selon laquelle on ne jugerait pas les fous !

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Passe sanitaire pour les restaurants, théâtres, musées, quels problèmes juridiques ?

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 28 avril 2021

Le gouvernement a fait son choix, le ”passe sanitaire”  se met en place un peu partout et il y viendra, il l’a d’ores et déjà annoncé. On passera sur les modalités techniques en elles-mêmes, pour passer en revue les questions juridiques que soulève ce dispositif. Mais précisons d’abord que le passe sanitaire n’a rien à voir avec le “passeport sanitaire” (ou laissez-passer) européen, qui a vocation à servir de document officiel permettant le passage des frontières. Même si les deux dispositifs pourraient être insérés dans une même application et utilisent les mêmes données, ils resteront juridiquement distincts : l’Union européenne a bien compétence pour la circulation des personnes, mais elle ne définit pas les règles de circulation à l’intérieur des Etats membres. Le passe sanitaire est un dispositif purement national.

Le passe sanitaire, un passe-droit discriminant ? 

Comme on a déjà pu le dire aux “Décodeurs” du journal Le Monde, l’autorité est en droit de traiter différemment les personnes se trouvant dans des situations différentes. D’ailleurs on cherche tous à échapper à la règle générale en invoquant une différence (“oui, mais moi ce n’est pas pareil !…”). Alors pourquoi les personnes vaccinées ne pourraient-elles pas échapper aux restrictions de circulation ? C’est ce qu’a tenté une personne de 83 ans devant le Conseil d’État qui a rejeté cette demande tout récemment, jugeant que “s’il est vraisemblable, en l’état, que la vaccination assure une protection efficace des bénéficiaires, (…) les personnes vaccinées peuvent cependant demeurer porteuses du virus et ainsi contribuer à la diffusion de l’épidémie dans une mesure à ce stade difficile à quantifier, ce qui ne permet donc pas d’affirmer que seule la pratique des gestes barrières limiterait suffisamment ce risque”.

Toute discrimination n’est pas illégale

Mais le passe sanitaire crée un contexte différent : alors que notre retraité entendait circuler librement  au milieu des non-vaccinés, le passe consiste à réserver certaines activités aux seules personnes vaccinées, ce qui supprime les risques de contagion. Est-ce discriminatoire ? Oui, mais pas forcément illégal, car toute discrimination n’est pas illégale comme on l’a dit. Ainsi, les enfants non vaccinés contre les maladies infantiles ne peuvent aller en crèche, et c’est prévu par la loi et même conforme à la Constitution comme l’a confirmé le Conseil constitutionnel. Et c’est même conforme à la Convention européenne des droits de l’homme, comme vient de le juger la Cour européenne dans un arrêt tout récent interprété à tort et à travers comme rendant la vaccination contre le covid-19 obligatoire alors qu’il traite d’autres vaccins et qu’il ne rend rien obligatoire. 


… À LIRE : Covid-19 : “Passeport vaccinal” ou “certificat vert” ?


Alors où est le problème ? Le premier est celui de la disponibilité des vaccins. Tous les juristes s’accordent à dire que tant que le vaccin ne sera pas disponible à qui le souhaite, un passe réservé aux personnes vaccinées sera contraire au principe d’égalité. Si les Etats-Unis viennent de dispenser les personnes vaccinées du port du masque, c’est parce qu’ils disposent de suffisamment de vaccins pour satisfaire la demande. Faute de vaccins en nombre suffisant en Europe, le gouvernement et l’Union européenne ont résolu à court terme cet obstacle en prévoyant que le passe bénéficierait aussi aux personnes porteuses d’un test PCR récent, ou d’un certificat attestant que l’on est immunisé parce qu’on a déjà eu le covid-19. Il n’y aurait donc plus d’obstacle insurmontable pour obtenir ce passe, qui ne serait alors plus discriminatoire. Ce passe doit être disponible en numérique mais aussi en papier, car bien des personnes ne disposent toujours pas d’un support ou de la connaissance adéquate pour une version numérique (alors que, souvent, elles sont vaccinées !). Il n’y a donc pas de discrimination illégale.

Une atteinte limitée à la vie privée

Le passe sanitaire créerait-il une atteinte à la vie privée et au secret médical ? C’est incontestable, mais toute intrusion dans la vie privée et toute atteinte au secret médical ne sont pas non plus illégales, si elles sont justifiées par un intérêt général, celui en l’occurrence de la santé publique. Il y a donc bien une contrepartie à la transmission de certaines données, tout comme il y a une contrepartie à confier ses données personnelles à une application, un site internet, un navigateur internet, à une entreprise d’achats en ligne… ou à Alexa.

Il existe d’autres cas de divulgation des données de santé dans l’intérêt général : par exemple, un médecin est tenu de signaler certaines maladies à l’administration de la santé selon le Code de la santé publique (par exemple le botulisme, le choléra, la dengue, le VIH ou le tétanos). De plus, les données à fournir sont limitées : positif ou pas au covid-19, vacciné ou pas, ancien malade du covid-19 ou pas, historique des tests, un identifiant dont il reste à savoir comment il sera relié au dossier médical de chacun (et qui ne peut pas être le numéro de sécurité sociale). La Commission nationale Informatique et libertés (CNIL), dans un avis du 22 avril, a rappelé les exigences légales, notamment l’importance du choix entre version numérique du passe et version papier (ce que le Conseil d’Etat avait déjà jugé en décembre 2020 à propos de l’attestation de sortie). Par ailleurs, les données collectées peuvent être rendues éphémères (quelques mois ou quelques semaines, en fonction des délais de contagion), et leur accès doit évidemment être strictement limité, ce qui implique deux impératifs : l’hébergement de ces données doit être sécurisé ; le personnel du lieu visité (restaurant, musée, etc.) n’a pas à les connaître et encore moins à les conserver. 

Reste à savoir si ce passe sanitaire permettra de tracer les déplacements du porteur en accumulant les données des lieux visités : cela pourrait être utile dans la lutte contre la pandémie, mais c’est aussi fortement intrusif. Bon nombre des citoyens français acceptent pourtant de transmettre leurs données de déplacement et de localisation à des sociétés privées comme Google. Tout cela doit donc être encadré par la loi, seule à même d’autoriser ce qui n’est jamais qu’un fichage, d’autant qu’il faudra un dispositif de lutte contre la fraude, laquelle ne manquera pas de se produire.

Une obligation vaccinale indirecte ? 

L’argument de l’obligation vaccinale indirecte contre le passe sanitaire est intéressant car il s’appuie sur un droit fondamental qui est celui du consentement aux soins, inscrit dans le Code de la santé publique mais qui découle aussi de la Convention européenne des droits de l’homme


… À LIRE : Covid-19 : Le Conseil de l’Europe s’invite dans le débat par une résolution hostile à toute obligation vaccinale. Quelle valeur juridique ?


Mais en réalité le passe sanitaire, dans sa forme prévue, n’impose aucune vaccination. D’ailleurs aucun texte en France ne crée de soins obligatoires, en dehors de cas comme les troubles mentaux mettant une personne et son entourage en danger, ou encore dans certains métiers imposant la vaccination contre l’hépatite B (professions de santé, police, travailleurs sociaux, etc.). Toute personne ne souhaitant pas se faire vacciner verra donc sa volonté respectée, mais ne pourra se rendre dans certains lieux, exactement comme pour la crèche et l’école : la vaccination infantile n’est obligatoire que si les parents veulent placer leur enfant en crèche ou dans d’autres lieux collectifs. Ils peuvent aussi le garder et l’instruire à la maison. Ils assument alors les conséquences de la différence de situation dans laquelle ils se sont eux-mêmes placés. 

Quelle responsabilité pour le restaurateur, le cafetier, le musée, etc. ?

C’est peut-être le point le plus délicat. Le restaurant, le théâtre ou le musée ont d’abord du personnel, que tout employeur doit protéger selon le Code du travail (art. L. 4121-1). Est-il concevable de laisser un serveur pas assez âgé pour être vacciné, travailler dans un restaurant avec d’autres serveurs non vaccinés et une clientèle qui bien que vaccinée peut être porteuse du virus ? Donc, faudra-t-il, malgré le vaccin, conserver un système de jauge ? Ou alors faudra-t-il imposer le vaccin aux employés, ce qui ne semble pas inconcevable en droit du fait qu’ils deviendraient une profession à risque, au même titre que les professions de santé par exemple. D’autant qu’en cas de contamination sur le lieu de travail, l’employeur serait responsable. Et on rappellera que tout salarié peut exercer un droit de retrait si sa santé est menacée (art. L. 4131-1, Code du travail).

Ensuite, quelle responsabilité pourrait encourir le restaurateur, le théâtre ou le musée, à l’égard du client, du spectateur ou du visiteur contaminé ? S’il se montre peu regardant et laisse entrer les clients sans vérification, il sera potentiellement responsable d’un cluster. Même chose s’il ne respecte pas la jauge, ou si par sa faute des données médicales fuitent. En tant que responsable du lieu qu’il exploite, il doit interdire l’entrée à toute personne ne remplissant pas les conditions légales pour y accéder, exactement comme le font déjà les tenanciers de débits de boissons lorsqu’ils refusent de servir des mineurs, en vertu du Code de la santé publique. Et en cas de fraude ayant abouti à un cluster, est-il responsable ? Oui, s’il ne n’est pas montré suffisamment vigilant. Mais on ne lui demandera pas d’être expert en détection de faux QR codes.

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3/4 – Les influenceurs de Bruxelles : lobby ou cabinets de conseils ?

Justine Coopman, rédactrice Europe, Clément Legros, journaliste // Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 28 avril 2021

Lobby ou cabinets de conseils, quelle différence ? C’est la question que Les Surligneurs se sont posée à la suite d’un article d’Euractiv détaillant les millions dépensés chaque année par l’Union pour avoir l’expertise des Big Four, les quatre sociétés de conseil les plus importantes du marché : PwC, Deloitte, KPMG et EY (Ernst & Young).

La sémantique nous égare parfois. Les lobbies ont pour but de faire pencher les politiques publiques en faveur des intérêts qu’ils défendent et font à ce titre partie du jeu démocratique comme nous l’avons déjà souligné. Les cabinets de conseil, eux, éclairent les décideurs publics dans l’élaboration de leurs décisions, théoriquement en toute impartialité. Mais, à travers eux, l’écho d’intérêts privés est parfois audible.


… À LIRE : 1/4 – Le lobbying : qu’est-ce que c’est ?


Le public a le droit de savoir”. C’est ce qu’affirme Emily O’Reilly, Médiatrice européenne, pour qui les jeux d’influence pesant sur les politiques européennes doivent être rendus public. La transparence à l’échelle des 27 est un enjeu inscrit à l’article 11 du Traité sur l’Union européenne. En l’état actuel, Bruxelles fait preuve de bonne volonté. Depuis 2011, il existe un registre de transparence commun au Parlement et à la Commission qui recense près de 12 500 inscriptions, dont 550 cabinets de conseil. Par comparaison, en France, d’après “L’Observatoire du lobbying 2021” publiée le 27 avril dernier par Smart Lobbying, une société d’analyse, auquel Les Surligneurs ont eu un accès privilégié, sur les 2337 organisations inscrites au registre de la Haute Autorité de la Transparence, à peine 5 % sont des cabinets de conseils. De leur côté, les sociétés commerciales représentent 29,5% des lobbies en France. 

“Lobby”, un mot tiroir

En droit européen, le registre de transparence traite indifféremment lobbyistes et consultants. L’accent est mis sur “ce que vous faites” plutôt que “qui vous êtes”, affirme le Secrétariat du registre de transparence européen. L’activité d’influence directe ou indirecte sur les politiques publiques est le seul critère pris  en compte.

En cela, les auteurs de cette influence sont regroupés sous le terme générique de “représentants d’intérêts” ou “lobby”. Le lobby est un mot-tiroir. Il désigne en fait différents organismes dont l’activité d’influence est tournée vers l’objectif de faire pencher les décideurs publics en leur faveur : sociétés commerciales, cabinets d’avocats, associations, syndicats ou encore, organismes professionnels.  Et bien sûr, les cabinets de conseils. Mais pas toujours. 


… À LIRE : 2/4 – Les lobbies : grands manitous de la vie publique française ?


Comme le soulignent le Parlement et la Commission européenne dans l’accord interinstitutionnel à l’origine du registre de transparence, les cabinets de conseil appelés par les membres de l’union pour éclairer leur prise de décision ne sont, de manière générale, que de simples consultants ne représentant pas d’intérêts particuliers. Leur expertise sur les thèmes discutés est une source d’influence incontestable. La question est de savoir si ces conseillers sont impartiaux ou s’ils représentent les intérêts d’un tiers les conduisant à chercher à faire pencher la décision publique en faveur de ceux-ci. S’ils représentent des intérêts, alors ils entrent dans la catégorie des “représentants d’intérêts”. Et, dès lors, l’inscription au registre de la transparence devient une nécessité.

L’attitude incitatrice des institutions européennes

Pour encourager cette inscription, des incitations sont mises en œuvre à la fois par le Parlement et la Commission. Par exemple, pour accéder aux locaux du Parlement européen, l’inscription au registre de transparence est obligatoire, même s’il ne donne pas un droit d’accès automatique (partie VI, point 29 de l’accord interinstitutionnel). Cette obligation sera probablement bientôt étendue au Conseil de l’Union européenne, co-législateur avec le Parlement.

Une fois enregistrés, les représentants d’intérêts n’ont qu’à bien se conduire. En effet, dès lors, ils adhèrent à un Code de conduite : honnêteté et loyauté dans leurs méthodes, voilà à quoi ils s’engagent. Cela implique de déclarer les intérêts qu’ils défendent , par qui et avec quels moyens. Le non-respect de ces obligations peut notamment entraîner la radiation du registre ou la perte du droit d’accès aux locaux. Une réinscription et une nouvelle accréditation est possible par la suite, selon les cas et en fonction du respect du Code de conduite. Ces sanctions ont déjà été appliquées : par exemple Monsanto a été exclu des locaux du Parlement européen en 2017 pour ne pas avoir participé à une audience parlementaire.

Le conflit d’intérêts : un risque récurrent

Construire un monde meilleur”, “Bâtir une société de confiance”, “Concilier impératifs économiques et bien commun”. Non, ce ne sont pas les slogans d’entreprises du BTP mais les valeurs affichées sur le site web des Big Four. Contrairement aux lobbies, les cabinets de conseil sont appelés par les décideurs politiques eux-mêmes, qui les rémunèrent pour obtenir leur expertise. En effet, ce sont des millions d’euros dépensés pour obtenir des études et consultations.

Épinglée par la Médiatrice européenne dans un avis du 25 novembre 2020, l’Europe est appelée à renforcer ses processus de prévention des conflits d’intérêts et revoir sa copie en matière financière. Le risque de conflit d’intérêt apparaît régulièrement. Dernier exemple marquant, l’affaire Black Rock dans laquelle la Commission européenne a été pointée du doigt pour avoir choisi comme conseiller le premier gestionnaire d’actifs au monde spécialisé dans l’armement, le militaire, l’industrie et les finances. Et ce, pour qu’il donne un avis impartial sur la mise en place d’une surveillance bancaire respectueuse des enjeux environnementaux… “Je propose que la Commission donne des lignes de conduites plus claires sur l’identification des conflits potentiels pour aider ses membres”, explique Emily O’Reilly.


… À ÉCOUTER : Idée reçue n° 25 : Les lobbies dirigent l’Europe ? Objection votre Europe


Dans un rapport de 2017, la Commission des Affaires européennes de l’Assemblée nationale constate : “les affaires récentes […] montrent que le problème ne vient pas tant des règles existantes que de la façon dont elles sont appliquées”. Elle déplore le manque de moyens humains du secrétariat du registre européen chargé de vérifier les données fournies par les représentants. Un manque de moyens qui contribue selon cette commission à un affaiblissement du système de contrôle. Des déclarations erronées, passant sous silence certains éléments de liens d’intérêts, sont à craindre. En 2020, 1787 groupes d’intérêts se sont inscrits sur ce registre.

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Peut-on, comme Georges Tron, gérer sa commune depuis sa prison ?

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 26 avril 2021

Condamné en février 2021 à cinq ans d’emprisonnement dont trois fermes et le reste avec sursis, pour viol et agression sexuelle sur une collaboratrice, Georges Tron, maire de Draveil (Essonne), continue de gérer sa ville et vient de présenter le budget 2021 au conseil municipal par un adjoint interposé depuis sa cellule

L’opposition n’apprécie évidemment pas, estimant que “c’est absurde, si ce n’en était pas dramatique… Il ne dispose absolument plus de l’autorité morale pour assurer ses fonctions”, selon Gabrielle Boeri-Charles, du groupe Draveil transition démocratique et écologique.


… À LIRE : Raphaël Gauvain, député LREM, tacle le maire de Chalon-sur-Saône : l’usage des arrêtés municipaux « dans ces circonstances abusives » peut être sanctionné ! [À NUANCER]


Le ministre de la Justice, Éric Dupond-Moretti, qui a été l’avocat de Georges Tron, s’était déjà prononcé sur cette demande par un refus net :  “vous demandez à l’exécutif d’intervenir là-dedans ? Mais franchement, quelle hérésie !, ajoutant queles oppositions demandent à l’exécutif d’intervenir dans le cadre de décisions juridictionnelles qui (…) dépendent exclusivement des magistrats, qui sont indépendants. Concluant sur la présomption d’innocence, il botte en touche : “qu’il (Georges Tron) se débrouille avec sa conscience.

Il est vrai que Georges Tron a le droit pour lui. Il a été condamné en appel et s’est pourvu en cassation : tant que la Cour de cassation n’aura pas statué, il est présumé innocent. S’il est en prison, c’est parce que le recours en cassation n’est pas suspensif, au sens où il n’empêche pas l’application de la peine prononcée par la cour d’appel. La Cour de cassation mettant en moyenne un an à statuer, Georges Tron espère donc être libéré à ce moment s’il obtient gain de cause. Et curieusement, rien en droit n’interdit à un maire de gérer sa ville depuis la prison.

Les cas de révocation : rien de bien précis dans les textes

La révocation demandée par l’opposition municipale de Draveil est possible selon le Code général des collectivités territoriales : “le maire et les adjoints (…) ne peuvent être révoqués que par décret motivé pris en conseil des ministres. Mais aucun motif n’est indiqué. Alors il faut analyser les exemples passés, qui sont peu nombreux.


… À LIRE : La liste Insoumise “Rennes en commun” candidate aux municipales, propose “une révocation des élus à mi-mandat par initiative citoyenne” [IMPOSSIBLE]


On peut citer : la révocation en 2019 de Stéphane Sieczowski-Samier, maire d’Hesdin (Pas-de-Calais), pour prise illégale d’intérêts et complicité de faux, usage de faux en écriture et favoritisme et autres “irrégularités manifestes” dans la gestion de la commune ; la révocation en 2011 d’Ahmed Souffou, maire de Koungou (Mayotte) pour “mise en examen avec interdiction de se rendre sur le territoire de la commune de Koungou le privant de l’autorité morale nécessaire à l’exercice de ses fonctions de maire et sont par conséquent inconciliables avec ces fonctions” ; le révocation de Jean-Paul Goudou en 2013, maire de Saint-Privat (Hérault), condamné deux fois à six mois et un an d’emprisonnement plus une amende pour faux et usage de faux dans un document administratif par un dépositaire de l’autorité publique et escroquerie ; la révocation en 2009, très médiatisée, de Gérard Delongeville, maire d’Hénin-Beaumont (Pas-de-Calais), pour de graves négligences de gestion de sa ville, auxquelles se sont ajoutées des condamnations pénales, mais seulement par la suite ; plus anciennement celle de Raymond Chalvet en 1986, maire de Lalevade-d’Ardèche (Ardèche), condamné en appel à deux ans d’emprisonnement dont 23 mois avec sursis pour attentat à la pudeur sur mineures de moins de quinze ans, révoqué malgré son pourvoi en cassation, avec l’assentiment du Conseil d’Etat. Chaque fois, le juge administratif a validé la révocation.

Ces cas s’appliquent-ils à Georges Tron ?

Toutes les affaires citées plus haut montrent que la révocation ne dépend pas seulement d’une condamnation mais d’un état de fait, d’une situation objective rendant la ville difficile à gouverner. Peu importe donc que l’intéressé ait été jugé ou non, qu’il se soit ou non pourvu en cassation (car la décision rendue en appel s’applique, rappelons-le : c’est l’autorité de la chose jugée). Il y a dans l’affaire Tron des similitudes incontestables avec certaines des affaires citées, en particulier l’affaire Chalvet.

Par ailleurs, et s’inspirant du Conseil d’Etat, le gouvernement a pris l’habitude de motiver ses révocations par une formule désormais rituelle selon laquelle les jugements et faits reprochés au maire “le privent de l’autorité morale nécessaire à l’exercice de ses fonctions. Cette formule vise la crédibilité dont doit jouir un maire en tant que représentant à la fois de la commune et de l’État, pour exercer ses fonctions. Certes, il y a la présomption d’innocence comme le rappelle le ministre de la Justice, mais il existe aussi parfois une situation objective de perte d’autorité morale, source de dysfonctionnements pouvant justifier une révocation. Dans le cas de Draveil, la gestion d’une commune et la sérénité qu’elle implique peuvent à la longue pâtir d’une situation pour le moins incongrue. 

Un pouvoir très rarement utilisé car à double tranchant

Reste qu’en révoquant un maire, le gouvernement descend dans l’arène municipale et encourt deux risques : d’abord celui d’être accusé d’ingérence dans les affaires locales ; ensuite, s’il accepte trop facilement de révoquer, celui d’être sollicité à la moindre incartade d’un maire, y compris pour des prétextes masquant des raisons de politique locale. Sans compter les risques de partialité selon la couleur politique du maire et celle du gouvernement. D’autant que ce pouvoir conduit l’exécutif à se mêler d’affaires de justice. Autant de raisons de ne l’utiliser qu’avec parcimonie.


… À LIRE : Le syndicat national des policiers municipaux poursuivra les maires refusant d’armer les policiers pour “mise en danger de la vie d’autrui” [PROBLÉMATIQUE]


Enfin, le pouvoir de révocation d’un maire est considéré par bien des juristes comme anachronique en temps de décentralisation : il date en effet d’une loi municipale du 21 mars 1831 qui prévoyait que les maires et adjoints “peuvent être suspendus par un arrêté du préfet ; mais ils ne sont révocables que par une ordonnance du roi (article 3).  En ce temps-là, depuis le Consulat (Senatus-Consulte du 16 thermidor an X, article 13), c’est l’exécutif qui nommait les maires et adjoints : «le Premier consul choisit les maires et adjoints dans les conseils municipaux», et cela jusqu’en 1884. Depuis, on en est à l’acte III voire IV de la décentralisation, laquelle a d’ailleurs fait son entrée dans la Constitution (article 1er). 

Georges Tron finira probablement par être révoqué. Toutefois, nul doute qu’il faudra un jour réformer le droit municipal pour instaurer un mode de destitution du maire ne passant pas par le gouvernement, mais relevant du conseil municipal même. Avec un autre risque : celui de créer une instabilité municipale façon quatrième République, en modèle réduit.

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2/4 – Les lobbies, grands manitous de la vie publique française ?

Matthias Kerguelen et Emma Paulet, Clinique juridique de l'Université Jean-Moulin Lyon 3, avec la participation de Clément Legros // Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 23 avril 2021

Les lobbies, grands manitous de la  vie publique ? En 2019, 1956 groupes d’intérêts étaient inscrits sur le répertoire français des représentants d’intérêts de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATPV). Cette inscription est un sésame les autorisant à exercer leur activité auprès du Gouvernement et des parlementaires. Une activité d’influence qui fait partie du jeu démocratique, mais qui parfois aussi menace cette démocratie en brouillant le débat public.

En avril 2019, 150 citoyens ont été tirés au sort pour établir des propositions structurant la « convention citoyenne pour le climat ». Pourtant, le projet de loi que le gouvernement a présenté le 10 février 2021 en Conseil des ministres est bien éloigné des propositions ambitieuses élaborées par « les 150 ». Propositions très amoindries ou complètement absentes du projet de loi, échéance repoussée sans date : le rapport de l’observatoire pour les multinationales souligne la réussite d’une offensive d’ampleur menée par les lobbies du secteur industriel. 

Des stratégies d’influence parfois controversées

« On n’a jamais eu de définition substantielle du lobbying », regrette Guillaume Courty qui souligne le flou juridique entourant ces pratiques. Le professeur de sciences politiques à l’Université de Lille, auteur du livre Le lobbying en France, pointe le paradoxe qui existe aujourd’hui : comment réglementer des pratiques si on ne sait pas lesquelles sont légales ou non ? Les lobbies ont alors le champ libre et peuvent étendre leurs moyens d’action.


… À LIRE : 1/4 – Les lobbies : qu’est-ce que c’est ?


Au premier plan, c’est la pratique des « amendements clés en main » qui dérange. Lors de réunions informelles, les lobbies jouent de leur pouvoir indirect d’initiative et glissent aux élus des « interventions législatives ». Un terme policé qui renferme l’un des principaux enjeux de l’encadrement des lobbies.

Si les plus pessimistes pensent que le lobbying menace la démocratie, il faut en fait réaliser que « le lobbying fait partie de la vitalité démocratique », estime Loïc Robert, maître de conférences à l’université Lyon III. Selon lui, auditionner des acteurs est « plus que nécessaire » lors de l’élaboration d’un texte. Mais quand l’élu se borne à recopier les propositions du  lobbyiste, cela pose des questions sur l’ordre démocratique. Surtout quand le lobbying s’accompagne de certaines manipulations.

Exemple de manipulation, la technique du “ghostwritting”, très utilisée entre autres par Monsanto. Le quotidien Le Monde a levé le voile sur cette pratique : pour faire face aux accusations, notamment quant à son caractère cancérigène, à l’encontre de son produit phare, le glyphosate, Monsanto rémunérait des chercheurs pour qu’ils publient en leur nom des études scientifiques complètes que l’entreprise avaient au préalable rédigées. Ensuite, ces études venaient appuyer les propositions législatives adressées aux parlementaires.

Yves Cohen, directeur d’études à l’EHESS et  historien des pratiques et relations qui ont guidé le 20e siècle affirme que ces dérives ne datent pas d’aujourd’hui. Dans les années 1950, les cigarettiers utilisaient ces mêmes méthodes. Il explique que dès lors que le tabac a été accusé d’être l’une des principales causes du cancer du poumon, les lobbyistes « ont payé des médecins pour étudier les autres causes possibles du cancer du poumon » afin de noyer le poisson et minimiser le rôle du tabac dans le développement de ces pathologies. La journaliste Aurore Gorius dans cette même enquête affirme que les lobbies s’immiscent dans « le débat public pour relativiser l’impact négatif de leurs propres industries ».  

Les lobbies sont aussi verts

Pour compenser des moyens financiers bien plus limités que ceux des lobbies industriels, les “lobbies verts” doivent user de créativité. Forts du soutien de la société civile, qui voit par exemple en Greenpeace ou WWF un lobbying éthique visant l’intérêt général, ces lobbies environnementaux recourent à des stratégies d’influence tout aussi pernicieuses quant à la qualité du débat public. Par exemple, ils adressent des milliers de mails aux parlementaires dans le but de saturer leur messagerie, les empêchant ainsi de travailler sereinement. Autre pratique utilisée : la stratégie de la peur. En ce sens, l’association Générations Futures, largement financée par les multinationales du secteur bio, publie des rapports assurant le buzz médiatique mais toujours contestés par les scientifiques. Elle utilise la même méthode à chaque fois : des études sur des échantillons très réduits et une lecture biaisée des résultats. Très éloignés du vrai, ces rapports fantaisistes travestissent la réalité. 

Les pratiques sont nombreuses – dîners, cadeaux, places de spectacles… – et l’ingéniosité des groupes d’influence leur permet parfois de passer sous les radars de la transparence. Et on ne mentionnera que rapidement les menaces et molestations envers les députés, des associations de chasseurs protestant contre tout texte allant à l’encontre de leur loisir. 

Un droit français lacunaire

Le droit français s’est saisi de la question avec la loi Sapin II couplée au code de conduite des lobbies, qui forment désormais le cadre juridique dans lequel ceux-ci agissent. Il ne faut toutefois pas s’y méprendre, le lobbying possède aussi sa part d’ombre, autant de pratiques non appréhendées par le droit, et donc d’améliorations encore souhaitables. D’après Transparency international, il reste toujours difficile d’avoir connaissance de l’influence précise qu’a eu un groupe d’intérêt. En effet, les lobbies déclarent leurs activités de manière globale sans les rattacher à des décisions publiques spécifiques. 

En particulier, n’est pas fait mention de l’identité des décideurs approchés. La seule obligation claire est de déclarer la catégorie de décideurs publics rencontrés. Si, pour le lobbying auprès d’agents publics, il faut mentionner le ministère auquel ils appartiennent, pour le lobbying auprès des parlementaires, il est impossible de savoir avec lesquels d’entre eux les représentants d’intérêts interagissent. Reste qu’il peut paraître attentatoire à la liberté des parlementaires de les obliger à déclarer tous leurs contacts avec des lobbies, dont ils n’ont parfois même pas conscience qu’ils agissent en tant que tels (par exemple lorsqu’ils auditionnent des “experts”).


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Autre lacune de la loi, de nombreux acteurs sont exclus de la définition du lobbying résultant de la loi Sapin II et dispensés de fait de renseigner leurs activités d’influence, notamment les associations d’élus locaux. 

À vos agendas 

À ce titre, le rapport pour un lobbying plus transparent et responsable du député (MoDem) Sylvain Waserman propose en janvier 2021 de rendre obligatoire la publicité des agendas des députés. Le but : conforter la légalité des rencontres avec des lobbies,  tout en faisant bien apparaître l’ensemble des sources d’expertise consultées avant la prise de décision. La publication des agendas est aussi le moyen pour les élus de valoriser leur mandat et de donner à voir toute la palette de leurs activités. C’est la pratique déjà adoptée par une vingtaine de députés dont  Roland Lescure (LREM), Matthieu Orphelin (EELV) ou encore Guillaume Kasbarian (LREM), qui rendent déjà leurs agendas transparents sous un format ouvert, auxquels il faudrait ajouter ceux qui le font sous d’autres formats (par exemple par une publication sur les réseaux sociaux). En outre, la Mairie de Paris a mis en place en février 2018 un registre en ligne des rendez-vous de ses élus avec les représentants d’intérêts de tous bords, donc y compris ceux prônant le verdissement de la capitale. 


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Aussi, Transparency international propose de rendre obligatoire la source des amendements (le sourcing), afin d’éclairer les citoyens sur l’orientation prise par les décideurs publics. La députée Delphine Batho avait également avancé cette proposition lors de la réforme du règlement de l’Assemblée nationale, proposition non retenue. Pourtant, si 94% des décideurs publics interrogés estiment qu’il est nécessaire de « réglementer plus fortement » l’action des représentants d’intérêts, 70 % s’opposent au fait de « rendre publics tous les contacts entre les décideurs publics et les représentants d’intérêts ». Ce qui peut se comprendre de parlementaires soucieux de préserver leur indépendance, mais paraît moins légitime de la part d’agents publics censés agir de façon impartiale.

Les lobbies, une influence somme toute relative

Les décideurs publics ont généralement une bonne connaissance du jeu démocratique et agissent en toute connaissance de cause lorsque des groupes d’intérêt les approchent. Ainsi, l’idée que les parlementaires seraient sous influence doit être fortement nuancée. Comme le reconnaît Transparency international, « une plongée dans les débats parlementaires montre que les élus sont souvent lucides sur les jeux d’influence à la manœuvre dans les coulisses d’une loi ».

Aussi, il faut remettre en perspective l’importance et les chances de succès d’un amendement proposé par un parlementaire, que cet amendement soit ou non rédigé par des lobbies. Une fois proposé par un député ou un sénateur, l’amendement doit être adopté par l’Assemblée nationale et par le Sénat. Or il est rare qu’un amendement dicté par un lobby passe tel quel le crible des débats parlementaires.


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Malgré tout, la confiance n’exclut pas le contrôle. Si un lobbying responsable est de plus en plus revendiqué par les lobbyistes eux-mêmes, il n’en reste pas moins que la défense d’intérêts corporatistes ou collectifs dans le débat démocratique doit être encadrée. D’une part, les parlementaires doivent pouvoir être suffisamment avertis des positions que défendent les lobbies. D’autre part, l’électeur doit avoir connaissance des activités de son député (voir par exemple l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789), et cela même dans un régime démocratique représentatif

Tendre vers plus de transparence soulève aussi la question de l’utilisation des données recueillies : à qui les rendre accessibles? « La transparence doit avant tout servir aux décideurs » nous répond Guillaume Courty. Dès lors, cela leur permettrait, dans le cas où ils seraient contactés par un lobbyiste, d’avoir à leur disposition un indicateur complet comprenant la fiche signalétique du représentant d’intérêt avec des informations comme le pédigrée, le CV et les intérêts qu’il défend. L’idée est ainsi de mettre fin au lobbying masqué.

Mais les données du lobbying doivent aussi bénéficier au citoyen. En effet, comme l’avance Transparency International l’objectif cardinal est d’informer le citoyen sur les activités de ses élus. Toutefois, les citoyens ne se sont pas appropriés les outils qu’ils avaient déjà en leur possession, reflétant un réel désintérêt concernant ces enjeux. À ce sujet, Nicolas Hulot déplorait sur France inter que “la société civile, malgré son rôle central en matière de contrôle des groupes d’intérêt, ne se mobilise pas pour l’aider à combattre les lobbies”. Paradoxal, quand on sait que la fondation Nicolas Hulot est engagée dans des actions de lobbying vert. 

Dans ce cas, comment arriver à plus de transparence alors que les principaux intéressés ne portent pas d’attention au sujet ? Selon Guillaume Courty, il faudrait, pour remédier en partie à cela, se concentrer sur le support matériel de ces données.  Par exemple, les rapports annuels de la HATVP sont longs, ne favorisant pas l’intérêt du grand public. Il faudrait alors des instruments intuitifs, pédagogiques et faciles d’utilisation.

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1/4 – Le lobbying : qu’est-ce que c’est ? Premier volet de notre série

Clémence Papion, Clinique juridique de l'Université Jean-Moulin Lyon 3, avec la participation de Clément Legros // Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur au laboratoire VIP, Université Paris-Saclay, le 21 avril 2021

Le lobbying : mot anglais, mot savant, profession peu connue, ou critiquée. Mais finalement, le lobbying qu’est-ce que c’est ? S’il a longtemps été considéré comme inexistant en France, son influence ne peut plus être contestée. Dans le cadre de l’intense lobbying actuellement mené à propos de la loi climat, Les Surligneurs ont jugé bon de lever le voile sur une pratique qui nourrit tant de fantasmes.

Entre réseautage, petits-déjeuners et cadeaux aux décideurs publics, la déontologie des lobbies questionne. Sur RMC, Thierry Coste, représentant d’intérêts auprès de la Fédération nationale des chasseurs, l’admet : “Mon métier n’est pas très déontologique, je n’ai aucun état d’âme“.

Lobbies : anges ou démons ?

Il faut le reconnaître, définir le lobbying n’est pas chose facile. Il est souvent compliqué de mettre des mots sur une pratique aussi diversifiée. En clair, le lobbying, aussi appelé “représentation d’intérêts”, consiste à influencer certains décideurs publics dans un sens favorable à l’entité qui pratique le lobby, ou bien dans un sens favorable au client pour qui il est opéré. Selon une idée reçue, le lobbying échapperait à la loi. Il n’y a là rien de plus faux, puisque cette pratique a d’abord été réglementée par le Sénat et l’Assemblée nationale de façon interne en 2009. Par la suite, en 2013, la représentation d’intérêts a été encadrée par la loi sur la transparence de la vie publique. Toutefois ce n’est que depuis la loi Sapin II de 2016 qu’il existe une définition juridique du lobbyiste basée sur la volonté de certains acteurs publiques ou privés d’influer sur les décisions publiques, notamment les lois ou les règlements. Le lobbying n’est donc pas une zone grise, dénuée de tout encadrement. 


… À LIRE : 3/4 – Les influenceurs de Bruxelles : lobby ou cabinet de conseil ?


Autre idée reçue lorsqu’on parle du lobbying : il est pratiqué par des personnes mal intentionnées qui défendent un intérêt personnel et non collectif. Mais en s’y penchant de plus près, la Croix-Rouge et la Fédération internationale pour les droits de l’Homme pratiquent elles aussi du lobbying : c’est ce que révèle le répertoire de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Ce répertoire numérique informe les citoyens sur les relations entretenues entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics. Voilà que l’image du lobbying s’est embellie. Comme l’indique Loïc Robert, maître de conférence en droit public à l’Université Lyon 3 : “Une fois qu’on se met d’accord sur la définition du lobbying, il est difficile d’en exclure certaines associations de lutte pour les droits de l’homme, certaines associations environnementales : de suite cela nous paraît moins méchant.”

Lobbies : qu’est-ce qu’on met dans ce mot en droit ?

Pour mieux comprendre ce phénomène, il faut donc en connaître les acteurs. Ils sont en fait multiples : des entreprises, des syndicats, des organisations professionnelles, des associations… Fabrice Alexandre, lobbyiste et vice-président de l’Association française des conseils en lobbying, regrette à ce titre que certains acteurs ne soient pas considérés comme des lobbyistes au sens de la loi comme par exemple les associations d’élus. De son côté, Marc Milet, maître de conférences en sciences politiques à l’Université Panthéon-Assas, s’étonne que “certains groupes soient sortis du dispositif d’encadrement, ainsi en est-il des représentants des Églises”. À l’origine, seules les relations entretenues par les associations cultuelles avec le ministère des cultes avaient été évincées de l’activité de lobbying. Depuis 2018, plus aucune activité menée par ces associations ne peut être considérée comme de la représentation d’intérêts. La France diffère sur ce point de la législation européenne puisque le registre de la transparence créé au sein de l’UE compte 53 organisations représentant des églises et des communautés religieuses.


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Répertoire français et registre européen : la comparaison est intéressante. Alors que le répertoire entretenu par la HATVP en France recense 2301 représentants d’intérêts, celui de l’Union européenne en compte plus de 12 500. Ce sont les représentants internes, autrement dit les groupements professionnels et associations syndicales et professionnelles, qui dominent l’activité en Europe, tout comme en France. Les ONG sont légèrement plus présentes dans le lobbying européen, plus de 25% de l’activité, qu’en France où elles constituent 19% de l’activité.

En bref, selon l’accord de 2014 passé entre le Parlement européen et la Commission européenne, leur registre est censé couvrir “toutes les activités […] menées dans le but d’influer directement ou indirectement sur l’élaboration ou la mise en œuvre des politiques et sur les processus de décision des institutions de l’Union, quel que soit le lieu où elles sont réalisées et quel que soit le canal ou le mode de communication utilisé”. La définition européenne des lobbyistes est donc sensiblement plus large puisqu’elle inclut directement les méthodes utilisées. 

Lobbying pour petits et gros… 

Déjeuners ou petit-déjeuners avec des parlementaires, organisation de colloques, invitation à des réunions… Pour faire entendre leur voix et influencer le processus décisionnel, les lobbyistes recourent à de nombreuses méthodes. En 2020, la branche française d’Amazon a par exemple dépensé entre 800 000 et 900 000 euros en lobbying, pendant que le montant investi par Google culminait à plus d’un millions d’euros. Tout porte à croire que des moyens financiers importants rendent les choses plus faciles et qu’ainsi les grandes entreprises privées sont plus écoutées que les petites associations. Pourtant, Fabrice Alexandre, réfute cette idée : « Oui, Total a plus d’argent que bien d’autres associations. Pour autant est-ce-que Total est plus entendu ? J’observe que non. C’est vraiment une idée reçue que de dire qu’il y a des moyens financiers d’un côté et pas de l’autre. Les moyens financiers, ce n’est pas ce qui fait qu’on est plus entendu. »

Si les grandes entreprises ont à leur disposition des moyens financiers que les associations ou les ONG n’ont pas, ces dernières ont aussi des leviers d’action dont les entreprises privées ne peuvent pas profiter selon lui. Comme par exemple la mobilisation des citoyens, les pétitions, ou encore l’envoi par milliers d’emails sur les boites des parlementaires.


… À ECOUTER : Les lobbies dirigent l’Europe ? Podcast Objection votre Europe


Mais pétitions et démarchages des décideurs politiques sont-ils réellement l’apanage des ONG ? Pas selon Pierre Bardon, ancien directeur général de SFR et enseignant à Paris Dauphine et au Celsa ainsi que Thierry Libaert, conseiller au Comité économique et social européen, qui citent en exemple la société Coyote (leader européen des avertisseurs de radars). En 2011, alors que le comité interministériel français souhaite interdire les boîtiers avertisseurs de radars, cette société entame une importante campagne de lobbying. Cela commence par la création d’une association professionnelle : l’Association française des fournisseurs et utilisateurs de technologies d’aide à la conduite (Afftac). Elle lance une pétition réunissant plus d’un million de signatures, et 890 députés ont reçu un courrier de sa part pour dissuader les politiques de voter cette mesure. 

… Mais un peu plus pour les gros

L’argent n’est pas le nerf de la guerre, mais il y contribue largement notamment pour financer de larges campagnes de communications comme l’a fait Mosanto. Pour empêcher l’interdiction de la vente du glyphosate, cette entreprise qui en est le créateur a investi plusieurs millions d’euros en lobbying. 

La communication est donc un levier privilégié du lobbying. À visage découvert, comme dans l’ombre. Cornélia Wolf, professeure de sciences politiques, le confie à L’Obs : le lobby c’est une histoire de réseautage et de serrage de mains. « [Les] liens interpersonnels, la connivence entre ceux qui ont été à l’école ensemble », c’est ça le lobbying en France. Par ailleurs, en 2019, l’organisation de discussions informelles ou de réunions en tête-à-tête était le deuxième type d’action privilégié par les représentants d’intérêts. 

Les limites – très limitées – du lobbying

Mais il existe une ligne rouge à ne pas franchir : celle de la désinformation et du mensonge. Contacter ses connaissances hauts-placées pour tenter de les influencer, soit, mais il s’agit de les influencer avec des arguments légitimes. Raison pour laquelle la loi Sapin II interdit les petits cadeaux aux décideurs publics que ce soit sous forme de présents, de dons ou de tout avantage quelconque d’une valeur significative. Mais la pratique est toujours d’actualité : France Inter révélait encore en 2018 que l’ancienne ministre de la Santé Marisol Touraine avait été invitée à « de grands concerts dans des lieux d’exception » auxquels elle a renoncé parce que l’invitation provenait d’un très grand cigarettier qui attendait en retour qu’elle prête une oreille attentive à son discours.

Face à cette persévérance notre droit ne se montre pas très sévère : une seule sanction pénale. C’est le bilan en demi-teinte de l’encadrement en France par la loi Sapin II des lobbies puisque sur les deux propositions faites en matières pénales, il n’y en a qu’une qui a été retenue. 


… À LIRE : 2/4 – Les lobbies, grands manitous de la vie publique française ?


La première, qui a finalement été adoptée, crée une obligation pour les lobbyistes de fournir certaines informations à la HATVP : leur identité, le champ de leurs activités, le montant des dépenses liées à la représentation d’intérêts, ou encore le nombre de personnes employées. L’entrave à la communication de ces informations est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

La seconde, adoptée mais censurée par le Conseil Constitutionnel,  prévoyait de punir de la même peine, les représentants d’intérêts qui ne respectent pas l’ensemble des règles déontologiques dont celle relative à l’interdiction d’offrir des présents aux décideurs publics. Cette peine n’était envisagée qu’après une première mise en demeure de la part de la HATVP et seulement s’ils méconnaissaient à nouveau ces obligations dans les trois années suivantes.

De nombreuses critiques pointent du doigt l’inefficacité du régime actuel de sanctions contre les entorses aux règles du lobbying. Parmi ces critiques, Sylvain Waserman, député MoDem du Bas-Rhin. Dans son rapport pour un lobbying plus transparent et responsable, il indiquait en janvier 2021 que « le système de sanction prévu en cas de manquement des représentants d’intérêts à leurs obligations nécessite des ajustements. En particulier, la solution pénale sans gradation avec des sanctions administratives flexibles rend le système peu opérant. » Selon lui, ce système n’est pas assez dissuasif, en particulier pour les grandes entreprises dont le montant maximal des amendes encourues est de 75 000 euros : une somme “négligeable” pour ces acteurs économiques. La mise en place de nouvelles sanctions administratives, comme la généralisation de la pratique du name and shame par exemple, serait donc souhaitable. D’autres chercheurs, tels Anne Sachet-Milliat et Jacques Igalens dans la revue Management international de 2019, ne manquent pas de critiquer le montant de l’amende, 15 000 euros : « Les sanctions financières apparaissent légères au regard des sommes dépensées en activités politiques ». 

Pour les lobbies, tenter de s’immiscer dans les discussions politiques emporte peu de risques, et finalement, le jeu en vaut la chandelle.

Mise à jour le 22 avril à 10h15 : ajout d’une précision sur le sens du rapport du député Sylvain Waserman. Modification de la rédaction du dernier paragraphe et retrait d’un lien hypertexte renvoyant vers une source non pertinente.

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Régionales : l’ouverture à la concurrence des TER est sur les rails

Thomas Destailleur, docteur en droit public et chercheur associé à l’Institut de l’Ouest : Droit et Europe, Université Rennes 1 // Vidéo Factoscope, le 20 avril 2021

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections régionales.

 

Un des enjeux majeurs des élections régionales portera sur les transports ferroviaires régionaux (TER). Le monopole de la SNCF sur cette activité prend fin à compter du 25 décembre 2023. Les prochains élus régionaux auront à engager les premières procédures de mise en concurrence. L’objectif est de profiter de l’ouverture à la concurrence pour augmenter l’offre de transports par TER et faire du ferroviaire un des moteurs de la transition écologique.


… À LIRE : Mettre de la concurrence dans le rail n’interdit pas de conserver des monopoles


Qui sont les acteurs de l’ouverture à la concurrence ?

Qui paie pour le TER ?

On ne peut pas comprendre les enjeux de la mise en concurrence sans connaître les payeurs. L’essentiel du financement des services TER est encadré par une convention signée entre SNCF et la région sur son territoire. Cette convention fixe un ensemble d’obligations dites de service public, qui concernent le type de trains à utiliser (nombre places, transition vers des trains plus écologiques, etc.), les dessertes géographiques, la fréquence, et le prix des titres de transports. Précisons à cet égard que le prix d’un titre de transport payé par l’usager est marginal par rapport au coût de revient des TER. Dans un rapport rendu en 2019, la Cour des comptes montre que le prix payé par l’usager ne comble en réalité que  12% du coût d’exploitation des TER.  Les 88% restants sont pris en charge par des financements publics, autrement dit l’impôt. Une partie de ces financements publics est directement versée à la SNCF par les régions. Cette contribution constitue d’ailleurs le premier poste de dépense des régions : 10,8 milliards en 2020, soit 25,1% de l’ensemble de leurs dépenses (page 20 du rapport des régions de France). 

Quel calendrier d’ouverture à la concurrence et où en sont les régions ? 

Quatre régions ont aujourd’hui amorcé le processus d’ouverture à la concurrence : Hauts-de-France, PACA, Grand Est, et Pays de la Loire. Le résultat des appels d’offres est attendu pour 2021-2022 avec une mise en service pour 2023-2024. Les régions en question pourront alors choisir entre les différents candidats, parmi lesquels figurera aussi la SNCF.

La loi pour un nouveau pacte ferroviaire de 2018 prévoit en effet que les régions peuvent déjà lancer des appels d’offres pour l’exploitation des services TER, et cela depuis le 3 décembre 2019. Ce qui n’était qu’une faculté pour les régions deviendra même une obligation à partir du 25 décembre 2023. Cela ne signifie pas pour autant qu’il y aura forcément de la concurrence pour exploiter les services TER. Les contrats conclus avant le 23 décembre 2023 entre la SNCF et les régions pour l’exploitation des lignes de TER se poursuivront en effet jusqu’à leur terme. La Bretagne a par exemple fait ce choix en signant une nouvelle convention avec SNCF jusqu’en 2028.

Comment va s’ouvrir la concurrence ? 

Les régions se sont posé la question suivante : faut-il passer un appel d’offres global sur le même périmètre que celui auparavant donné à SNCF (c’est-à-dire toute la région) ? Ou vaut-il mieux émietter et lancer un appel d’offres ligne par ligne, voire par groupes de lignes ? C’est vers cette dernière solution que les régions s’orientent. L’intérêt est double : cela permet d’accueillir plusieurs opérateurs ferroviaires sur le réseau régional (et donc de les mettre en concurrence), et surtout cela allège un peu la charge financière sur les régions. En effet, certaines lignes sont déficitaires, certaines sont rentables, d’autres sont rentables uniquement en heure de pointe. L’idée serait de confier à l’exploitant qui sera choisi le monopole sur plusieurs lignes, certaines rentables et d’autres non, de manière à l’obliger à créer une péréquation tarifaire, c’est-à-dire  que les lignes rentables financeraient ainsi les lignes non rentables. Autrement dit, en échange du droit exclusif donné à une entreprise d’exploiter une ligne TER rentable, cette dernière doit utiliser une partie des bénéfices pour financer des lignes non rentables.


… À LIRE : Éric Zemmour : “La Commission européenne, par idéologie obsessionnelle a obligé les gouvernements à faire de la concurrence [FAUX]


Mais alors, quel est le but de l’ouverture à la concurrence ? Le secteur ferroviaire est peu rentable et nécessite des investissements lourds (achats de matériels roulants, embauches, autant de “coûts d’entrée” selon le jargon économique). Le risque de l’ouverture à la concurrence serait que les régions octroient les contrats sur le TER aux entreprises demandant la plus faible subvention publique, dans l’espoir d’une économie à court terme au détriment des investissements : la qualité de service (dessertes géographiques, petites lignes, horaires, etc.) se dégraderait inévitablement alors que l’ouverture à la concurrence a au contraire pour objet de l’améliorer. Les quelques procédures actuellement lancées ne prennent heureusement pas ce chemin. Les régions souhaitent principalement évaluer les entreprises candidates sur l’amélioration de la qualité des prestations, et entendent continuer à financer massivement les TER.

Concurrence et qualité de service sont-elles compatibles ? Tout dépend aussi du réseau

Les infrastructures ferroviaires françaises sont pour l’essentiel vétustes et souffrent depuis des dizaines d’années d’un manque de financement public, car les gouvernements successifs ont longtemps investi dans de nouvelles lignes en délaissant la maintenance des réseaux existants. Dans un tel contexte, l’ouverture à la concurrence est souvent présentée comme une condition indispensable à l’amélioration de la qualité des prestations : plus de trains, meilleur maillage territorial, compétitivité des prix. 

Cette relation s’est vérifiée avec l’ouverture à la concurrence des télécoms : plus d’opérateurs, plus d’offres, baisse des prix, innovations technologiques, etc.. Cette relation entre concurrence et meilleure qualité est loin d’être automatique dans le ferroviaire. La qualité des prestations repose essentiellement sur deux piliers : 

  • la prestation de transport des voyageurs en tant que telle : par exemple le type et le nombre de trains, le prix, les horaires proposés ;
  • la qualité des infrastructures ferroviaires : rails, passages à niveau, signalisation, caténaires, etc. 

L’ouverture à la concurrence des TER concerne en priorité le transport de voyageurs par des trains TER. La SNCF, la RATP, Transdev, Flixtrain et d’autres opérateurs seront mis en concurrence et ont déjà une expérience en la matière. 

Pour remporter l’appel d’offres, ces sociétés devront proposer des prestations compétitives sur les prix et répondant au plus près aux besoins locaux tels qu’exprimés par les régions. Mais si on veut une amélioration de la qualité globale des prestations, le gagnant de l’appel d’offres devra aussi pouvoir compter sur des infrastructures de qualité. Or, le vieillissement des infrastructures a accru la fragilité du réseau ferroviaire, et explique souvent les retards ou suppressions de trains. On ne compte plus les barrières de passage à niveau qui ne s’abaissent pas, l’arrachement de caténaires, les trains ne pouvant rouler au-delà d’une certaine vitesse en raison de rails fragilisés, ou encore les feux bloqués au rouge. 

Depuis quelques années, l’État, qui est l’unique actionnaire de la société SNCF, investit plusieurs milliards par an sur la régénération du réseau existant, ce qui devrait permettre à terme de proposer une infrastructure ferroviaire de bien meilleure qualité et d’éviter nombre d’incidents. 

On l’a donc compris : pour être réussie, l’ouverture à la concurrence sur le transport de voyageurs devra s’accompagner d’une amélioration de la qualité des infrastructures existantes. A défaut, il y a un risque que les usagers/voyageurs des TER ne perçoivent pas de véritable changement entre un TER sous monopole SNCF, et un TER d’une autre compagnie une fois la concurrence ouverte. C’est pourquoi, par exemple, la région PACA a signé un contrat avec SNCF Réseau sur l’amélioration des infrastructures, dans le but de diminuer les retards sur les TER. Cela signifie que les régions vont désormais contribuer avec le gouvernement à financer la régénération de l’infrastructure ferroviaire.

Qu’adviendra-t-il du personnel SNCF si une autre entreprise est choisie par la région ?

L’ouverture à la concurrence des TER pose également la question de l’avenir du personnel SNCF si une autre entreprise remporte l’appel d’offres. L’article L. 2121-20 du Code des transports prévoit que les contrats de travail des salariés ‘concourant à l’exploitation et à la continuité du service public” doivent être transférés vers le nouvel exploitant. Le nombre de contrats de travail transférés est fixé d’un commun accord entre l’ancien exploitant (actuellement la SNCF) et la région. 

Une partie de la négociation portera forcément sur ce qu’il faut entendre par “salariés concourant à l’exploitation et à la continuité du service public”. En cas de désaccord, c’est l’Autorité de régulation des transports qui décidera, comme elle l’a fait pour la région PACA.

La loi prévoit en outre que la rémunération des salariés transférés ne peut être inférieure à celle des douze derniers mois précédant le transfert. En revanche, les autres garanties (temps de travail, congés, temps de repos, etc.) doivent être fixées dans un accord de branche négocié entre les partenaires sociaux du secteur ferroviaire. Or, les partenaires sociaux ne parviennent pas en l’état à s’entendre sur ces garanties, ainsi que l’a rappelé le Conseil des ministres du 10 mars 2021.

Le transfert du personnel d’une société à une autre est assez classique dans de nombreux services publics. Par exemple, à chaque remise en concurrence des contrats sur la gestion des déchets, de l’eau ou des transports urbains, les salariés sont transférés vers la nouvelle entreprise ayant remporté l’appel d’offres. Ainsi, en 2015, c’est la RATP qui a remporté l’appel d’offres relatif à la gestion des transports du Valenciennois et du Hainaut (Hauts-de-France) auparavant exploitée par Transdev. Les contrats de travail des salariés ont alors été transférés de Transdev vers une filiale locale de la RATP. 

Il y a un véritable enjeu pour les conseils régionaux à bien appréhender cette dimension sociale. Les cheminots et contractuels – le statut de cheminot n’existe plus depuis le 1er janvier 2020 – sont historiquement très attachés à l’entreprise SNCF. Il y a donc une dimension psychologique de l’ouverture à la concurrence qui ne doit pas être oubliée.

Le risque de rater la mise en concurrence par manque de transparence 

L’ouverture à la concurrence peut se transformer en raté. L’échec de l’ouverture à la concurrence pour les lignes nationales Lyon-Nantes et Bordeaux-Nantes est une source d’enseignements pour la concurrence dans les TER. Quatre opérateurs s’étaient manifestés : SNCF, Transdev, Arriva (Allemagne) et Eurorail (Belgique). En dehors de SNCF, les entreprises avaient toutes décidé de renoncer à candidater à l’appel d’offres, estimant que les délais pour déposer une offre étaient trop justes, et que les garanties liées aux infrastructures de maintenance de la SNCF étaient insuffisantes. Cela conduisit l’Etat à annuler la procédure fin 2020. 


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Pour éviter un échec similaire – entendons : pour stimuler la concurrence –, les régions devront d’abord anticiper très en amont le processus de mise en concurrence afin de laisser le temps aux entreprises de préparer la meilleure offre possible. Ensuite, elles devront veiller à éviter l’asymétrie d’informations, c’est-à-dire s’assurer que SNCF Voyageurs transmette bien l’ensemble des données d’exploitation TER aux candidats : il s’agit d’une obligation légale pour SNCF Voyageurs, qui ne doit pas entraver la mise en concurrence par une rétention d’informations. C’est probablement ce point qui sera le plus sensible, car une entreprise ne peut soumettre une offre TER à la région si elle ne connaît pas l’ensemble des données qui permettent d’établir un modèle économique. L’Autorité de régulation des transports a d’ailleurs dû arbitrer un premier différend entre la région Hauts-de-France et SNCF Voyageurs dans une décision du 30 juillet 2020.

Déclaration d’intérêts : Thomas Destailleur est juriste au sein de SNCF Réseau. Les propos tenus ci-dessous doivent être considérés comme propres à leur auteur et ne sauraient lier ou refléter d’une quelconque manière les positions de SNCF et/ou de l’une de ses filiales. Conformément à notre charte éthique et déontologique, l’article a été relu par des chercheurs spécialistes de la discipline et qui déclarent ne pas avoir de liens d’intérêt avec les opérateurs concernés.

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Lancement de la Conférence sur l’avenir de l’Europe : quelle ambition, quels moyens ?

Justine Coopman, rédactrice Europe // Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 19 avril 2021

Ce mardi 19 avril, la plateforme participative de la Conférence sur l’avenir de l’Europe a été lancée. Pendant un an, elle permettra à tous les citoyens européens de participer à des débats qui les intéressent. 

Le succès d’un tel événement dépend principalement de l’ampleur de la participation citoyenne et de la réponse politique apportée en retour. 

La plateforme participative est disponible dès maintenant mais le premier événement officiel de la Conférence aura lieu le 9 mai, date de la journée de l’Europe, en souvenir de la déclaration de Robert Schuman en 1950 qui marque le début de la construction communautaire. 

Pourquoi une Conférence sur l’avenir de l’Europe ?

Cette initiative fait suite à un regain d’intérêt pour les sujets européens. Le Parlement européen et la Commission perçoivent cet intérêt à travers la hausse importante de la participation aux élections européennes de 2019 et au travers des sondages. Selon la dernière étude d’opinion du CEVIPOF de février, 42% des français auraient très confiance ou plutôt confiance en l’Union européenne soit une hausse de 14% par rapport à décembre 2018. La confiance dans les institutions nationales, elle, ne dépasse pas les 39 %.

Pour ses promoteurs, la Conférence devrait être l’occasion d’appréhender les défis auxquels l’Union fait face. Ce vaste chantier inclurait des débats sur des sujets aussi variés que l’immigration, les droits fondamentaux, le numérique, le changement climatique ou encore la sécurité et la place de l’Union européenne dans le monde. 

Sur l’aspect tenant à la démocratie européenne, le Parlement européen et la Commission avaient proposé la mise en place de listes transnationales avec un système de candidat chef de file. Bien que la déclaration commune qui est le texte qui acte la création de la Conférence, ne mentionne pas spécifiquement ces sujets, elle indique que “les citoyens restent libres de soulever les questions supplémentaires qui leur importent”. Cette liberté de soulever d’autres questions a-t-elle pour limite la révision des traités ?

Une révision des traités possible mais peu probable

Juridiquement, la position n’est pas arrêtée. En effet, la révision des traités n’est pas mentionnée dans la déclaration conjointe comme le soulignent l’eurodéputé (Renew) Guy Verhofstadt et l’actuelle secrétaire d’État aux affaires européennes du Portugal, Ana Paula Zacarias en conférence de presse. Donc, rien n’empêche les institutions d’opérer les révisions nécessaires pour tirer les conséquences des demandes citoyennes.

Toutefois en pratique, il faudrait l’unanimité des États membres qui, en février dernier, lorsqu’ils exprimaient leur position vis-à-vis de la Conférence, soulignaient leur attachement au strict respect des compétences prévues dans les traités. 

La révision des traités est un enjeu fondamental puisque nombre de préoccupations nécessitent une révision des traités. C’est le cas par exemple de la suppression de l’unanimité pour l’harmonisation fiscale qui est une demande d’une part de la société civile mais aussi de la Commission ou encore de l’évolution des critères de Maastricht concernant la discipline budgétaire. 

Comment la Conférence entend-elle remplir ses objectifs ?

Des organes seront créés spécifiquement pour l’occasion : une assemblée plénière, des agoras citoyennes dont des agoras spécifiques pour la jeunesse, un comité de pilotage et un conseil d’administration et de coordination. 

L’objectif principal de la Conférence étant le renforcement de la démocratie européenne, elle doit être identifiable par tous. Mais ce n’est pas le ou la présidente de cette Conférence qui pourra lui donner de la visibilité et l’incarner, puisqu’en raison des désaccords au sein du Conseil, les États membres ont finalement tranché pour la solution la plus consensuelle : désigner 3 présidents à la tête de cette Conférence. Il s’agira des représentants de chaque institution : Ursula Von der Leyen pour la Commission, David Sassoli pour le Parlement européen et le premier ministre du Portugal Antonio Costa pour le Conseil (la présidence du Conseil change tous les 6 mois).


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Pour renforcer la démocratie, la Conférence entend placer le citoyen au cœur de son projet. Toutefois, rien n’est précisé sur le nombre de représentants de citoyens qui seront conviés à ces séances, ni s’ils peuvent avoir une influence sur l’ordre du jour (comme cela avait été demandé dans une lettre ouverte par un collectif des chercheurs dans les colonnes du Grand continent). Les séances plénières auront une importance particulière puisqu’elles devront tirer les conclusions de la Conférence. 

Enfin, pour remplir son second objectif qui est de repenser l’Europe, les institutions s’engagent à apporter une réponse aux propositions qui seront faites par un mécanisme de retour d’information. Ce mécanisme donnerait une suite aux propositions faites par les citoyens lors des divers débats. Mais il reste à préciser les modalités d’un tel retour d’information : qui, quand, comment ? On sait que l’exercice peut être parfois décevant, comme en témoignent en France le projet de loi climat qui ne reprend pas toutes les propositions de la Convention citoyenne sur le climat, ou les Initiatives citoyennes européennes qui sont rarement suivies d’effets.

Une conférence ouverte, inclusive et transparente ?

La conférence se veut ouverte. Tous les acteurs sont invités à participer : autorités européennes, nationales, régionales, locales, les parlements, la société civile, les ONG, et même les groupes de réflexion. Afin d’assurer le caractère inclusif de la démarche, une multitude de conférences, événements et débats permettront au citoyen européen de participer. Au niveau européen, des panels de citoyens représentatifs participeront aux travaux.

Côté transparence, tous les documents concernant la conférence seront publiés et traduits dans chaque langue, et une plateforme numérique multilingue aura pour but de centraliser l’ensemble des informations et de diffuser les débats en direct. Cette plateforme inaugurée aujourd’hui permet d’organiser des événements, d’y assister et de partager des idées. 

Néanmoins, ces principes devant guider la Conférence se heurtent à des critiques en raison de sa durée. Elle devait débuter le 9 mai 2020 pour deux ans mais a été reportée plusieurs fois en raison de la crise due à l’épidémie de Covid-19. Le report a eu pour conséquence une réduction de moitié de la durée, ce qui, selon certains spécialistes comme le professeur de droit européen Alberto Alemanno, semble “une mission impossible, ou au pire un simple exercice de cases à cocher” étant donné l’ampleur des objectifs assignés à la consultation.

Citoyens et élus auront sans doute un rôle important à jouer dans cette Conférence sur l’avenir de l’Europe afin de faire mentir les pronostics et d’en faire un événement politique réellement utile. 

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« Scène » internationale : l’Union cherche sa place

Par Elsa Bernard, professeure de droit public, Université de Lille, Chaire Jean Monnet, le 18 avril 2021

La scène a largement circulé dans les médias et sur les réseaux sociaux : trois présidents – deux hommes et une femme – entrant dans un grand salon au sein duquel se trouvent deux fauteuils, situés devant deux drapeaux. Les deux hommes vont très naturellement s’asseoir sur les fauteuils, sans se préoccuper de la femme qui, restée debout, bras ouverts en signe d’incrédulité, émet un “Ehmm…” visant à se rappeler au bon souvenir de ces messieurs.

Nous sommes le 6 avril 2021. Les trois présidents en question sont le turc Recep Tayyip Erdogan, le président du Conseil européen, Charles Michel, et la présidente de la Commission européenne, Ursula von der Leyen. Le salon est celui du palais présidentiel dans lequel le président Erdogan accueillait les représentants de l’Union pour une reprise du dialogue turco-européen après une période marquée par de fortes tensions. Les deux drapeaux sont naturellement celui de la Turquie et celui de l’Union. Devant ce dernier, auraient donc dû se trouver non pas un, mais deux fauteuils, au regard de la dualité de la représentation européenne ce jour-là.

Mise sur le côté au sens propre comme au figuré, Ursula von der Leyen s’est dite “mortifiée par cet incident en tant que femme et en tant que présidente de la Commission”.

En tant que femme tout d’abord, elle qui venait parler de droits fondamentaux au cours de cette rencontre entre une Union européenne, censée chercher, “pour toutes ses actions (…) à éliminer les inégalités, et à promouvoir l’égalité entre les hommes et les femmes” (article 8 TFUE) et une Turquie, qui outre ses violations régulières des droits humains – ceux des femmes notamment – vient de se retirer de la Convention d’Istanbul pour l’élimination des violences envers elles.


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En tant que présidente de la Commission ensuite, elle qui fût reléguée sur un canapé au même titre que le ministre turc des affaires étrangères dont la subordination au président turc n’est pas discutable, tandis qu’il n’existe aucun rapport de hiérarchie entre les présidents du Conseil européen et de la Commission européenne.

L’incident diplomatique a suscité remous et émotions dans le milieu politique européen, qui a promptement identifié Recep Tayyip Erdogan comme le responsable de cet affront. En France, Clément Beaune, le secrétaire d’État chargé des affaires européennes a ainsi considéré que “le problème dans cette affaire ce n’est pas l’Europe, c’est la Turquie“. Or, quelle que soit la satisfaction qu’ait pu tirer le président turc de cette humiliation publique à la fois des femmes et de l’Union, cette affirmation est erronée.

Le principal problème dans cette affaire n’est pas la Turquie. C’est l’Europe.

Si la Turquie a, comme le pense Clément Beaune, tendu un piège à l’Union, cette dernière est fautive d’y être tombée dedans avec une telle naïveté.

Mais piège ou pas, la principale faute de l’Union est ailleurs. Elle ne résulte pas seulement de ses ambiguïtés protocolaires (certes, à l’étranger le président du Conseil européen a rang de préséance sur celui de la Commission, mais cela signifie-t-il pour autant qu’ils ne doivent pas être assis ensemble face à leurs homologues ?), ni d’éventuelles défaillances dans la préparation de la visite de ses représentants en Turquie. Pas même de l’image désastreuse qui a été donnée, à cette occasion, de l’égalité des sexes notamment lorsque l’on compare cette image à celle, prise quelques années plus tôt, des présidents des deux mêmes institutions européennes, de sexe masculin, installés avec le président Erdogan sur trois fauteuils identiques devant les drapeaux idoines.


Recep Tayyip Erdoğan, Donald Tusk et Jean-Claude Juncker, en 2017, lors d’une réunion à Bruxelles. Capture d’écran Youtube, Anadolu Ajans

La principale faute de l’Union résulte, de manière générale, de son inaptitude à apparaître forte, unie, crédible et donc à trouver sa place sur la scène internationale, à l’heure où il est pour elle plus nécessaire que jamais d’abandonner son image de “soft power” notamment face à des puissances menaçantes comme la Chine, la Russie ou encore… la Turquie.

Le protocole rend visible les relations de pouvoir

En effet, la scène du palais présidentiel ne révèle pas qu’un simple problème de forme.

En tant que dispositif visant à mettre en scène le pouvoir politique, le protocole rend visible les relations de pouvoir. Il s’avère ainsi particulièrement important en situation d’incertitude ou de conflit dès lors qu’il recourt à un ensemble de relations d’autorité qu’il contribue, en retour, à renforcer. “Nous voilà en paix par ce moyen” écrivait à son propos le philosophe Pascal (Pensées sur la politique, Paris, Rivage, 1992, p. 37, cité par Y. Déloye, Cl. Haroche et O. Ihl, “Protocole et politique : formes, rituels, préséances”), ce qui semble particulièrement ironique dans le contexte en cause.

Au sein de l’Union, l’application de ce protocole peut être rendue complexe en pratique, notamment au plan international compte-tenu de la multiplicité des institutions et des acteurs susceptibles de représenter cette organisation internationale si particulière dans ses relations extérieures.

Le Conseil européen est l’institution qui regroupe les chefs d’État ou de gouvernement des États membres et représente les intérêts étatiques. Selon les traités, son président, actuellement Charles Michel, assure “la représentation extérieure de l’Union pour les matières relevant de la politique étrangère et de sécurité commune (PESC)” (art. 15§6 TUE), domaine intergouvernemental qui échappe donc largement à la Commission. La Commission est en effet indépendante des États et ne représente pas leurs intérêts mais ceux de l’Union européenne. Aux termes des traités, la Commission “assure la représentation extérieure de l’Union“, « à l’exception de la politique étrangère et de sécurité commune et des autres cas prévus par les traités” (art. 17§1 TUE).

Compte tenu de cette répartition, toute la complexité de la représentation de l’Union résulte bien sûr de la difficulté à déterminer si une manifestation internationale relève ou pas de la PESC. Tel était bien le cas de la rencontre à Ankara, si bien que la préséance semblait pouvoir revenir à Charles Michel, en tant que président du Conseil européen.

Toutefois, les échanges devaient également porter, lors de cette rencontre, sur les politiques commerciales et migratoires, domaines qui relèvent de la compétence de la Commission.


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Dès lors, l’octroi d’un fauteuil à la présidente von der Leyen s’imposait également. Mais au-delà du protocole, la pratique a mis en évidence une rivalité malsaine entre deux institutions européennes présidées par des personnalités ayant des ambitions internationales, l’une souhaitant une “Commission géopolitique”, l’autre redoublant d’efforts en matière de relations extérieures.

Le Haut représentant Josep Borrell, absent de la rencontre d’Ankara

Dans ces conditions, le recours à une troisième personnalité en remplacement des deux premières aurait permis d’incarner, à Ankara, les différents pans de l’Union : le « haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité » auquel les traités donnent pour mission de conduire la PESC (art. 18§1 TUE), et qui est à la fois membre du Conseil dont il préside la formation “Affaires étrangères” (art. 18§3 TUE) et membre de la Commission dont il est l’un des vice-présidents (art. 18§4 TUE). Porteur de la double casquette “Commission-Conseil”, Josep Borrell, qui occupe actuellement cette fonction, aurait pu être le seul représentant européen lors de la visite en Turquie.

Sur le fond,  il aurait ainsi été mis en mesure d’assumer la mission que lui confie les traités, à savoir de “veiller à la cohérence de l’action extérieure de l’Union” (art. 18§4 TUE). Sur la forme, il aurait permis à l’Union de n’avoir besoin que d’un seul fauteuil pour siéger aux côtés du président Turc.  Sans doute, l’échec du récent voyage en Russie de Josep Borrell et l’humiliation déjà subie par l’Union à cette occasion n’ont pas plaidé en faveur d’une telle solution, mais là encore, l’Union s’est montrée bien peu stratégique, contrairement à ses aspirations.

Si la complexité du paysage institutionnel européen, qui est inhérente à la nature même de l’Union, ne facilite pas son incarnation et sa force sur la scène internationale, d’autres éléments, plus pernicieux, font obstacle à l’émergence d’une Europe stratégique et porteuse de valeurs.

Un problème de cohérence entre les États membres sur les valeurs de l’Union

Ainsi, Charles Michel, qui a pris place sur le fauteuil situé devant le drapeau européen aux côté du président Erdogan et qui lui a fait part “de la vive inquiétude” que lui inspire l’évolution récente de la situation relative à l’état de droit et au respect des droits fondamentaux en Turquie, préside une institution représentant vingt-sept États, eux-mêmes divisés sur de nombreux sujets, notamment sur les valeurs européennes.

Contrairement à ce qu’affirme le traité, ces valeurs apparaissent de moins en moins “communes” (article 2 TUE), ce qui ne pose pas uniquement des problèmes internes à l’Union. Ces dissensions sont également préjudiciables à l’unité donc à la force et à la crédibilité de la voix européenne sur la scène internationale. L’exemple de la Convention pour l’élimination des violences envers les femmes – qui était dans tous les esprits lors de la rencontre turco-européenne – est particulièrement éloquent : six États de l’Union n’ont toujours pas ratifié ce texte et l’un d’entre eux – la Pologne – a fait part de son intention de s’en retirer. Comment le Conseil européen pourrait-il le défendre quand un quart de ses membres ne l’appliquent pas ?

Au-delà du Conseil européen, c’est l’Union qui semble manquer de conviction à ce sujet puisque l’on attend toujours qu’elle conclue la Convention en question (après les conclusions de l’avocat général, la Cour de justice de l’Union européenne devrait prochainement rendre son avis sur la compatibilité de cette conclusion avec les traités de l’Union).

Comment éviter une nouvelle « scène » internationale ?

La scène qui s’est jouée à Ankara le 6 avril dernier a ainsi brutalement mis en évidence la fonction du protocole, qui est de traduire un poids politique, poids politique que l’Union n’a décidément pas encore. Elle a donné lieu, dans la semaine, à des échanges entre les présidents de la Commission et du Conseil européen, avec leurs équipes d’abord, puis devant les groupes politiques du Parlement européen, qui leur ont demandé de soumettre à leur assemblée, lors de la session plénière du 26 au 29 avril, une solution pour qu’un tel incident ne se reproduise plus.

Gageons toutefois que les seules solutions véritablement efficaces en la matière ne seront pas présentées par les deux dirigeants. L’une d’entre elles consisterait pour eux à accepter de s’effacer de la scène internationale pour laisser le Haut représentant y incarner l’Union de manière unitaire et cohérente.

Une autre solution consisterait à fusionner les fonctions de président de la Commission et de président du Conseil européen, comme cela avait déjà été proposé par Jean-Claude Juncker, sous sa présidence en 2017. Cette possibilité existe déjà puisque, depuis la révision de Lisbonne, l’interdiction qui était jusque-là faite au président du Conseil européen de cumuler sa fonction avec un autre mandat européen a été levée, à dessein. Cette fusion renforcerait la lisibilité politique de l’Union. Elle renforcerait également la légitimité démocratique de son unique président si, de surcroît, les États membres acceptaient de proposer ce président au vote du Parlement européen “en tenant compte des élections au Parlement européen” comme prévu pour le président de la Commission (art. 17§7 TUE).


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Cette solution n’est évidemment pas exempte de difficultés juridiques mais c’est surtout au plan politique qu’elle provoque la réticence des États membres, lesquels redoutent toujours un affaiblissement de la dimension intergouvernementale de la gouvernance européenne.

L’incident diplomatique d’Ankara aura au moins eu le mérite de dévoiler de manière cinglante les difficultés qu’a encore l’Union à s’ériger en puissance, ce qui est pour le moins problématique à l’heure où elle cherche plus que jamais à se doter d’une autonomie stratégique. Espérons que la prochaine Conférence sur l’avenir de l’Europe se saisisse du sujet pour remédier à ce problème et faire en sorte que l’Union trouve enfin la place qui doit être la sienne, dans les salons présidentiels des pays tiers comme sur la scène internationale.

Mise à jour le 19 avril à 11h30 : Une erreur sur la fonction de Clément Beaune a été corrigée. Merci à nos lecteurs vigilants.

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Exportation des vaccins contre le Covid-19 : comment l’Union européenne a-t-elle durci les règles ?

Justine Coopman, rédactrice Europe // Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur au laboratoire VIP, Université Paris-Saclay, le 9 avril 2021

La campagne de vaccination pilotée au niveau européen fait l’objet de vives critiques : livraisons trop lentes, nombre de doses disponibles insuffisantes. Ce retard par rapport à certains pays hors Union européenne qui vaccinent plus vite peut s’expliquer pour trois raisons, selon une source à la Commission européenne : l’effet cumulé d’une campagne vaccinale commencée tardivement, des retards de livraison AstraZeneca et les 41 millions de doses exportés vers des pays tiers au détriment de la vaccination des Européens.

Entre AstraZeneca et Bruxelles, la relation est de plus en plus tendue. En cause, des retards de livraison conséquents : seulement 30 des 120 millions de doses promises ont été livrées au premier trimestre et au second trimestre la société affirme ne pouvoir livrer que 70 millions de doses sur les 180 millions promises.

La pression est également palpable entre Londres et Bruxelles. Ce qui pose problème est le fait qu’aucun vaccin produit sur le sol britannique par les deux usines AstraZeneca n’a été livré sur le Vieux Continent malgré le contrat signé par Bruxelles qui prévoit des livraisons en provenance des usines britanniques. Dans l’autre sens, l’Union européenne a exporté 21 millions de doses vers le Royaume-Uni depuis décembre 2020. À ce constat s’ajoute une situation sanitaire qui se dégrade en Europe avec une troisième vague de l’épidémie.


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Comme le résume Gabriel Attal, porte-parole du Gouvernement : “on constate que les engagements [d’AstraZeneca] sont tenus dans leur quasi-intégralité dans certains pays, notamment avec la Grande-Bretagne mais pas avec l’Union européenne. C’est une situation qui est totalement inacceptable”. 

Face à ces critiques, la Commission européenne, avec les représentants des États membres réunis en comité, ont renforcé le mécanisme de contrôle des exportations de vaccin contre le Covid-19. Ce mécanisme mis en place fin janvier est en principe applicable pour une durée de six semaines.

Un premier mécanisme de contrôle en janvier

Fin janvier 2021, un texte a été adopté par la Commission européenne et les représentants des États membres réunis en comité mettant en place un contrôle sur les exportations de vaccin contre le Covid-19. Il est prévu que chaque exportation fasse l’objet d’une déclaration suivie d’une autorisation. En somme, si l’exportation menace la bonne exécution du contrat d’achat de vaccins, elle peut être bloquée. 


…À LIRE : Jean-Luc Mélenchon (LFI): levons les brevets sur les vaccins, pas de profit sur la santé !


C’est ce qui s’est passé pour la première fois en Italie début mars. Avec le feu vert de la Commission, le Gouvernement dirigé par l’ancien président de la Banque centrale européenne Mario Draghi a bloqué l’exportation de 250 000 doses de vaccin AstraZeneca vers l’Australie. L’Italie s’est justifiée par la pénurie persistante de vaccins, les retards d’approvisionnement d’AstraZeneca, et le fait que l’Australie est considérée comme un pays “non vulnérable” par l’Union. À cette période, l’Australie comptait quelques dizaines de cas quotidiens, et l’Italie des dizaines de milliers. 

Un durcissement du mécanisme de contrôle en mars

Le renforcement du mécanisme dit “de transparence” en mars part de deux constats. Le premier constat est que l’Union a exporté de grandes quantités de vaccins vers certains pays qui n’en produisent pas, mais dont le taux de vaccination est supérieur ou dont la situation épidémiologique actuelle est moins grave que celle prévalant sur le territoire européen. C’est la raison pour laquelle le principe de proportionnalité a été ajouté comme condition à l’autorisation d’exportation. Cela permettra, sur ce critère, de refuser des exportations de vaccins à des pays dont la situation épidémiologique est bien plus favorable. 

Le deuxième constat est que l’Union a envoyé de grandes quantités de vaccins vers des pays qui ont eux-mêmes limité leurs exportations, par la loi ou par d’autres moyens. Le Royaume-Uni est ici implicitement visé, qui n’a exporté aucune dose, et dont les deux tiers de la population vaccinée l’a été grâce à des doses européennes, essentiellement du vaccin Pfizer-BioNTech. C’est la raison pour laquelle un nouveau principe de réciprocité permettra de conditionner l’exportation à la coopération du pays qui doit recevoir les vaccins. Concrètement, si un pays bloque l’exportation de vaccins produits dans ses usines et destinés à l’Union européenne, la Commission pourra à l’avenir bloquer en retour les vaccins produits sur son sol vers ce pays. Le but étant de permettre à la Commission européenne de forcer AstraZeneca à rattraper son retard dans les livraisons à l’Europe avant d’exporter ses doses.

De plus, ce contrôle sur les exportations de vaccins a été étendu à 17 pays auparavant exemptés. Par exemple, sont désormais concernés Israël, la Norvège, la Macédoine du Nord, la Serbie ou encore la Suisse. 

Toutefois, certains pays restent exclus de ce contrôle comme le relève Le Figaro, comme la Turquie, l’Égypte, l’Algérie, le Maroc ou l’Ukraine. Il faut aussi préciser que ce mécanisme ne s’applique pas aux exportations du dispositif Covax, qui permet l’envoi de vaccins aux pays les plus pauvres. 

Un blocage imminent des exportations de vaccins via ce mécanisme ?

Certains pays comme la France, l’Allemagne ou encore l’Italie sont favorables à une stricte mise en œuvre du  contrôle des exportations. D’autres pays tels que la Belgique, les Pays-Bas ou encore le Danemark, sont moins enthousiastes. Ils évoquent le risque d’entrer dans une guerre commerciale dans laquelle chaque pays interdirait les exportations de vaccins ou de composants liés à leur fabrication, ce qui nuirait à l’ensemble des chaînes de production. La position des États membres sur ces contrôles est donc partagée, même s’ils ont réussi à se mettre d’accord avec la position de la Commission européenne.


…À LIRE : Covid-19: Le Conseil de l’Europe s’invite dans le débat par une résolution hostile à toute obligation vaccinale. Quelle valeur juridique ?


Si le blocage des exportations de vaccins était activé, les doses ainsi bloquées n’appartiendraient pas à l’Union européenne pour autant : elles retourneraient au laboratoire pharmaceutique, mais chargées d’un signal politique fort. Au laboratoire, ensuite, de décider ce qu’il en fera. 

Après le Conseil européen – la réunion des États membres – du jeudi 25 mars dernier, Ursula Von der Leyen, la présidente de la Commission européenne, a annoncé en conférence de presse qu’AstraZeneca devait « rattraper » son retard avant d’exporter en dehors de l’Union. Cet avertissement sous-entend que le groupe devra trouver des solutions pour honorer son contrat d’achat de doses de vaccin conclu avec l’Union, sans quoi ses exportations seraient bloquées.

Quant à la relation avec Londres, elle semble s’améliorer selon le Premier ministre néerlandais Mark Rutte, mais les deux parties ne sont toujours pas parvenues à un accord sur l’approvisionnement en vaccins.

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Le devoir conjugal, un anachronisme juridique ?

Claire Manoha, master culture judiciaire, Université Jean Moulin Lyon 3 // Clara Xémard, maître de conférences en droit privé, Université Paris-Saclay, le 29 mars 2021

La notion de devoir conjugal, assez discrète dans le Code civil, n’est néanmoins pas absente des débats qui agitent les juristes comme les associations féministes. La légitimité de ce devoir qui pèse sur les personnes mariées en droit français est questionnée jusque devant la Cour européenne des droits de l’Homme. Les Surligneurs saisissent l’occasion du recours récent devant la CEDH d’une femme, accompagnée par le Collectif féministe contre le viol et la Fondation des femmes,  pour apporter un éclairage sur le fondement juridique de ce devoir ainsi que des nombreuses critiques qu’il suscite. 

D’où vient le devoir conjugal en droit français ?

Selon l’article 212 du Code civil, “Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance”. La loi ne prévoit pas explicitement l’obligation de rapports sexuels entre époux, mais la jurisprudence la déduit du devoir de fidélité et l’obligation de communauté de vie. C’est la vocation procréatrice traditionnellement attachée au mariage, qui explique que le droit se soit immiscé dans l’un des aspects les plus intimes de l’être humain : sa sexualité. 

Par le mariage, les époux s’engagent à une communauté de vie. Elle suppose, matériellement, une communauté de toit, c’est-à-dire en principe l’habitation commune au sein de la résidence familiale. Elle suppose aussi, plus subjectivement, une communauté affective et intellectuelle, et enfin, corporellement, une communauté de lit. Même si la notion de devoir conjugal est assez peu mentionnée dans les décisions de justice, la jurisprudence continue à sanctionner le défaut de rapports sexuels dans un couple marié. 

Un devoir certes, mais désormais consenti

Traditionnellement, le viol entre époux n’était pas sanctionné. Le mari pouvait légitimement, selon une conception ancienne du mariage, imposer à sa femme des rapports sexuels, sans pour autant commettre de viol en droit. Cependant, comme ont pu l’exprimer des militantes féministes sur leurs pancartes lors de manifestations (“A la maison, comme dans la rue, quand une femme dit non c’est non ! ”), les violences sexuelles au sein des couples mariés sont une réalité que le droit pénal a appréhendée tardivement. 

C’est notamment la loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, qui introduit dans le Code pénal une incrimination spécifique au viol au sein du couple. Désormais, le Code pénal ne fait plus référence à une quelconque présomption de consentement aux rapports sexuels des époux. Plus encore, selon l’article 222-22 du Code pénal, “le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime […], quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage”. 

La relation de couple, que ce soit dans le mariage, le concubinage ou le pacte civil de solidarité, est même une circonstance aggravante portant à vingt ans de réclusion criminelle la peine encourue en cas de viol. 

Un devoir qui tend à disparaître… des procédures de divorce

Le devoir conjugal ne peut plus justifier la contrainte comme nous venons de l’énoncer. Cependant, l’abstention ou le refus de rapports sexuels peuvent être considérés comme fautifs, à l’occasion d’une procédure de divorce pour faute, ou d’une annulation du mariage.

L’hypothèse de l’annulation du mariage est assez rare : elle correspond à la situation où l’inaptitude aux relations sexuelles est qualifiée d’“erreur sur la qualité de la personne”. 

C’est plutôt dans le cadre du divorce pour faute que l’absence de relations sexuelles donne lieu à débat. Le refus de rapports sexuels est un argument parfois avancé par l’un des époux, mais qui est de moins en moins utilisé. Les causes de ce déclin sont multiples : la difficulté à apporter la preuve du manquement au devoir conjugal, la pudeur des époux, un rapprochement avec d’autres fautes, ou un constat plus global de faillite de la communauté de vie. De plus, le développement de la procédure du divorce consensuel a rendu ces débats presque inutiles.

Mais l’obstacle le plus difficile à surmonter reste la preuve du refus de se plier au devoir conjugal : celle ou celui qui demande le divorce sur ce motif doit prouver non seulement l’inaccomplissement du devoir conjugal (par exemple par des lettres exprimant le refus d’un époux ou un certificat médical), mais aussi que ce refus est imputable à l’autre. De plus, le refus doit être persistant, le Code civil exigeant en effet une “violation renouvelée des devoirs et obligations du mariage”. Reste que, selon le juge, le refus peut être justifié par certains motifs légitimes, tels que l’état de santé ou des violences.

Le devenir de ce devoir très critiqué

Alors que la nécessité d’une véritable lutte contre les violences conjugales est partagée par l’opinion publique suivie en cela par le législateur, la référence au devoir conjugal apparaît désormais choquante ou pour le moins anachronique. On peut noter d’ailleurs qu’un tel devoir n’a pas été inscrit dans le cadre du Pacte civil de solidarité. 

Certains juristes appellent à la suppression du devoir conjugal : “exiger le consentement aux relations sexuelles entre époux d’une part (puisqu’en l’absence de consentement il y a agression ou viol), et, d’autre part, indiquer que les époux sont tenus à des relations sexuelles, se trouve là un paradoxe” selon Anne-Marie Leroyer (professeure de droit privé à l’Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris). 

Mais le devoir conjugal en tant que notion juridique fait l’objet d’encore plus intenses critiques par les associations féministes: laisser le “devoir conjugal” c’est maintenir un outil d’intimidation pour les agresseurs sexuels violeurs dans le couple”, alors que la majorité des viols sont commis au sein du couple ou entre ex-conjoints, selon la Fondation des femmes

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Salariés, indépendants : Quel avenir pour les chauffeurs Uber ?

Justine Coopman, master 2 droit de l’Union européenne à l’Université de Lille // Pascal Caillaud, chargé de recherche CNRS en droit social, Laboratoire Droit et changement social, Université de Nantes, le 26 mars 2021

Depuis le mercredi 17 mars, les chauffeurs d’Uber au Royaume-Uni vont tous bénéficier de nouveaux droits. 70 000 chauffeurs britanniques sont désormais considérés comme des “workers”, statut intermédiaire entre le salariat et l’indépendant. Ce statut leur ouvre des droits comme le salaire minimum, des congés payés ou encore une épargne-retraite. Mais il n’équivaut pas pour autant, contrairement à ce qui a pu être entendu, à une transformation de ces auto-entrepreneurs en salariés sous contrat de travail. 

Ce bouleversement fait suite à une brèche ouverte par la décision de la Cour suprême britannique datant de février dernier, qui portait sur une vingtaine de chauffeurs, requalifiés en “workers”. Partout dans le monde, les travailleurs d’Uber se tournent vers les juges pour demander la requalification de leur relation avec la plateforme, dans le but d’obtenir plus de droits sociaux. Le modèle de la plateforme en ligne Uber est-il menacé par ces décisions de justice ?

Uber : un modèle construit sur les failles du droit

Uber est une plateforme en ligne qui met en relation un chauffeur et un client. Apparue en 2009, la firme s’est construite à contrepied du modèle qui prédominait jusqu’alors, basé sur le monopole des taxis. En France, pour stationner sur la voie publique et attendre le client, les taxis doivent obtenir des licences, délivrées gratuitement par l’État après plusieurs années d’attente en raison de la forte demande et du faible nombre de licences. Cette rareté des licences permet aux chauffeurs de taxis qui l’ont déjà, de la revendre une fois partis en retraite, à des prix élevés, ce qui rend le marché des taxis peu compétitif en raison d’un coût d’entrée prohibitif.

A l’inverse, Uber n’a pas besoin de licences. Pourquoi ? Car l’application permet au chauffeur d’aller directement vers le client et non plus l’inverse (c’est-à-dire le client qui va vers le chauffeur). De fait, plus besoin de stationnement sur la voie publique, et donc plus besoin de licence coûteuse. Ce fut là la rupture provoquée par Uber, qui lui a permis une pénétration à la fois rapide et brutale du marché du transport individuel de personnes, grâce à la technologie.

Mais ce modèle économique s’est également construit autour du statut de travailleur indépendant, c’est-à-dire autour d’un statut juridique peu coûteux pour l’entreprise car ne donnant pas lieu au versement de cotisations sociales. Résultat : des chauffeurs de taxi pointent du doigt une concurrence déloyale, et des chauffeurs Uber qui pointent une législation inadaptée les mettant dans des situations précaires.

La Cour de cassation requalifie un chauffeur en salarié : de quoi menacer le modèle Uber ?

Que ce soit au niveau européen ou national, pour considérer qu’un travailleur est un salarié, un critère est primordial : le lien de subordination entre ce travailleur et la société à laquelle il vend sa force de travail. Si la société peut donner des instructions, en contrôler l’exécution et sanctionner leur non-respect, alors il existe un lien de subordination. En revanche, si le travailleur peut se constituer une clientèle propre, fixer ses propres tarifs et choisir librement ses conditions d’exercice, alors il n’y a pas de lien de subordination et le travailleur est indépendant. 

En mars 2020, la Cour de cassation a requalifié le statut d’un chauffeur Uber indépendant en salarié en s’inspirant de sa propre décision rendue deux ans plus tôt, qui requalifiait déjà un coursier du livreur Take it easy en salarié. La Cour de cassation a bien raisonné selon le critère du lien subordination : il y a bien un lien de subordination puisque le chauffeur ne choisit ni son trajet, ni les personnes qu’il conduit, et qu’il est sanctionné s’il ne respecte pas le trajet imposé ou s’il refuse trop de courses. 

Certains commentateurs avaient évoqué un bouleversement” voire un “tsunami social”,estimant qu’un flot de chauffeurs allaient affluer devant les tribunaux, obligeant Uber à revoir son modèle économique. Or cet afflux n’a pas eu lieu. La décision de mars 2020 ne s’applique qu’à un seul chauffeur. Malgré cette impulsion donnée par la Cour de cassation, les conseils de prud’hommes restent toujours très partagés sur le territoire, certains requalifiant la relation en contrat de travail, d’autres rejetant les recours, ou demandant à un juge professionnel de trancher, voire se déclarant incompétents et donc bottant en touche.

Selon l’avocat Fabien Masson qui avait porté l‘affaire devant le juge, la décision de mars 2020 ne remet pas en cause le modèle des plateformes, faute de combattants : environ 500 dossiers devant la justice pour 30 000 chauffeurs français. Et sur ces 500 dossiers, l’issue n’est pas connue d’avance puisque pour chaque cas, le tribunal doit apprécier si le lien de subordination existe. Bien que la Cour de cassation donne une grille de lecture pouvant être exploitée pour chaque chauffeur, il est difficile d’imaginer une révolution juridique du modèle. “Pour que ce soit le cas, il faudrait surtout que l’URSSAF pointe le bout de son nez chez les plateformes et réclame les cotisations salariales impayées dans l’hypothèse où tous les chauffeurs seraient salariés”, ajoute Fabien Masson. À ce sujet, en 2016, l’URSSAF d’Ile-de-France avait déjà enclenché une procédure devant le juge en estimant que tous les travailleurs d’Uber étaient des salariés et qu’à ce titre, cette société devait payer des cotisations sociales. Mais l’affaire s’est brusquement arrêtée pour vice de procédure. Peut-être que si les dossiers en cours aboutissent, l’URSSAF pourrait s’appuyer sur le raisonnement de la Cour de cassation pour demander le paiement des cotisations salariales d’Uber. En l’état, seule l’URSSAF, par sa force de frappe, peut mettre à mal le modèle économique d’Uber. 

D’autant que des modèles alternatifs émergent comme celui de Just Eat, une plateforme de livraison de repas basée sur un modèle salarial.

Pourquoi Uber change de politique sociale au Royaume-Uni et pas en France ? 

La différence entre le Royaume-Uni et la France est juridique. En France, seuls deux statuts existent : salarié, ou indépendant. Au Royaume-Uni, comme en Italie ou en Espagne, il existe un statut intermédiaire offrant à la fois une certaine autonomie et certains droits sociaux. Au Royaume-Uni, le statut de “worker” (travailleur) est différent du statut d’“employee” (salarié). Un “worker” bénéficie de certains droits sociaux, notamment un salaire minimum et des congés payés; mais contrairement au salarié, il n’est pas couvert par une protection en cas de licenciement (notamment le préavis ou les indemnités de licenciement). 

Selon Uber, le modèle que souhaite mettre en place la firme en Europe, s’apparente plutôt à un statut hybride comme celui de “worker” au Royaume-Uni, offrant certains droits sociaux tout en préservant la flexibilité du statut d’indépendant. 

Les perspectives d’évolution : vers une régulation européenne ? 

La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de se prononcer sur le cas de la firme de San Francisco. Selon la Cour, Uber relève de la politique des transports propre à chaque État membre. Cela laisse toute liberté à la France par exemple d’imposer aux chauffeurs une licence, comme pour les taxis. 

Mais le 24 février 2021, la Commission européenne a lancé une consultation avec les différents acteurs sociaux pour aboutir à une directive qui encadre les conditions d’exercice des travailleurs de ces plateformes. L’Union européenne s’appuie sur l’article 153 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui lui permet de compléter l’action des États membres dans des domaines tels que la protection sociale des travailleurs. 

De plus, depuis quelques années, l’Europe sociale est remise au cœur du débat politique. Il semble qu’avec le plan d’action sur le socle européen des droits sociaux, la Commission souhaite réinvestir ce terrain. Mais elle ne pourra le faire, pour l’instant, que par l’instauration de standards communs.

En France, un rapport sur la régulation des plateformes numériques de travail a été remis le 1er décembre 2020 au Gouvernement afin d’alimenter la concertation en vue d’une réforme. La solution proposée dans ce rapport est celle de la généralisation du recours pour les plateformes à un tiers capable de salarier les travailleurs en maintenant leur autonomie. Une voie médiane, ou le renoncement au salariat par la plateforme ?

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Projet de loi climat : un engagement minimum de la France au regard des objectifs européens

Justine Coopman, étudiante en master 2 droit de l’Union européenne à Lille // Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 15 mars 2021

Depuis le 8 mars, le projet de loi “climat et résilience” est en discussion à l’Assemblée nationale. Pendant deux semaines, les députés vont débattre sur la transition écologique. C’est un projet de loi français, mais qui s’inscrit, il ne faut pas l’oublier, dans le cadre de la future “loi” européenne sur le climat, en cours de discussion au Parlement européen. Elle avait fait l’objet d’une négociation homérique au Conseil européen, très bien décrite à l’écran dans un documentaire diffusé sur LCP. 

Projet de loi français “climat et résilience” et projet de “loi” européen sur le climat

Issu de la Convention citoyenne pour le climat voulue par Emmanuel Macron, le projet de loi français s’inspire des propositions faites par les 150 citoyens tirés au sort et qui s’étaient vu assigner la mission suivante : proposer des mesures concrètes pour atteindre l’objectif de baisse d’au moins 40% des émissions de gaz à effet de serre d’ici 2030 (par rapport à 1990).

Mais l’aboutissement d’un tel périple déçoit certains observateurs. Lors de leur dernière session, les 150 volontaires de la “Convention citoyenne” ont “sanctionné” l’action gouvernementale par une note globale de 3,3/10. Et pour cause, seulement 10 propositions sur les 149 sont reprises sans filtre contrairement à ce qu’avait promis le Président. Un tiers sont reprises partiellement et près d’un quart ont vu leur champ réduit.

De son côté, la “loi” européenne sur le climat affiche une ambition plus marquée. Elle a été qualifiée de “loi” par ses promoteurs, alors que l’appellation officielle pour ce type d’acte est “règlement”. Ce n’est pas anodin: le but est de montrer les enjeux politiques, d’être mieux compris des citoyens, sur un texte qui va nécessiter des changements majeurs dans nos sociétés. À ambition commune entre le projet de loi français et européen, résultat commun ? Ce projet de “loi” européenne obtiendrait-il une meilleure note de la part de la Convention citoyenne ?

Dans le cadre du Green Deal présenté par Ursula Von der Leyen en décembre 2019, un objectif est fixé pour 2050 : la neutralité carbone. Afin de le réaliser, un premier cap est fixé : d’ici 2030, l’ensemble du territoire de l’Union devra avoir réduit d’au moins 55 % ses émissions de gaz à effet de serre par rapport à 1990.

La “loi” européenne sur le climat a pour but d’inscrire ses deux objectifs dans le droit pour qu’ils soient contraignants et que l’Union puisse sanctionner les États qui traîneraient des pieds. Il ne s’agit en tout cas pour le moment que d’un objectif politique car, tout comme le projet français, le projet européen est en cours de débat devant le Parlement européen. Pour autant, il y a de grandes chances que cette “loi” climat européenne aboutisse prochainement. Ce n’est qu’une question de temps, le consensus étant désormais acquis. En effet, après d’âpres négociations, le Conseil européen a approuvé à l’unanimité cet objectif en décembre 2019, ce qui préfigure un feu vert de la part du Conseil, co-législateur avec le Parlement. La Pologne, du fait de sa forte dépendance au charbon, bénéficiera d’aménagements. 

Ces objectifs établis, il faut préciser qu’il s’agit d’un effort collectif. Cela signifie que d’ici 2030, l’objectif sera évalué pour l’ensemble du territoire, ce qui permet d’assigner un objectif différent à chaque États : tous ne devront pas atteindre 55% de réduction, et certains devront faire plus. Pour déterminer les objectifs de chaque État membre, il est prévu de prendre en compte plusieurs paramètres, comme par exemple le fait que l’État possède un littoral, ce qui concerne particulièrement l’Italie. Pourra aussi être pris en compte le degré d’industrialisation ou encore ses ressources, telles que le pétrole pour les pays se trouvant en mer du Nord, ou le gaz notamment pour les Pays-Bas. Le fait que la France ait comme principale source d’énergie le nucléaire est évidemment un élément majeur.

Une application a minima du droit européen 

La France est de fait dotée du plus grand parc nucléaire d’Europe ce qui, en termes d’émission de CO2, lui apporte un avantage face aux pays de l’Est encore très dépendants du charbon. La France devra donc réduire de 40% ses émissions d’ici 2030, pour contribuer à l’effort collectif européen de 55%, mais elle pouvait faire plus.

Avec cette réduction de 40%, le projet de loi français prévoit une participation minimale aux engagements européens. En outre, selon l’étude d’impact associée au projet de loi, les mesures retenues ne devraient pas permettre d’atteindre l’objectif de 2030. Mais, selon la ministre de la transition écologique Barbara Pompili qui s’exprimait à propos du mécontentement de la Convention citoyenne : “ils ont réagi comme si le projet de loi était la seule base pour la reprise de leurs propositions, mais c’est une erreur, leurs objectifs se retrouvent aussi ailleurs”. Cet “ailleurs” se trouverait en partie dans le plan de relance français et le projet de loi de finances pour 2021. Mais il est également complété par des actions au niveau européen.

L’Union européenne contrôle en effet une part des émissions de CO2 émises sur son territoire par un système de quotas. Les entreprises européennes ont, en quelque sorte, le droit d’émettre du CO2 jusqu’à un certain seuil. Une fois leur quota dépassé, elles doivent payer des “crédits” pour émettre plus de CO2. Cette “bourse des droits à polluer” concerne les secteurs les plus polluants, notamment les centrales électriques, les industries ou encore les compagnies aériennes, soit environ 45% des émissions de l’Union européenne.

Le Parlement européen a récemment voté en faveur d’une extension de ce mécanisme de quotas d’émissions aux entreprises de pays tiers qui importent dans l’Union. L’idée est de rendre non rentable la délocalisation de certaines industries hors du continent pour échapper au paiement des droits à polluer. Cela alimenterait aussi le budget de l’Union européenne, qui en aura bien besoin pour rembourser une partie du plan de relance de 750 Md€ et financer la transition énergétique.

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Projet Hercule : qui impose à EDF de se réformer ?

Justine Coopman, master 2 droit de l’Union européenne, Université de Lille // Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 11 mars 2021

Dans un entretien à L’Express, le PDG d’EDF, Jean-Bernard Lévy, réitère son soutien au projet de réforme de l’énergéticien, sans masquer quelques points d’accroche avec la Commission européenne qui, Les Surligneurs l’avaient rappelé dès 2017, n’impose pas la privatisation du groupe. EDF évolue en effet dans un secteur historiquement très protégé, celui de l’énergie, et c’est cette protection qui crée aujourd’hui une difficulté tant économique que juridique. En plus d’être très endetté, le groupe ne respecte pas les exigences européennes en matière de concurrence, essentiellement à cause de la transformation en société anonyme intervenue en 2004 à l’initiative de la France. La solution ? Un projet colossal de réorganisation du groupe, dit “Hercule”, soutenu par le PDG d’EDF et l’exécutif français.

À l’image des 12 travaux du héros de la mythologie grecque, le Hercule d’EDF se heurte à de sérieuses difficultés. Son projet de réforme est sous le feu des critiques, qu’il s’agisse des syndicats comme des groupes politiques, de droite comme de gauche. Une tribune publiée dans le quotidien Le Monde illustre ce mécontentement. Des manifestations ont même eu lieu, dont l’une donnant lieu au déversement de dizaines de compteurs Linky devant le siège de La République en Marche (LREM) à Paris. Ce projet a aussi fait réagir des députés qui sont allés jusqu’à annoncer qu’ils envisageaient de déposer une proposition de loi visant à initier un référendum d’initiative partagée pour empêcher la sécabilité d’EDF, rappelant la contestation contre le projet de privatisation d’Aéroports de Paris.

L’Union européenne ne s’intéresse pas au statut d’EDF, mais redoute que la concurrence soit faussée

Dans la liste des reproches pointés sur ce dossier, une accusation revient souvent. C’est celle d’une Commission européenne, excessivement libérale (au sens économique du terme), imposant à l’État français de démanteler le groupe et en passant, détruisant les services publics français. Dans une interview accordée à L’Express, le PDG du groupe s’est offusqué de la position de la Commission qui souhaite selon lui “démanteler EDF”, expression reprise ensuite par Florian Philippot.

Mais la Commission européenne est-elle directement responsable de ce projet qualifié de “destructeur” par les organisations syndicales ? On pourrait en douter étant donné l’indifférence du droit européen au statut des entreprises : publique ou privée, société anonyme ou association, peu importe Pourquoi dans ces conditions s’intéresser au statut d’EDF ? En réalité, la Commission européenne s’intéresse à un objectif plus large qu’est la libre concurrence au sein du marché intérieur, qui tend vers une concurrence non faussée par des avantages qui seraient accordés par les Etats membres, comme des subventions ou des monopoles. C’est l’une des missions historiques, appartenant de manière exclusive à l’Union européenne. Il faut donc clarifier les rôles respectifs de la Commission et de l’État français dans ce projet.

Une réponse avec le projet Hercule ?

Le projet Hercule est né à l’initiative de la France en 2017. D’après les dernières informations, il vise à scinder le groupe EDF en 3 entités, détenues à plus de 80% par l’État. Il y aurait ainsi : 1/ EDF bleu pour le nucléaire (dont il est envisagé une prise de participation à 100% de l’État) ; 2/ EDF vert pour la distribution de l’énergie renouvelable (ce secteur serait coté en bourse à hauteur de 35%) ; 3/ EDF Azur pour les barrages hydroélectriques. Mais les contours d’un tel projet ne sont pas encore clairs.

Bien que le PDG Jean-Bernard Lévy avait prévu de clarifier ce projet fin 2019, en ce début d’année 2021, aucune feuille de route n’a encore été formellement posée sur la table. Il s’avère que les négociations avec Bruxelles n’aboutissent pas, ce qui bloque son avancée. D’ailleurs, la ministre de la transition écologique a fait savoir qu’il était peu probable que ce projet aboutisse en 2021.

L’Union européenne impose-t-elle réellement la scission d’EDF ? 

Actuellement, sous l’impulsion de l’Union européenne – deux directives adoptées en 2009 –, la France a développé un dispositif nommé accès régulé à l’énergie nucléaire historique” dit “Arenh” pour ouvrir à la concurrence une partie de l’énergie produite par ses centrales nucléaires, c’est-à-dire permettre à des opérateurs privés d’acheter des kilowatts nucléaires pour les revendre. Cette ouverture à la concurrence reste toutefois strictement encadrée : le dispositif Arenh expire en 2025 et EDF ne peut revendre son électricité à des fournisseurs alternatifs que jusqu’à 25% de sa production, à un tarif fixé par les pouvoirs publics

Cependant, le dispositif Arenh atteint ses limites. Depuis 2017, la demande en kilowatts excède le plafond de 25 %, ce qui oblige les entreprises concurrentes à s’approvisionner sur le marché de gros à un prix pouvant être beaucoup plus élevé que le prix régulé de l’Arenh. Du coup, elles ne sont pas compétitives par rapport à EDF face au consommateur. La Commission de régulation de l’énergie appelle dès lors à réformer ce dispositif. Sur ce point, que le projet Hercule aboutisse ou non, une renégociation du dispositif Arenh est incontournable. 

Mais ce n’est pas cela qui oblige à scinder EDF en trois entités. Alors qu’est-ce qui rend cette scission si pressante ? La France souhaiterait subventionner EDF pour l’aider économiquement à surmonter le coût du nucléaire. Toutefois, une telle subvention risquerait d’être qualifiée d’aide d’État, interdite, sauf exceptions, par le droit de l’Union européenne. En effet, un coup de pouce financier de l’État à une entreprise peut l’avantager face à ses concurrents et provoquer une distorsion de concurrence, interdite au sein de l’Union. 

La Commission européenne ne semble pas opposée à une subvention à la partie nucléaire d’EDF, mais demande des garanties afin d’éviter un contournement de ses règles : le but est d’éviter que la subvention accordée à une activité protégée (le nucléaire) conduise indirectement à avantager d’autres activités du groupe, qui sont elles, ouvertes à la concurrence (notamment la production et la vente d’énergies renouvelables). En somme, comment être sûr que les subventions publiques allant au nucléaire ne bénéficient pas aux autres activités d’EDF, si toutes les activités sont gérées ensemble ? 

Pour autant, et à en croire l’exemple de la SNCF, il existe des solutions n’impliquant pas de scission de l’entreprise, mais en quelque sorte des “séparations comptables” à l’intérieur de l’entreprise.

Enfin, le projet Hercule vise à répondre au problème concernant les concessions hydroélectriques, c’est-à-dire les contrats conclus par l’État, confiant l’exploitation des barrages  à une ou plusieurs entreprises. La France traîne des pieds depuis de nombreuses années pour libéraliser ce secteur, c’est-à-dire ouvrir la gestion de ses barrages à des entreprises privées aux côtés d’EDF. Le problème se pose car les contrats de concession détenus par EDF sont pour beaucoup arrivés à échéance. Cette question est d’autant plus importante que la France a fait l’objet d’une mise en demeure de la Commission européenne en 2015 puis en 2019 qui peut déboucher en cas de réponse non suivie d’effet, à un procès contre la France devant la Cour de justice de l’Union européenne. 

Le projet Hercule pourrait régler la question des concessions hydroélectriques avec EDF azur puisque la gestion de son hydroélectricité serait retirée à EDF et confiée à une entreprise contrôlée par l’État. Ce transfert permettrait d’éluder l’obligation européenne de mise en concurrence. Cela n’est possible qu’avec la scission d’EDF, mais cela ne concernerait que l’activité d’hydroélectricité.

EDF n’est d’ailleurs pas seule dans cette situation : d’autres opérateurs que l’opérateur historique, comme la Compagnie nationale du Rhône, ont des concessions sur des barrages et le même problème de remise en jeu de leur contrat se pose.

Le véritable problème du projet Hercule : le manque de transparence

Peu importe ce que l’on pense d’un tel projet. Le véritable reproche est probablement l’opacité dans laquelle est négociée cette réforme, s’agissant d’une entreprise publique symbole du service public et fleuron industriel. L’engagement tardif d’une campagne de communication et la promesse d’un débat parlementaire restent insuffisants pour satisfaire les exigences de transparence nécessaires dans une société démocratique.

L’appel récent à la création d’une commission spéciale pour réfléchir à l’avenir d’EDF, porté auprès du Gouvernement par les syndicats, reflète sans doute cette volonté de transparence et de participation démocratique oubliée jusqu’alors au profit d’une négociation à huit clos qui s’enlise.

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Covid-19 : le Conseil de l’Europe s’invite dans le débat par une résolution hostile à toute obligation vaccinale. Quelle valeur juridique ?

Justine Coopman, master 2 droit de l’Union européenne, Université de Lille // Tania Racho, docteure en droit européen, Université Paris 2 Panthéon-Assas

Le 27 janvier 2021, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a adopté une résolution visant les vaccins contre le Covid-19, à l’origine de nombreuses confusions. Au cœur de cette résolution, une proposition a focalisé l’attention en préconisant “de s’assurer que les citoyens et citoyennes sont informés que la vaccination n’est PAS obligatoire et que personne ne subit de pressions politiques, sociales ou autres pour se faire vacciner, s’il ou elle ne souhaite pas le faire personnellement”. Cette résolution a été interprétée comme condamnant le principe d’une vaccination obligatoire, et donc faisant obstacle à toute idée de “passeport vaccinal” au niveau européen.  

Certes, actuellement, l’obligation de se faire vacciner contre le Covid-19 est catégoriquement rejetée par le Président Emmanuel Macron. Quant au passeport vaccinal, il demeure un projet embryonnaire au niveau de l’Union européenne, porté principalement par les pays du Sud tels que la Grèce ou l’Espagne, pays dépendant fortement du tourisme.

Reste qu’avec l’approche de l’été, la pression en faveur d’un passeport vaccinal va s’accroître. La résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe l’interdit-elle vraiment ? La valeur juridique d’une résolution de cette Assemblée est très méconnue, aussi méconnue que l’Assemblée elle-même.

Ne pas confondre Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe et Parlement de l’Union européenne

C’est la première confusion lorsqu’on mentionne une résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe. C’est bien une Assemblée parlementaire qui est présente au sein du Conseil de l’Europe, organisation internationale où on trouve aussi la plus médiatique Cour européenne des droits de l’homme. Le Parlement européen appartient quant à lui, à l’Union européenne, distincte du Conseil de l’Europe.

Les missions et la nature de ses deux organisations sont différentes. Le Conseil de l’Europe vise à protéger les droits fondamentaux et réunit 47 États membres dont la Russie ou encore la Turquie. Alors que l’Union européenne, organisation beaucoup plus intégrée dans le droit de ses États membres, bien plus connue des Européens, réunit 27 États membres et régit des domaines beaucoup plus vastes touchant par exemple à l’économie ou à la citoyenneté.

Ne pas confondre “résolution” et décision ou règlement

Une résolution est un texte adopté par une assemblée, nationale ou internationale, qui exprime une opinion ou une recommandation sur un sujet déterminé. La résolution n’est pas un acte législatif, mais une prise de position qui est sans effet juridique. La résolution se distingue donc de la loi qui, elle, est contraignante, tout comme le règlement ou la décision d’une autorité. N’ayant pas d’effets juridiques, la résolution ne suit pas le schéma classique d’adoption des actes juridiques qui, dans de nombreux régimes, fait intervenir l’organe législatif mais aussi l’exécutif.

En droit, on trouve des résolutions non contraignantes au niveau national comme au niveau européen ou international. Par exemple, le Parlement français, le Parlement européen ou encore l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité des Nations Unies adoptent régulièrement des résolutions. En avril 2020, l’Assemblée générale des Nations Unies avait adopté une résolution sur l’accès mondial aux soins pour faire face au Covid-19. Cette résolution encourage notamment les États membres à “travailler en partenariat avec toutes les parties prenantes concernées afin d’accroître le financement de la recherche-développement de vaccins et de médicaments”. 

L’Organisation mondiale de la santé (OMS) a également émis des résolutions destinées à répondre à la crise sanitaire dès le mois de mai 2020. C’est d’ailleurs dans le cadre d’une de ces résolutions  que l’OMS a demandé une évaluation indépendante de la réponse internationale à la pandémie. Cette sollicitation a été suivie d’effet puisque par la suite, le Directeur général de l’organisation a annoncé la création d’un groupe indépendant chargé d’évaluer l’action engagée au niveau mondial face à la pandémie. Une résolution suivie, donc, mais de manière volontaire.

Une résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe ne peut interdire le passeport vaccinal, mais peut avoir une influence

L’objet de la résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe s’opposant au passeport vaccinal n’est donc pas de neutraliser le débat sur le sujet, mais plutôt d’alimenter le débat en rendant public la prise de position de l’Assemblée située à Strasbourg. 

Il ne faut pas oublier que le Conseil de l’Europe est une organisation chargée de défendre les libertés et, qu’à ce titre, sa juridiction, la Cour européenne des droits de l’homme, peut éventuellement s’inspirer de ses résolutions pour trancher un litige entre un État et un particulier.

On pourrait donc dire que si une résolution n’a pas de force contraignante, elle n’en a pas moins une force politique sur le débat public. 

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Les mesures restrictives : instrument coercitif de la politique européenne

Juliette Dudermel, étudiante en master 2 droit de l’Union européenne à l’Université de Lille // Tania Racho, docteure en droit européen, Université Paris II, le 18 février 2021

Le 5 février 2020, Josep Borrell, chef de la diplomatie européenne, rencontrait Sergueï Lavrov, ministre des affaires étrangères russe. Le même jour, trois diplomates européens étaient expulsés par le Kremlin pour avoir participé à des manifestations en faveur d’Alexeï Navalny, opposant politique au pouvoir russe. C’est dans ce contexte tendu avec Moscou que Josep Borrell souhaite, en vertu de son droit d’initiative (article 30 TUE), proposer aux 27 États membres de l’Union européenne d’émettre des sanctions supplémentaires à l’encontre de la Russie. 

L’Union avait déjà pris des mesures à l’encontre de la Russie à la suite de l’annexion illégale de la Crimée en 2014 : 177 personnes avaient été visées par un gel de leurs fonds en Europe. Si, pour Vladimir Poutine, ces “soi-disant sanctions” ont peu d’impact en Russie, ces “mesures restrictives”, selon l’expression européenne, ont eu une réelle influence économique. Elles avaient provoqué une chute de 7 % du rouble face au dollar, un blocage des investisseurs et une fuite des capitaux. Le président russe avait décidé de riposter et de sanctionner l’Union en retour par un embargo alimentaire sur les produits occidentaux. 

Les “mesures restrictives”, qu’est-ce que c’est ? 

L’Union emploie l’expression  “mesures restrictives” pour désigner les sanctions qu’elle adopte. Ces mesures font partie de la politique étrangère et de sécurité commune qui permet aux 27 États membres d’agir ensemble sur la scène internationale (articles 23 et suivants du TUE). Elles sont prévues par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (article 215 TFUE). Le choix de leur adoption est à la discrétion des États membres réunis au sein du Conseil, qui les adoptent à l’unanimité. Ces mesures ont pour objectif de sanctionner des personnes, des gouvernements, des entités, des groupes ou organisations non membres de l’Union européenne en raison de leur politique ou de leurs actions, lorsqu’elles vont à l’encontre des valeurs, des intérêts fondamentaux ou de la sécurité de l’Union.

Ces sanctions sont apparues à la suite du coup d’État militaire en Pologne et de la guerre des Malouines au début des années 1980. Les États membres de l’Union européenne s’étaient alors concertés pour prendre eux-mêmes des mesures, de façon coordonnée dans le cadre de la Coopération politique européenne. Par la suite, les mesures restrictives ont été incluses dans le traité de Maastricht en 1992 pour les sanctions à l’encontre des États, puis dans le traité de Lisbonne, entré en vigueur en 2009, pour les sanctions à l’encontre des personnes ou d’entités. Dans l’arsenal des sanctions possibles, on trouve le gel de fonds (ou des avoirs), l’embargo sur les armes, ou encore les restrictions à l’entrée sur le territoire de l’Union. Par exemple, suite à des activités turques de forage illégal dans les eaux territoriales chypriotes, l’Union européenne avait adopté des mesures restrictives en empêchant le passage sur son territoire des personnes mêlées à ces activités illégales. 

Pourquoi utiliser ce type de sanctions ? 

Les mesures restrictives n’ont a priori pas pour objectif de punir, mais plutôt d’induire un changement de comportement. Les gels de fonds, en particulier s’ils sont pris à l’encontre d’organisations terroristes, sont censés permettre à l’Union de neutraliser les flux financiers des personnes en cause, et concrètement bloquer leur compte en banque. Ainsi, nombreux sont ceux qui peuvent être visés par des sanctions : proches de gouvernements, organisations terroristes, banques ou encore entreprises jugées “complices”. 

Une carte des sanctions est disponible sur le site EU sanctions map, permettant de visualiser les pays qui sont ciblés et le nombre de sanctions en cours. Le grand nombre de ces mesures ne doit pas faire oublier que celles-ci restent parfois difficiles à adopter en raison de l’exigence d’unanimité. Chypre avait par exemple bloqué le vote de sanctions à l’encontre de la Biélorussie en octobre 2020, dans l’objectif d’être entendu au sujet de sanctions contre la Turquie.  

Des sanctions sous contrôle

Les personnes et entités faisant l’objet de ces mesures peuvent les contester devant la Cour de justice de l’Union européenne  (articles 263 et 275 TFUE). Ce fut le cas de membres de la famille de l’ancien président égyptien Hosni Moubarak, visées par des sanctions financières européennes après l’ouverture d’une enquête en Égypte pour détournement de fonds publics. La famille de l’ancien raïs reprochait à l’Union de ne pas avoir vérifié que les enquêtes dont elle faisait l’objet en Égypte avaient respecté les droits de la défense. La Cour lui a donné raison et a annulé les sanctions.

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Crimes et délits sexuels sur mineurs : un système de prescription complexe et changeant

Claire Manoha, master 1 culture judiciaire, Université Jean Moulin Lyon 3 /// Audrey Darsonville, professeure de droit privé et sciences criminelles, Université Paris Nanterre.

Les dénonciations  d’agressions sexuelles ou de viols incestueux se font nombreuses dans l’espace médiatique, entre autres depuis les révélations de Camille Kouchner dans son livre : La familia grande. La dernière accusation en date concerne Coline Berry-Rojtman qui accuse son père, le comédien Richard Berry, de viols et d’agressions sexuelles qui auraient été commis pendant les années 1980.

Dans ce contexte, il est nécessaire d’apporter un éclairage sur la prescription en matière d’abus sexuels intrafamiliaux. On confond souvent dans ces deux problématiques : 1/ celle du délai de prescription lui-même et sa durée, qui est assez simple et qui s’applique à tous les viols et agressions sexuelles ; 2/ celles des nombreuses lois successives allongeant la durée de prescription de ces infractions, la dernière loi en date étant la loi “Schiappa” du 3 août 2018 “renforçant l’action contre les violences sexuelles et sexistes”. 

Pourquoi une prescription ?

La prescription en matière pénale est un délai fixé par la loi au-delà duquel l’auteur d’une infraction ne peut plus être poursuivi. Pour le dire simplement, il n’est plus possible ni pour la victime de déposer plainte, ni pour procureur de la République d’engager des poursuites, une fois ce délai écoulé. Ce délai de prescription varie en fonction de la gravité de l’infraction.

Très critiquée par certaines associations d’aide aux victimes qui militent pour l’imprescriptibilité des crimes sexuels sur mineurs afin d’empêcher l’impunité, la prescription se justifierait par une série de raisons :

  • 1) Le dépérissement des preuves (par exemple, la disparition de l’ADN) et la mémoire déclinante des témoins augmente le risque d’erreur judiciaire. 
  • 2) La menace de prescription incite les services du procureur de la République à plus de réactivité. 
  • 3) L’oubli permet de rendre la société plus apaisée.

Les modifications successives du régime de la prescription 

Avant 1989, le délai de prescription de l’action publique (et donc aussi pour déposer plainte) était de dix ans à compter du jour de la commission des faits. 

L’intolérance accrue de la société face aux crimes et violences sexuelles sur mineurs a conduit à adopter une première loi (10 juillet 1989), qui allongea la durée de prescription jusqu’à dix ans à compter de la majorité de la victime, si le viol a été commis par un ascendant (adoptif ou naturel) ou une personne ayant autorité sur elle. Cette modification du point de départ de la prescription s’appliquait aux faits commis avant son entrée en vigueur qui n’étaient pas encore prescrits, ainsi qu’aux faits commis après l’entrée en vigueur de la loi. 

Puis, la loi du 9 mars 2004 porta de dix à vingt ans le délai de prescription pour les viols sur mineur, après la majorité de la victime.

Une modification encore plus nette a été faite par une loi du 3 août 2018 spécifiquement pour le crime de viol sur mineur. La prescription s’élève à trente ans (au lieu de vingt sous la loi de 2004), et comme c’est le cas depuis 1989 ce délai ne commence à courir qu’à compter de la majorité de la victime (et pas à compter de la date du crime). Donc, si un mineur subit un viol (quel que soit son âge), ce dernier peut agir jusqu’à ses quarante huit ans. 

A ce sujet, la journaliste Anne Chemin explique que : “cette refonte du calendrier de l’oubli a permis au législateur de définir une nouvelle échelle de gravité du crime : en allongeant la prescription de la délinquance sexuelle, il a placé ces infractions au sommet de la hiérarchie du mal”.

Il apparaît bien souvent difficile pour les enfants victimes de dénoncer de tels actes commis le plus souvent au sein de la famille, cercle le plus intime, le silence et l’omerta étant bien souvent de mise pendant de longues années. La possibilité d’agir en justice, certes étendue d’année en année, n’est pas infinie. 

Un allongement du délai de prescription ne s’appliquant pas à tous les viols commis avant 2018

L’allongement du délai de prescription par la loi de 2018 ne s’applique cependant qu’aux viols commis sur une victime mineure après le 6 août 2018 (date d’entrée en vigueur de la loi) et à ceux qui n’étaient pas encore prescrits avant cette date. Cela signifie que cette loi s’applique à deux hypothèses : 1/ les viols commis après le 6 août 2018 ; 2/ les viols commis avant cette date, mais dont le délai de prescription de vingt ans (loi de 2004) n’est pas encore écoulé.

En résumé, même si le législateur a voulu protéger les mineurs en leur offrant des délais de prescription spéciaux, plus longs, toutes les victimes ne peuvent pas en bénéficier. Si leur affaire est trop ancienne ou le délai de prescription de vingt définitivement dépassé, le nouveau  délai de prescription allongé ne s’applique pas.

L’exemple de la prescription des faits qu’Alain Duhamel aurait commis selon les accusations de Camille Kouchner 

Pour comprendre ce système de prescription complexe et changeant, prenons un exemple.

Camille Kouchner accuse le politologue Olivier Duhamel d’avoir agressé sexuellement son frère jumeau alors qu’il était âgé d’environ treize ans, à la fin des années 1980. Le 5 janvier 2021, le parquet de Paris a donc ouvert une enquête des chefs de viols et agressions sexuelles par personne ayant autorité sur mineur de quinze ans, suite aux accusations faites par Camille Kouchner. Autre élément d’après le procureur de Paris, Rémi Heitz : “une précédente procédure portant sur les faits ainsi dévoilés, qui n’avait pas donné lieu à dépôt de plainte de la victime, ni à audition du mis en cause, a été classée sans suite en 2011 par le parquet de Paris”.

Ainsi, supposons que les faits ont été commis en 1988. A cette époque, le viol commis sur un mineur était prescrit par dix ans à compter du jour de la commission des faits. Donc, les faits ont été prescrits en 1998, et aucun texte ne permet le déclenchement de poursuites judiciaires.

Si l’on admet maintenant que les faits que dénoncent Camille Kouchner aient été commis après le 14 juillet 1989, (première loi allongeant la prescription), alors la prescription s’étend jusqu’à dix ans à compter de la majorité de son frère jumeau. “Victor” Kouchner (prénom d’emprunt) ayant atteint la majorité en 1993, soit il y a plus de vingt ans (loi de 2004), les faits se sont prescrits en 2003. Plus moyen non plus d’y revenir, la loi de 2018 ne s’appliquant pas.

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L’Agence européenne des médicaments : une institution devenue incontournable

Par Claude Blumann, professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II), chaire Jean Monnet de droit européen

C’est un pur produit de la libre circulation des marchandises mais d’une marchandise très particulière et sensible : le médicament. Comment en assurer la libre circulation sans contrôle au sein de l’Union européenne, dès lors que sont en jeu des questions de santé publique sur lesquelles les États membres et les populations sont extrêmement exigeants, comme le prouve l’actuelle pandémie de Covid-19. Initialement, l’octroi d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) appartenaient à chaque État membre. Mais les difficultés vont conduire à une harmonisation des législations nationales, qui s’inscrit dans un règlement de 1993, abrogé puis remplacé par un règlement de 2004, lui-même plusieurs fois modifié et en dernier lieu en 2018. Ce texte a institué une agence d’évaluation, dont le nom exact est aujourd’hui Agence européenne des médicaments. Son siège, après avoir été fixé initialement à Londres, l’est aujourd’hui après le Brexit à Amsterdam.

Une des nombreuses agences d’expertise de l’Union européenne

L’Agence fait partie de la vaste catégorie des organismes plus ou moins décentralisés, aux dénominations elles-mêmes variables (agence, office, observatoire, etc.) créées pour conseiller la Commission européenne sur des sujets techniques. Bien sûr la Commission, en sa qualité d’institution politique, reste libre de suivre ou non ces conseils. Mais l’Agence, disposant de la compétence d’expert, surtout dans le domaine médical, joue un rôle certes préparatoire, mais considérable.

Rien de très original sur le plan structurel : l’Agence se compose d’un conseil d’administration de 36 membres dont la plupart représentent les États membres (le plus souvent le directeur ou président de leur agence nationale), tout en ayant des compétences techniques dans le domaine pharmaceutique. Un directeur exécutif est désigné par le conseil d’administration (M. Emer Cooke depuis novembre 2020), entouré de sept comités scientifiques composés d’experts en provenance des autorités nationales de santé.

Deux procédures d’autorisation de mise sur le marché (AMM)

Les règlements de 1993 puis 2004 instaurent deux procédures d’autorisation de mise sur le marché (AMM) pour les médicaments. Une procédure dite centralisée et une procédure décentralisée. La première au sein de laquelle l’agence européenne des médicaments, via le comité des médicaments à usage humain (CHMP) joue un rôle essentiel, fait reposer juridiquement la décision de mise en marché sur la Commission.

Cette procédure s’applique aux médicaments dits de haute technologie, ainsi que désormais aux médicaments contenant une nouvelle substance active pour traiter des maladies très graves, telles le cancer, les maladies neuro-végétatives, le diabète ou les maladies auto-immunes et les maladies virales. Elle s’applique aussi aux médicaments dits orphelins, lesquels concernent le traitement de maladies rares : des médicaments forcément plus coûteux parce que ne bénéficiant que d’une diffusion réduite. L’autorisation est valable cinq ans pour les produits de haute technologie, renouvelable ensuite sans limitation de durée. Pour les médicaments orphelins, l’autorisation est de dix ans. L’autorisation peut être retirée soit à la demande du laboratoire concerné, soit à la demande des autorités de santé lorsque apparaît un problème sérieux.

La procédure dite décentralisée s’applique pour les autres médicaments. L’autorisation relève alors de chaque Etat membre. Elle ne se confond pas avec une procédure dite nationale, qui limite la mise en marché au seul territoire national et qui de ce fait est en nette perte de vitesse. La procédure décentralisée fait intervenir dans chaque Etat membre les agences nationales compétentes dans le domaine de la santé (en France, l’Agence nationale de sécurité du médicament ANSM). Elle repose aussi sur le principe de reconnaissance mutuelle : la demande d’AMM est portée devant l’agence d’un Etat membre, qui a la qualité de rapporteur à l’égard des autres agences des autres Etats membres. En cas de réponse positive, le dossier est transmis à l’ensemble des autres agences qui disposent de 90 jours pour émettre le cas échéant une objection. En cas d’objection, l’Agence européenne des médicaments s’efforce de concilier les points de vue scientifiques, et à défaut la Commission européenne prend une décision s’imposant à tous.

Manque de transparence

Comme nombre de ses homologues, l’Agence européenne des médicaments subit régulièrement le feu des critiques. La plupart de ses membres et ceux des comités techniques sont souvent issus de l’industrie pharmaceutique et peuvent encourir le reproche de conflit d’intérêt. L’Agence du médicament semble échapper à ce reproche dans la mesure où la plupart de ses membres et experts rattachés appartiennent aux agences nationales qui ont un statut public ou semi-public et au sein desquelles de strictes déclarations d’intérêts sont exigées.

Néanmoins elle n’échappe pas aux reproches généralement adressés à la Commission européenne lorsqu’elle se trouve confrontée à des questions de santé publique : lenteur et lourdeur des procédures (cf. les hésitations sur la validation ou non de hydroxychloroquine, tergiversations sur la date de déclenchement des vaccinations). Autre reproche enfin, le manque de transparence : ainsi la Commission s’est trouvée en difficulté pour indiquer sur quelles bases les laboratoires à l’origine de vaccins diffusés dans l’Union européenne ont été choisis, et le montant des prix payés pour ces vaccins est resté secret.

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2020 en “surlignages”

Par Juliette Toussaint, le 23 décembre 2020

Comme pour tout un chacun, l’année 2020 a commencé aux Surligneurs de manière tout à fait banale et nous avons eu tout le loisir de nous pencher sur les multiples facettes du consentement aux relations sexuelles mais aussi de ressortir nos codes pénaux afin de démontrer à Jordan Bardella (RN)  que nos tribunaux peuvent juger des crimes ou délits commis à l’étranger

En ce début 2020, Les Surligneurs se retroussaient les manches  en vue des élections municipales, une période durant laquelle les déclarations vont bon train et où il faut mettre un peu d’ordre. Ainsi, Les Surligneurs ont expliqué à un candidat à la mairie de Paris en quoi tous les pouvoirs n’étaient pas centralisés à l’Hôtel de ville et à Rémi Gaillard qu’il allait être compliqué de baisser les impôts avec son “SLIP”. Nos auteurs ont parcouru programmes et émissions afin d’éviter que les élus ne s’enhardissent à des déclarations erronées, sans crainte encore pour ce mystérieux virus venue d’Asie.

À l’activiste russe Piotr Pavlenski, qui avait diffusé les vidéos au contenu explicite de Benjamin Griveaux, candidat LREM à la mairie de Paris, l’obligeant à se retirer de la course, il a fallu rappeler que la liberté d’expression peut être limitée par la protection de la vie privée. Inversement, nous avons dû expliquer à ceux qui voulaient « mettre [Piotr Pavlenski] dans un avion direction la Russie »  que ce serait difficile voire impossible.

C’était sans compter l’arrivée de la crise sanitaire qui nous a frappés de plein de fouet à partir de mars. Dans la marée d’information qui s’en est suivie, il a fallu démêler le légal de l’illégal, le fondé juridiquement du non-fondé en droit, et cela n’a pas été facile ! Les Surligneurs sont montés au créneau pour tempérer les déclarations hâtives du Président Emmanuel Macron visant la fermeture des frontière de l’Union européenne. Aux différents maires qui entendaient user de leurs pouvoirs pour “conforter la police dans son action” contre l’épidémie, disaient-ils, à l’instar du maire de Lisieux qui a imposé son propre couvre-feu, Les Surligneurs ont rappelé que l’État avait une exclusivité en la matière.

Pendant ces mois surréalistes, Les Surligneurs confinés n’ont pas pour autant chômé : Jean-Pierre Pernaut et son coup de gueule contre le gouvernement en plein JT, les accusations autour du report des élections municipales “parfaitement illégal”, ou encore Didier Raoult persuadé qu’il pouvait traiter ses patients avec les traitements que lui estime les plus efficaces.

De manière plus transversale, Les Surligneurs ont également pris du recul pour s’interroger sur la légitimité scientifique des “experts” interrogés par les journalistes lors de plateaux télévisés ou autres émissions et sur la marge de manœuvre de l’Union européenne, pour aider à combattre la crise sanitaire.

La vie reprenant son cours sous déconfinement partiel, les personnels politiques ont pu aborder des sujets différents et Les Surligneurs sont restés fidèles au poste. Alors oui, on a rappelé à Marine Le Pen que l’interdiction du voile dans l’espace public est juridiquement problématique. Et on a fait remarquer à Florian Philippot que non, être dans l’UE ce n’est pas avoir aucun contrôle sur les décisions prises.

Quelques piqûres de rappel ont également été administrées dans le cadre de la proposition de loi sur la sécurité globale aux députés qui ont proposé d’interdire toute diffusion d’image de forces de l’ordre mais aussi à Gérald Darmanin, à qui on a rappelé que cette “promesse” était aussi inutile que contraire à la CEDH. A ce titre, Les Surligneurs sont fiers d’avoir sinon provoqué l’abandon de ce projet, au moins contribué à cette prise de conscience.

L’année 2020 aura aussi apporté aux Surligneurs quelques petites “victoires”, comme lorsque le Conseil constitutionnel leur a donné raison à propos de l’inutilité de l’article de loi protégeant les maires contre les poursuites pénales, ou lorsque les tribunaux administratifs ont annulé une par une les dispositions des maires visant à assouplir le confinement ou, dans un autre registre, avec le lancement de notre nouvelle émission de radio avec Vincent Couronne et Tania Racho, “Objection votre Europe“, qui déconstruisent les idées reçues sur l’Europe.

Et si malgré tout ça vous n’êtes plus trop sûrs de ce que font Les Surligneurs, vous pouvez retrouver l’interview de Vincent Couronne qui explique “À l’heure de notre société hyper-communicante, quel est le rôle des Surligneurs ?

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1974-1981 : les grandes lois du giscardisme

Par Coraly Goupil, Clémence Rabadeux, Audrey Reuter et Luc Vanhaeren du Collège de droit de l’Université Paris-Saclay, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit, Université Paris-Saclay, le 6 décembre 2020

La presse a suffisamment évoqué le bilan social, économique et politique du septennat de Valéry Giscard d’Estaing. Loin de nous l’idée de rééditer ce qui existe. En revanche, un bilan législatif complètera utilement les nombreuses biographies sorties ces derniers jours. Car les lois promulguées sous “VGE” se sont caractérisées par un bond qualitatif et démocratique que le président suivant – François Mitterrand – prolongera sur certains aspects (en particulier la liberté des médias et les lois sociales). D’autres avancées giscardiennes seront approfondies dans les années 2000, lorsqu’il faudra tenir compte des progrès technologiques dans les rapports entre l’administration et les citoyens, mais aussi en matière environnementale. S’il est possible, en négatif, de dresser un bilan moins laudateur sur d’autres aspects, le choix qui est ici fait est, dans les domaines qui suivent, de montrer en quoi le septennat de Valéry Giscard d’Estaing aura été fondateur en droit.

De profondes réformes en droit civil

Immédiatement après son élection, par une loi du 5 juillet 1974, le Parlement abaisse la majorité civile à 18 ans.

Peu de temps après, la condition féminine sera marquée par plusieurs évolutions importantes : la loi Veil du 4 décembre 1974 libéralisant la contraception (ou “régulation des naissances”) tout en assurant une prise en charge par l’Assurance maladie. Auparavant, la loi Neuwirth de 1967 avait autorisé la contraception, mais de manière restrictive. Le congé parental d’éducation de deux ans est instauré le 12 juillet 1977. La loi du 11 janvier 1975 introduit dans le code civil le divorce par consentement mutuel, et celle du 11 juillet de la même année renforce les voies d’exécution judiciaires à l’égard des débiteurs de pensions alimentaires, c’est-à-dire la possibilité de demander au juge de contraindre le parent un peu oublieux de payer la pension. Enfin, une autre loi Veil du 17 janvier 1975, bien plus connue, légalise l’interruption volontaire de grossesse, à titre expérimental, pour cinq ans : c’est une loi du 31 décembre 1979 qui rendra cette légalisation définitive.

Autre avancée en droit civil, l’indemnisation par l’État des victimes de dommages corporels liés à une infraction, lorsqu’elles sont confrontées à l’insolvabilité de l’auteur des faits (loi du 3 janvier 1977).

Des lois sociales face à la fragilisation de l’économie

Le choc pétrolier de 1973 commençant à retentir sur l’économie, la loi du 3 juillet 1975 rendit obligatoire la consultation des représentants du personnel sur les projets de licenciement pour motif économique, et instaura l’autorisation administrative préalable de licenciement. Depuis, cette autorisation n’a été maintenue que pour les représentants du personnel. La loi du 16 janvier 1979 viendra ensuite systématiser le “revenu de remplacement” qui vise à compenser la perte de rémunération en cas de licenciement. Parallèlement, une loi du 27 décembre 1976 sur la prévention des accidents du travail renforça la formation des salariés à la sécurité, les règles de responsabilité en cas de manquement grave, ainsi que les pouvoirs de l’inspection du travail. On l’oublie parfois, mais il y a eu une époque où les salaires n’étaient pas payés à la fin du mois. La mensualisation des salaires a été instaurée par la loi du 19 janvier 1978, avec un salaire identique quel que soit le nombre de jours du mois, mais aussi la rémunération des jours chômés ou le maintien du salaire en cas d’arrêt maladie. Enfin, la “loi Boulin” du 18 janvier 1979 étend le réseau des conseils de prud’hommes à tout le territoire, et les rend compétents pour régler tout litige né de l’exécution d’un contrat de travail. Toutes ces prestations sont désormais financées par les moyens de service public eux-mêmes.

En parallèle, la loi du 30 juin 1975 pose le principe selon lequel la prévention et le dépistage des handicaps, les soins, l’éducation, la formation et l’orientation professionnelle, l’emploi, la garantie d’un minimum de ressources, l’intégration sociale et l’accès aux sports et aux loisirs du mineur et de l’adulte handicapés physiques, sensoriels ou mentaux constituent une “obligation nationale”. Des dispositifs d’éducation spéciale ou encore des aides à l’adaptation des postes de travail par les entreprises sont ainsi prévus.

Les premières lois environnementales

C’est sous Valéry Giscard d’Estaing que seront tenues les promesses faites à l’UNESCO dès 1968, avec la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature : la protection des espèces et espaces naturels devient une activité d’intérêt général et tout projet d’aménagement, tous travaux doivent être précédés d’une étude d’impact sur l’environnement. Le statut d’espèce protégée est introduit pour les espèces animales et végétales, et les associations agréées se voient reconnaître une compétence consultative ainsi qu’un droit d’action en justice en tant que partie civile.

Le droit des déchets prend sa consistance avec les obligations de recyclage sous peine de sanctions en cas de dépôts sauvages (Loi du 15 juillet 1975). De même, la loi du 7 juillet 1976 réprime le fait d’éliminer les déchets incinérés en mer.

Une démocratisation de l’administration dans ses rapports avec l’administré

Le septennat de Valéry Giscard d’Estaing marque une évolution dans les rapports entre l’administration et les administrés, avec plus de transparence. Aussi, la loi du 17 juillet 1978 dont le titre est évocateur (“diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public”) proclame la liberté d’accès aux documents administratifs, loi qui sera étendue des décennies plus tard à la réutilisation des données administratives, afin notamment de faire fonctionner les applications diverses. La loi du 3 janvier 1979 crée un statut de l’archive publique et privée, dont elle prévoit la conservation et garantit l’accès à tous dans des délais variables. Cet accès aux documents administratifs sera conforté par l’obligation de motiver les actes administratifs  pour l’administration qui doit encore aujourd’hui, justifier sa décision (loi du 11 juillet 1979).

La fameuse loi “Informatique et libertés” du 6 janvier 1978 encadrera le traitement des données personnelles sous forme de fichiers, créant la Commission nationale Informatique et libertés (CNIL), première autorité administrative du genre en Europe et qui a pu servir de modèle. Ses compétences et ses pouvoirs ne cesseront de s’étendre par la suite, jusqu’à devenir centrale ces dernières années avec le renforcement des obligations européennes pour la protection des données.

Parallèlement, la loi du 30 décembre 1977 instaure la gratuité du procès devant les tribunaux civils ou administratifs, améliorant l’accès au juge, tandis que celle du 16 juillet 1980 permet aux juridictions administratives de condamner les personnes publiques ne respectant pas les décisions de justice à verser une certaine somme supplémentaire (cette loi restera très peu appliquée, et sera renforcée en 1995).

Ajoutons que depuis une loi du 31 décembre 1975, les Parisiens élisent leur maire, alors qu’auparavant un président du conseil de Paris faisait de la figuration aux côtés du préfet de Paris, véritable exécutif de la ville.

L’élargissement des droits de l’opposition parlementaire

Approfondissant l’État de droit, la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 modifia l’article 61 de la Constitution en élargissant le mode de saisine du Conseil constitutionnel : auparavant seuls le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale et celui du Sénat pouvaient saisir le Conseil constitutionnel contre une loi votée, ce qui réservait en pratique le contrôle de constitutionnalité des lois à la majorité de l’époque. Depuis 1974, soixante députés ou soixante sénateurs peuvent saisir le Conseil constitutionnel, ce qui ouvrait le contrôle de constitutionnalité à l’opposition et constituait une petite révolution, dans une Cinquième République conçue pour être à la main de la seule majorité. Cette réforme sera complétée par celle de 2008 qui introduira, en plus, la question prioritaire de constitutionnalité.

L’extension des droits à l’éducation, à l’information et à la culture

Valéry Giscard d’Estaing a également contribué à élargir le droit à l’éducation puisque, par une loi du 11 juillet 1975 (dite “loi Haby”), il instaure le “collège unique”. Dans le prolongement des lois Ferry (1882) et alors que l’obligation scolaire était passée à seize ans depuis 1959, la loi Haby supprime la possibilité d’intégrer une filière professionnelle dès la fin du primaire et instaure le collège d’enseignement général gratuit pour tous les élèves.

L’Office de radiodiffusion-télévision française (ORTF), établissement public étroitement contrôlé par l’exécutif, sera démantelé au profit de plusieurs sociétés de droit privé à capitaux publics, gérant autant de “chaînes” de télévision et de radio sur lesquelles la tutelle de l’Etat sera allégée dans le but de garantir une certaine indépendance (loi du 7 août 1974). C’est la création de Radio France, mais aussi de TF1, Antenne 2 ou encore FR3.

Enfin, la loi du 11 juillet 1978 de programme sur les musées lança notamment la construction du musée d’Orsay, inauguré en 1986 par son successeur, François Mitterrand.

L’approfondissement de l’intégration européenne

Mais c’est la construction européenne qui est le legs le plus souvent retenu par la presse, tant Valéry Giscard d’Estaing a contribué au renforcement de l’Union européenne (à l’époque “Communauté économique européenne”, CEE) : au cours du sommet européen de Paris du 9 décembre 1974, avec le chancelier allemand Helmut Schmidt, il a milité pour l’instauration d’une périodicité des réunions entre les neuf chefs d’États de la CEE. Ainsi fut créé le “Conseil européen”, un nom imposé par le président français et qui est source de confusions encore aujourd’hui, puisque nombre d’observateurs parlent parfois du Conseil (autre institution de l’Union), voire du Conseil de l’Europe (organisation internationale distincte de l’Union). Ce Conseil européen fut consacré en 2007, en devenant une institution à part entière de l’Union européenne, et qui est devenue centrale : c’est le Conseil européen qui géra la crise financière de 2009, ou qui encouragea en 2020 l’adoption d’un plan de relance européen de 750 milliards d’euros pour faire face à la crise sanitaire.

C’est aussi le Conseil européen qui, déjà en décembre 1978, impulsa la création du SME (Système monétaire européen) et de sa référence virtuelle, l’ECU, à l’initiative là encore de Valéry Giscard d’Estaing : le but était de stabiliser les monnaies européennes et de lutter contre l’inflation. Le SME pose ainsi une première pierre sur le chemin de l’union monétaire et la mise en circulation des premières pièces en euro le 1er janvier 2002.

Enfin, Valéry Giscard d’Estaing contribua grandement à l’adoption du suffrage universel pour l’élection du Parlement européen, dont la première présidente ne fut autre que Simone Veil, son ancienne ministre de la santé. C’est cette élection directement par les citoyens de l’Union qui a sans doute contribué le plus fortement depuis 1979 à l’intégration européenne. Grâce à cette légitimité populaire, les députés européens sont ainsi passés de simples consultants à législateur : depuis le traité de Lisbonne, 70 % des domaines de compétence de l’Union européenne relèvent du pouvoir du Parlement européen. L’engagement européen est d’ailleurs le point saillant de sa vie politique depuis son célèbre “au revoir”, et ce jusqu’à la fin de sa vie.

Mise à jour du 6 décembre à 23h00 : à la suite d’une remarque d’un lecteur sur nos réseaux sociaux, nous avons ajouté la révision constitutionnelle de 1974. Merci à ce lecteur de nous avoir aidés à améliorer cet article.

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Affaire Raoult : rififi entre médecins autour de la confraternité

Jean-Paul Markus, Professeur à l’Université de Paris-Saclay, le 27 novembre 2020

Autre effet secondaire de la covid-19, la guerre des médecins est déclarée. Dans l’ordre chronologique des différentes offensives : 1/ l’Ordre des médecins des Bouches-du-Rhône poursuit le professeur Didier Raoult sur plainte de la société de pathologie infectieuse de langue française. 2/ Le même Ordre s’associe aux plaintes et signalements de plusieurs médecins et patients des Bouches-du-Rhône. 3/ Le professeur Raoult réplique, d’abord contre le docteur Guillaume Gorincour, vice-président du conseil de l’Ordre des Bouches-du-Rhône, chargé de la communication et de la déontologie : ce dernier se serait comporté de façon partiale alors qu’en tant que conseiller ordinal, investi d’une mission de service public, il est astreint à un devoir de réserve. Ensuite contre le directeur de l’APHP, Martin Hirsh, devant cette fois le parquet de Paris, à propos d’une de ses déclarations devant la commission d’enquête de l’Assemblée nationale. Enfin contre le docteur infectiologue Karine Lacombe, pour ses propos tenus sur France 2 en plein premier confinement.

Critiquer une thérapeutique n’est pas contraire à la confraternité

Nous avons déjà évoqué aux Surligneurs les plaintes lancées contre le professeur Raoult. Les plaintes de ce dernier contre ses confrères portent sur le manquement au devoir de confraternité. Celle contre le docteur Lacombe nous retiendra ici : selon le code de déontologie médicale, “Les médecins doivent entretenir entre eux des rapports de bonne confraternité”. Ce devoir comporte bien des implications, dont celle de ne jamais dénigrer un confrère, face à un patient ou publiquement. On recense des exemples de médecins sanctionnés pour avoir porté atteinte à la réputation d’autres médecins, ce qui s’est traduit par des interdictions d’exercer d’un ou plusieurs mois. Inversement, un médecin peut tout à fait user de sa liberté de d’expression, par exemple pour critiquer certaines pratiques de façon générale, qu’il croit contraires à la déontologie ou aux impératifs de santé. Le Conseil d’État, qui intervient en cassation sur le conseil de l’Ordre, veille à ce que ne soient jamais sanctionnés ces propos, dès lors qu’ils restent “formulés en termes impersonnels”, “sur un thème d’intérêt général”, sans “excéder les limites que le devoir de confraternité justifie d’apporter à la liberté d’expression des médecins” (décision du Conseil d’État de 2016 à propos d’un médecin qui déplorait la disparition progressive de la pédiatrie, alors que, selon lui, les pédiatres “soignent mieux et moins cher” que les généralistes : blâmé par l’Ordre, le Conseil d’État a annulé ce blâme). Ne sont donc pas contraires au devoir de confraternité les controverses médicales, dès lors qu’elles portent sur les seules stratégies thérapeutiques ou méthodes.

Critiquer personnellement un confrère est contraire à la confraternité

Ce que le devoir de confraternité interdit, ce sont donc les mises en cause personnelles, que le but soit de nuire ou pas, car elles sèment le trouble chez les patients et déconsidèrent toute la profession. Était-ce cas des propos du docteur Karine Lacombe lors de cette interview sur France 2 que lui reproche son confrère Didier Raoult ? Elle n’y a jamais nommé le professeur Raoult, mais elle a fait allusion aux “scientifiques de renom comme les collègues de Marseille”. Elle a vigoureusement critiqué les méthodes adoptées par ce scientifique de renom, se disant “écœurée par ce qui se passe … à Marseille… et qui est scandaleux”. Elle a déploré le fait “qu’on expose les gens à un faux espoir de guérison” (ce qui relève du charlatanisme, faute déontologique extrêmement grave voire ultime), par des agissements “hors base scientifique correcte” et “en dehors de toute démarche éthique”.

Ces propos sont inhabituellement polémiques et même acerbes, alors même que les mots sont pesés et impersonnels. Mais on sait qui ils visent, le contexte ne se prête à aucun doute. C’était en mars 2020, dans un contexte des plus tendus. Le docteur Lacombe s’est-elle emportée au-delà de ce qu’autorise la déontologie ? Nous n’avons pas qualité pour anticiper la décision de l’Ordre, d’autant qu’il y aura d’abord tentative de conciliation et donc peut-être jamais de jugement.

Quand une thérapeutique s’identifie à un confrère…

Mais constatons : d’un côté, des propos vifs et impersonnels, portant sur une stratégie thérapeutique et des méthodes. De l’autre, un professeur qui, peut-être à son corps défendant, incarne cette stratégie thérapeutique aux yeux désormais du monde entier. Si le docteur Lacombe avait critiqué dans les mêmes termes une stratégie et une méthode adoptées par de nombreux confrères inconnus, l’Ordre aurait tout juste pu lui reprocher un ton exagérément polémique. Le problème est que dans ce contexte si polarisé, critiquer le traitement par l’hydroxychloroquine, c’est forcément critiquer le professeur Raoult…

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Au cœur de la catastrophe sanitaire, le rôle secondaire des maires

Mickaël Baubonne, maître de conférences en droit, Université de Haute Alsace, le 6 novembre 2020

Le déconfinement du printemps a mis en avant les maires pour garantir les meilleures conditions sanitaires possibles, grâce à l’urbanisme tactique par exemple avec l’aménagement rapide de pistes cyclables. Mais le déferlement d’une deuxième vague de l’épidémie de covid-19 sur la France renvoie à nouveau les maires aux seconds rôles. Le pilotage de la riposte sanitaire leur échappe et si la gestion de cette riposte est locale, elle relève surtout des préfets et non des maires.

Le pilotage centralisé de la riposte sanitaire (au niveau du gouvernement)

Face à la dégradation de la situation sanitaire, la loi privilégie un pilotage centralisé de la riposte sanitaire, c’est-à-dire par l’État. Ce pilotage est assuré par le ministre de la santé en cas de « simple » menace sanitaire grave, ou par le Président de la République et le Premier ministre dans l’hypothèse d’une « catastrophe sanitaire » comme c’est le cas en ce moment. Cela doit permettre de garantir la cohérence et l’efficacité des mesures prises là où une approche dispersée pourrait par exemple donner lieu à des stratégies d’évitement de la part de la population (en voyageant vers les régions les moins confinées). Face à l’augmentation du nombre d’hospitalisations et de patients en réanimation à cause du nouveau coronavirus, le Président de la République a ainsi déclaré l’état d’urgence sanitaire sur l’ensemble du territoire à compter du 17 octobre 2020. Le Premier ministre a quant à lui défini les mesures générales à l’échelle nationale, notamment un reconfinement de la population par décret du 29 octobre dernier.

La gestion déconcentrée de la riposte sanitaire (au niveau des préfets)

La gestion de la riposte sanitaire s’est davantage « territorialisée » selon le vocabulaire désormais consacré, avec l’intervention des préfets. Le code général des collectivités territoriales leur permet, de leur propre initiative, de durcir les mesures prises au niveau national, en fonction de la situation sanitaire particulière dans leur département. Cette possibilité est rappelée par le décret de reconfinement du 29 octobre. Les préfets peuvent de la sorte restreindre, réglementer, voire interdire des activités autres que celles déjà interdites à l’échelle nationale, ou imposer le port du masque là où il n’est pas encore obligatoire. Le juge administratif sanctionnera en revanche systématiquement un préfet adoptant des mesures moins contraignantes, de nature à nuire à la cohérence et à l’efficacité des mesures dictées à l’échelle nationale.

Au début de l’état d’urgence sanitaire, le Premier ministre a même ordonné par décret aux préfets des départements plus précocement frappés par la deuxième vague d’instaurer des couvre-feux en plus des mesures applicables sur tout le territoire. La décision plus contraignante de reconfiner l’ensemble de la population a mis fin à ces couvre-feux locaux. Mais, confrontés à une situation sanitaire plus difficile qu’ailleurs, des préfets pourraient très bien décider de nouveaux couvre-feux s’ajoutant au reconfinement. D’ailleurs, le 5 novembre, le préfet de police de Paris a interdit les activités de livraison de repas et de vente à emporter entre 22 h et 6 h le lendemain. Le juge administratif veille alors à ce que

ces mesures préfectorales plus sévères soient proportionnées aux risques identifiés et adaptées aux circonstances locales. Comme certains tribunaux administratifs et le Conseil d’État l’ont jugé, les préfets doivent faire dans la dentelle en ce qui concerne tant le territoire concerné que les activités visées.

L’accompagnement décentralisé de la riposte sanitaire (au niveau des maires)

Les maires ne sont pas tout à fait absents. Les préfets doivent les consulter chaque fois qu’il entend durcir les conditions du confinement de la population (fermeture des marchés et des espaces verts par exemple). Le poids des contraintes déjà en vigueur et éventuellement renforcées par les préfets laisse en revanche peu de marge de manœuvre aux maires pour imposer des mesures plus lourdes. De telles mesures seraient probablement regardées par le juge comme disproportionnées.

Le juge administratif exige en fait que les mesures prises par les maires contribuent à la bonne application des mesures prises par le gouvernement et le préfet, ce qui interdit toute initiative différente, même si elle a aussi pour but de lutter contre l’épidémie. L’état d’urgence sanitaire exclut donc toute action autonome des maires pour lutter contre l’épidémie, sauf si cette action est rendue indispensable et urgente (ce qu’on appelle en droit des « raisons impérieuses tirées de circonstances locales »). Et encore faut-il alors que les mesures prises par les maires ne menacent pas la cohérence et l’efficacité de celles prises par l’État, selon le juge.

C’est précisément ce qui a été reproché aux maires qui avaient décidé par arrêtés municipaux l’ouverture de commerces dont la fermeture était pourtant ordonnée par les autorités nationales. Contrairement au premier confinement où certains maires ont cru pouvoir se lancer dans une course à l’échalote en durcissant les mesures nationales, il y a cette fois une volonté de leur part d’assouplir un confinement moins bien supporté (même s’il est moins rigoureux). Or ces assouplissements sont illégaux en toute circonstance. Les tribunaux administratifs de Strasbourg et de Montpellier, bien ouverts quant à eux, l’ont déjà rappelé, et nous l’avions déjà écrit.

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Série (5) – Procès des attentats de janvier 2015 : lumière sur le rôle des informateurs

Par Myriam Hammad, diplômée de Sciences Po Lille, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l'Université Paris-Saclay, le 2 novembre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi.

C’est au vingt-deuxième jour du procès des attentats de janvier 2015 qu’ont été abordées les questions portant sur la provenance des armes ayant servi à commettre les assassinats. L’instruction du dossier n’a pas permis d’établir l’origine de celles utilisées par les frères Kouachi. En revanche, les armes utilisées par Amédy Coulibaly ont pu faire l’objet de nombreuses investigations, mettant en lumière le rôle décisif d’un informateur de la gendarmerie, Claude Hermant. C’est justement l’occasion de rappeler le rôle de ces informateurs.

Pourquoi recourir à un informateur ?

Les informateurs, aussi appelés “indics”, “tontons”, ou bien encore “cousins”, fournissent des informations aux services de police, de gendarmerie, des douanes et des renseignements, en échange d’une rémunération. Les informateurs sont fréquemment des trafiquants, soit de stupéfiants, ou dans le cas des attentats de janvier 2015, d’armes.

Ces pratiques de coulisse entre la police et le milieu criminel ne sont pas sans risque. Le journal Le Parisien publiait, en 2019, un article sur le sujet : « […] le vieux couple flic-indic, construit tant sur la confiance que la méfiance, a aussi connu des ratés : corruption, manipulation, entourloupes… Pour éviter que de grands flics [commissaires et hauts gradés de la police judiciaire] s’acoquinent trop avec des voyous par intérêts mutuels, la police judiciaire exige désormais que le traitement des sources passe par les policiers de terrain, plus facilement contrôlables ».

Parmi d’autres, un exemple médiatisé de compromission explique cette précaution : l’affaire Michel Neyret. Ancien directeur adjoint à la direction interrégionale de la police judiciaire de Lyon, ce haut gradé a été condamné pour huit délits, dont corruption, trafic d’influence ou encore détournement de scellés de stupéfiants. Il lui était reproché, entre autres choses, d’avoir fourni des informations confidentielles à des membres du milieu criminel lyonnais, présentés comme des “indics”, en échange d’avantages, de cadeaux, et d’argent liquide.

Si cette situation est pour le moins rocambolesque, un cadre juridique spécifique s’applique pour encadrer ces relations et éviter que ces « arrangements d’arrière-boutique » entre la police et le milieu ne dégénèrent.

L’encadrement des relations entre les agents du service public et les informateurs

Le législateur est venu encadrer le recours aux informateurs par les agents du service public. Une loi du 9 mars 2004, dite Perben II, reconnaît la pratique. Le barème des rémunérations est cependant tenu confidentiel, même si l’enquête menée par le journaliste Christophe Cornevin en révèle certains détails.

Concernant les services de police, les agents sont autorisés à recourir à des informateurs afin de provoquer la preuve d’une infraction. Cependant, ils ne peuvent les utiliser pour provoquer l’infraction-même. Leurs échanges doivent faire l’objet d’un compte-rendu hiérarchique et les informateurs doivent être inscrits dans un registre du  Bureau central des sources, un organe de la Direction centrale de la police judiciaire.

Le Conseil d’État a, par ailleurs, reconnu la qualité de collaborateur occasionnel du service public à un informateur du service des douanes ayant permis l’arrestation de plusieurs trafiquants ainsi que la saisie de quantités importantes de produits stupéfiants. La reconnaissance de cette qualité de « collaborateur » permet à l’informateur de bénéficier de la protection fonctionnelle : en cas de poursuites civiles ou pénales à son encontre, ou de menaces voire de violences, il serait couvert par l’État.

Le fournisseur de l’arme de Coulibaly : simple trafiquant ou informateur ?

Le trafiquant d’armes lillois, Claude Hermant a été cité comme témoin par les avocats de la défense, ce vingt-deuxième jour de procès. Ce dernier a reconnu avoir acheté une partie de l’arsenal utilisé par Amedy Coulibaly à Montrouge et à l’Hyper Cacher. « Bien que condamné l’an dernier en appel à huit ans de prison pour trafic d’armes en bande organisée, il n’a [cependant] pas fait l’objet de poursuites dans le présent dossier », rapporte le journal Le Point.

À l’occasion du procès, il a été question de « trous dans la raquette » pour qualifier ses relations avec les gendarmes de la brigade du nord. Lors de son témoignage en audience, comme le souligne Charlie Hebdo dans son compte-rendu, Claude Hermant s’est avancé en précisant que s’il vendait des armes, c’était pour infiltrer, pour être au service de la gendarmerie. Il y a alors expliqué que ses actes avaient été « contrôlés » par les gendarmes. Ces derniers, interrogés également et floutés pour témoigner, sont restés évasifs sur les questions posées – ce qui n’est pas sans soulever, de nouveau, la question du rôle de chaque partie et la pratique de l’infiltration au sein des services dédiés à la sécurité publique.

Retrouvez les articles de notre série sur le procès des attentats de janvier 2015 :
Chronologie d’un procès hors normes
Pourquoi une Cour d’assises spéciale ?
Quels sont les chefs d’accusation ?
Pourquoi un procès filmé ?

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Série (4) – Procès des attentats de janvier 2015 : pourquoi un procès filmé ?

Par Alex Yousfi, étudiant en master droit privé approfondi à l’Université de Lille, sous la direction d'Emmanuel Daoud, avocat au Cabinet Vigo, le 26 octobre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi, sous la direction d’Audrey Darsonville et Emmanuel Daoud.

Le procès des attentats des 7, 8 et 9 janvier 2015 continue entre les murs de la Cour d’assises spéciale de Paris. Si d’ordinaire, les pianotages des chroniqueurs judiciaires, adeptes du « live-tweet », animent les bancs de la presse, ce procès extraordinaire a dû accueillir un important dispositif de caméras.

« La Justice, décrivait un célèbre magistrat, sous le pseudonyme Louis Casamayor, est une hydre aux têtes innombrables, toutes celles de ses juges, de ses policiers, de ses avocats, les unes souriantes, les autres grimaçantes, d’autres, les pires, confites dans une sérénité de plâtre […] [Cependant] la Justice est aussi inconnue que l’homme qui en fait partie ». Or c’est justement pour porter ce procès historique à la connaissance des citoyens français que des caméras ont été installées.

Des caméras en principe interdites dans l’enceinte judiciaire…

Les procès sont, en principe, publics. La justice étant rendue « au nom du peuple français », les citoyens doivent pouvoir en contrôler l’exercice quotidien. La publicité est toutefois encadrée. Un rapport de la commission de l’enregistrement et la diffusion des débats judiciaires en a résumé le principe : « la Justice n’a pas à se projeter pour prouver qu’elle n’a rien à cacher. C’est au citoyen de venir constater que la Justice ne lui cache rien [en se rendant de lui-même aux audiences] […] La mise sur la place publique du procès est le contraire de la publicité de l’audience ». Pour cette raison, en vue de préserver la sérénité et la dignité des débats judiciaires, une loi du 6 décembre 1954 en a interdit la captation, en interdisant l’emploi de tout appareil d’enregistrement à l’intérieur des salles d’audience.

mais autorisées dans une perspective historique

Entre autres exceptions, une loi du 11 juillet 1985 a permis la constitution d’archives audiovisuelles de la justice (articles 221-1 à 221-5 du code du patrimoine). C’est le procès de Klaus Barbie, ancien chef de la Gestapo, accusé de crimes contre l’humanité qui a rendu l’intervention du législateur nécessaire. Vu l’atrocité des faits et le nombre exceptionnel de victimes, le procès se devait d’être médiatique : ne conserver aucune trace de ce procès pour la mémoire paraissait inconcevable.

Ainsi, quelques audiences exceptionnelles peuvent faire l’objet d’un enregistrement audiovisuel ou sonore en raison d’un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la justice.

Depuis cette loi, un certain nombre de procès ont été enregistrés. Pour en citer, notamment, quelques-uns : le procès des docteurs Garetta, Netter et Roux, accusés de tromperie et non-assistance à personne en danger, dans l’affaire des produits sanguins contaminés à des personnes atteintes d’hémophilie, leur transmettant le virus du sida. Le procès de Paul Touvier, ancien fonctionnaire collaborationniste du régime de Vichy, a également été enregistré en raison de la nature et de la date des faits « qui s’inscriv[aient] dans le contexte d’une période marquante de l’Histoire de France », et parce qu’« il appa[raissait] que l’enregistrement audiovisuel des débats présent[ait] un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la Justice ». De la même manière, le procès de l’explosion de l’usine AZF de Toulouse a été enregistré. Cela était, notamment, justifié par le fait qu’était en cause l’une « des plus grandes catastrophes industrielles survenues en France ».

En ce qui concerne le procès des attentats de janvier 2015, l’enregistrement, demandé par le parquet national anti-terroriste, a été justifié par le fait que « ces attentats ont profondément marqué l’histoire du terrorisme national et international. Ces attentats, dont le retentissement et l’émotion qu’ils ont engendrés, ont largement dépassé les frontières, en raison des symboles visés : la liberté de la presse, l’Etat et ses représentants, ainsi que la communauté juive. Une manifestation a par ailleurs rassemblé le 11 janvier 2015 plusieurs millions de personnes venues rappeler l’attachement citoyen aux valeurs de la République, ébranlées par ces actes » (ordonnance du premier président près la cour d’appel de Paris du 30 juin 2020).

Pour éviter toute spectacularisation ou trouble à la sérénité du procès, l’enregistrement intégral des débats est réalisé à partir de points fixes – sans effets cinématographiques, tels que des travellings – pour être ensuite transmis aux Archives de France. Ces vidéos ne seront communicables par la justice qu’à deux conditions. La première : il faut attendre qu’une décision définitive soit prononcée. La seconde : la communication doit se faire à des fins historiques ou scientifiques. La reproduction et la diffusion des enregistrements ne seront, quant à elles, libres (c’est-à-dire sans nécessiter d’autorisation judiciaire) que dans cinquante ans.

Retrouvez les articles de notre série sur le procès des attentats de janvier 2015 :
Chronologie d’un procès hors normes
Pourquoi une Cour d’assises spéciale ?
Quels sont les chefs d’accusation ?
Pourquoi un procès filmé ?

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