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Crimes et délits sexuels sur mineurs : un système de prescription complexe et changeant

Claire Manoha, master 1 culture judiciaire, Université Jean Moulin Lyon 3 /// Audrey Darsonville, professeure de droit privé et sciences criminelles, Université Paris Nanterre.

Les dénonciations  d’agressions sexuelles ou de viols incestueux se font nombreuses dans l’espace médiatique, entre autres depuis les révélations de Camille Kouchner dans son livre : La familia grande. La dernière accusation en date concerne Coline Berry-Rojtman qui accuse son père, le comédien Richard Berry, de viols et d’agressions sexuelles qui auraient été commis pendant les années 1980.

Dans ce contexte, il est nécessaire d’apporter un éclairage sur la prescription en matière d’abus sexuels intrafamiliaux. On confond souvent dans ces deux problématiques : 1/ celle du délai de prescription lui-même et sa durée, qui est assez simple et qui s’applique à tous les viols et agressions sexuelles ; 2/ celles des nombreuses lois successives allongeant la durée de prescription de ces infractions, la dernière loi en date étant la loi “Schiappa” du 3 août 2018 “renforçant l’action contre les violences sexuelles et sexistes”. 

Pourquoi une prescription ?

La prescription en matière pénale est un délai fixé par la loi au-delà duquel l’auteur d’une infraction ne peut plus être poursuivi. Pour le dire simplement, il n’est plus possible ni pour la victime de déposer plainte, ni pour procureur de la République d’engager des poursuites, une fois ce délai écoulé. Ce délai de prescription varie en fonction de la gravité de l’infraction.

Très critiquée par certaines associations d’aide aux victimes qui militent pour l’imprescriptibilité des crimes sexuels sur mineurs afin d’empêcher l’impunité, la prescription se justifierait par une série de raisons :

  • 1) Le dépérissement des preuves (par exemple, la disparition de l’ADN) et la mémoire déclinante des témoins augmente le risque d’erreur judiciaire. 
  • 2) La menace de prescription incite les services du procureur de la République à plus de réactivité. 
  • 3) L’oubli permet de rendre la société plus apaisée.

Les modifications successives du régime de la prescription 

Avant 1989, le délai de prescription de l’action publique (et donc aussi pour déposer plainte) était de dix ans à compter du jour de la commission des faits. 

L’intolérance accrue de la société face aux crimes et violences sexuelles sur mineurs a conduit à adopter une première loi (10 juillet 1989), qui allongea la durée de prescription jusqu’à dix ans à compter de la majorité de la victime, si le viol a été commis par un ascendant (adoptif ou naturel) ou une personne ayant autorité sur elle. Cette modification du point de départ de la prescription s’appliquait aux faits commis avant son entrée en vigueur qui n’étaient pas encore prescrits, ainsi qu’aux faits commis après l’entrée en vigueur de la loi. 

Puis, la loi du 9 mars 2004 porta de dix à vingt ans le délai de prescription pour les viols sur mineur, après la majorité de la victime.

Une modification encore plus nette a été faite par une loi du 3 août 2018 spécifiquement pour le crime de viol sur mineur. La prescription s’élève à trente ans (au lieu de vingt sous la loi de 2004), et comme c’est le cas depuis 1989 ce délai ne commence à courir qu’à compter de la majorité de la victime (et pas à compter de la date du crime). Donc, si un mineur subit un viol (quel que soit son âge), ce dernier peut agir jusqu’à ses quarante huit ans. 

A ce sujet, la journaliste Anne Chemin explique que : “cette refonte du calendrier de l’oubli a permis au législateur de définir une nouvelle échelle de gravité du crime : en allongeant la prescription de la délinquance sexuelle, il a placé ces infractions au sommet de la hiérarchie du mal”.

Il apparaît bien souvent difficile pour les enfants victimes de dénoncer de tels actes commis le plus souvent au sein de la famille, cercle le plus intime, le silence et l’omerta étant bien souvent de mise pendant de longues années. La possibilité d’agir en justice, certes étendue d’année en année, n’est pas infinie. 

Un allongement du délai de prescription ne s’appliquant pas à tous les viols commis avant 2018

L’allongement du délai de prescription par la loi de 2018 ne s’applique cependant qu’aux viols commis sur une victime mineure après le 6 août 2018 (date d’entrée en vigueur de la loi) et à ceux qui n’étaient pas encore prescrits avant cette date. Cela signifie que cette loi s’applique à deux hypothèses : 1/ les viols commis après le 6 août 2018 ; 2/ les viols commis avant cette date, mais dont le délai de prescription de vingt ans (loi de 2004) n’est pas encore écoulé.

En résumé, même si le législateur a voulu protéger les mineurs en leur offrant des délais de prescription spéciaux, plus longs, toutes les victimes ne peuvent pas en bénéficier. Si leur affaire est trop ancienne ou le délai de prescription de vingt définitivement dépassé, le nouveau  délai de prescription allongé ne s’applique pas.

L’exemple de la prescription des faits qu’Alain Duhamel aurait commis selon les accusations de Camille Kouchner 

Pour comprendre ce système de prescription complexe et changeant, prenons un exemple.

Camille Kouchner accuse le politologue Olivier Duhamel d’avoir agressé sexuellement son frère jumeau alors qu’il était âgé d’environ treize ans, à la fin des années 1980. Le 5 janvier 2021, le parquet de Paris a donc ouvert une enquête des chefs de viols et agressions sexuelles par personne ayant autorité sur mineur de quinze ans, suite aux accusations faites par Camille Kouchner. Autre élément d’après le procureur de Paris, Rémi Heitz : “une précédente procédure portant sur les faits ainsi dévoilés, qui n’avait pas donné lieu à dépôt de plainte de la victime, ni à audition du mis en cause, a été classée sans suite en 2011 par le parquet de Paris”.

Ainsi, supposons que les faits ont été commis en 1988. A cette époque, le viol commis sur un mineur était prescrit par dix ans à compter du jour de la commission des faits. Donc, les faits ont été prescrits en 1998, et aucun texte ne permet le déclenchement de poursuites judiciaires.

Si l’on admet maintenant que les faits que dénoncent Camille Kouchner aient été commis après le 14 juillet 1989, (première loi allongeant la prescription), alors la prescription s’étend jusqu’à dix ans à compter de la majorité de son frère jumeau. “Victor” Kouchner (prénom d’emprunt) ayant atteint la majorité en 1993, soit il y a plus de vingt ans (loi de 2004), les faits se sont prescrits en 2003. Plus moyen non plus d’y revenir, la loi de 2018 ne s’appliquant pas.

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L’Agence européenne des médicaments : une institution devenue incontournable

Par Claude Blumann, professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II), chaire Jean Monnet de droit européen

C’est un pur produit de la libre circulation des marchandises mais d’une marchandise très particulière et sensible : le médicament. Comment en assurer la libre circulation sans contrôle au sein de l’Union européenne, dès lors que sont en jeu des questions de santé publique sur lesquelles les États membres et les populations sont extrêmement exigeants, comme le prouve l’actuelle pandémie de Covid-19. Initialement, l’octroi d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) appartenaient à chaque État membre. Mais les difficultés vont conduire à une harmonisation des législations nationales, qui s’inscrit dans un règlement de 1993, abrogé puis remplacé par un règlement de 2004, lui-même plusieurs fois modifié et en dernier lieu en 2018. Ce texte a institué une agence d’évaluation, dont le nom exact est aujourd’hui Agence européenne des médicaments. Son siège, après avoir été fixé initialement à Londres, l’est aujourd’hui après le Brexit à Amsterdam.

Une des nombreuses agences d’expertise de l’Union européenne

L’Agence fait partie de la vaste catégorie des organismes plus ou moins décentralisés, aux dénominations elles-mêmes variables (agence, office, observatoire, etc.) créées pour conseiller la Commission européenne sur des sujets techniques. Bien sûr la Commission, en sa qualité d’institution politique, reste libre de suivre ou non ces conseils. Mais l’Agence, disposant de la compétence d’expert, surtout dans le domaine médical, joue un rôle certes préparatoire, mais considérable.

Rien de très original sur le plan structurel : l’Agence se compose d’un conseil d’administration de 36 membres dont la plupart représentent les États membres (le plus souvent le directeur ou président de leur agence nationale), tout en ayant des compétences techniques dans le domaine pharmaceutique. Un directeur exécutif est désigné par le conseil d’administration (M. Emer Cooke depuis novembre 2020), entouré de sept comités scientifiques composés d’experts en provenance des autorités nationales de santé.

Deux procédures d’autorisation de mise sur le marché (AMM)

Les règlements de 1993 puis 2004 instaurent deux procédures d’autorisation de mise sur le marché (AMM) pour les médicaments. Une procédure dite centralisée et une procédure décentralisée. La première au sein de laquelle l’agence européenne des médicaments, via le comité des médicaments à usage humain (CHMP) joue un rôle essentiel, fait reposer juridiquement la décision de mise en marché sur la Commission.

Cette procédure s’applique aux médicaments dits de haute technologie, ainsi que désormais aux médicaments contenant une nouvelle substance active pour traiter des maladies très graves, telles le cancer, les maladies neuro-végétatives, le diabète ou les maladies auto-immunes et les maladies virales. Elle s’applique aussi aux médicaments dits orphelins, lesquels concernent le traitement de maladies rares : des médicaments forcément plus coûteux parce que ne bénéficiant que d’une diffusion réduite. L’autorisation est valable cinq ans pour les produits de haute technologie, renouvelable ensuite sans limitation de durée. Pour les médicaments orphelins, l’autorisation est de dix ans. L’autorisation peut être retirée soit à la demande du laboratoire concerné, soit à la demande des autorités de santé lorsque apparaît un problème sérieux.

La procédure dite décentralisée s’applique pour les autres médicaments. L’autorisation relève alors de chaque Etat membre. Elle ne se confond pas avec une procédure dite nationale, qui limite la mise en marché au seul territoire national et qui de ce fait est en nette perte de vitesse. La procédure décentralisée fait intervenir dans chaque Etat membre les agences nationales compétentes dans le domaine de la santé (en France, l’Agence nationale de sécurité du médicament ANSM). Elle repose aussi sur le principe de reconnaissance mutuelle : la demande d’AMM est portée devant l’agence d’un Etat membre, qui a la qualité de rapporteur à l’égard des autres agences des autres Etats membres. En cas de réponse positive, le dossier est transmis à l’ensemble des autres agences qui disposent de 90 jours pour émettre le cas échéant une objection. En cas d’objection, l’Agence européenne des médicaments s’efforce de concilier les points de vue scientifiques, et à défaut la Commission européenne prend une décision s’imposant à tous.

Manque de transparence

Comme nombre de ses homologues, l’Agence européenne des médicaments subit régulièrement le feu des critiques. La plupart de ses membres et ceux des comités techniques sont souvent issus de l’industrie pharmaceutique et peuvent encourir le reproche de conflit d’intérêt. L’Agence du médicament semble échapper à ce reproche dans la mesure où la plupart de ses membres et experts rattachés appartiennent aux agences nationales qui ont un statut public ou semi-public et au sein desquelles de strictes déclarations d’intérêts sont exigées.

Néanmoins elle n’échappe pas aux reproches généralement adressés à la Commission européenne lorsqu’elle se trouve confrontée à des questions de santé publique : lenteur et lourdeur des procédures (cf. les hésitations sur la validation ou non de hydroxychloroquine, tergiversations sur la date de déclenchement des vaccinations). Autre reproche enfin, le manque de transparence : ainsi la Commission s’est trouvée en difficulté pour indiquer sur quelles bases les laboratoires à l’origine de vaccins diffusés dans l’Union européenne ont été choisis, et le montant des prix payés pour ces vaccins est resté secret.

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2020 en “surlignages”

Par Juliette Toussaint, le 23 décembre 2020

Comme pour tout un chacun, l’année 2020 a commencé aux Surligneurs de manière tout à fait banale et nous avons eu tout le loisir de nous pencher sur les multiples facettes du consentement aux relations sexuelles mais aussi de ressortir nos codes pénaux afin de démontrer à Jordan Bardella (RN)  que nos tribunaux peuvent juger des crimes ou délits commis à l’étranger

En ce début 2020, Les Surligneurs se retroussaient les manches  en vue des élections municipales, une période durant laquelle les déclarations vont bon train et où il faut mettre un peu d’ordre. Ainsi, Les Surligneurs ont expliqué à un candidat à la mairie de Paris en quoi tous les pouvoirs n’étaient pas centralisés à l’Hôtel de ville et à Rémi Gaillard qu’il allait être compliqué de baisser les impôts avec son “SLIP”. Nos auteurs ont parcouru programmes et émissions afin d’éviter que les élus ne s’enhardissent à des déclarations erronées, sans crainte encore pour ce mystérieux virus venue d’Asie.

À l’activiste russe Piotr Pavlenski, qui avait diffusé les vidéos au contenu explicite de Benjamin Griveaux, candidat LREM à la mairie de Paris, l’obligeant à se retirer de la course, il a fallu rappeler que la liberté d’expression peut être limitée par la protection de la vie privée. Inversement, nous avons dû expliquer à ceux qui voulaient « mettre [Piotr Pavlenski] dans un avion direction la Russie »  que ce serait difficile voire impossible.

C’était sans compter l’arrivée de la crise sanitaire qui nous a frappés de plein de fouet à partir de mars. Dans la marée d’information qui s’en est suivie, il a fallu démêler le légal de l’illégal, le fondé juridiquement du non-fondé en droit, et cela n’a pas été facile ! Les Surligneurs sont montés au créneau pour tempérer les déclarations hâtives du Président Emmanuel Macron visant la fermeture des frontière de l’Union européenne. Aux différents maires qui entendaient user de leurs pouvoirs pour “conforter la police dans son action” contre l’épidémie, disaient-ils, à l’instar du maire de Lisieux qui a imposé son propre couvre-feu, Les Surligneurs ont rappelé que l’État avait une exclusivité en la matière.

Pendant ces mois surréalistes, Les Surligneurs confinés n’ont pas pour autant chômé : Jean-Pierre Pernaut et son coup de gueule contre le gouvernement en plein JT, les accusations autour du report des élections municipales “parfaitement illégal”, ou encore Didier Raoult persuadé qu’il pouvait traiter ses patients avec les traitements que lui estime les plus efficaces.

De manière plus transversale, Les Surligneurs ont également pris du recul pour s’interroger sur la légitimité scientifique des “experts” interrogés par les journalistes lors de plateaux télévisés ou autres émissions et sur la marge de manœuvre de l’Union européenne, pour aider à combattre la crise sanitaire.

La vie reprenant son cours sous déconfinement partiel, les personnels politiques ont pu aborder des sujets différents et Les Surligneurs sont restés fidèles au poste. Alors oui, on a rappelé à Marine Le Pen que l’interdiction du voile dans l’espace public est juridiquement problématique. Et on a fait remarquer à Florian Philippot que non, être dans l’UE ce n’est pas avoir aucun contrôle sur les décisions prises.

Quelques piqûres de rappel ont également été administrées dans le cadre de la proposition de loi sur la sécurité globale aux députés qui ont proposé d’interdire toute diffusion d’image de forces de l’ordre mais aussi à Gérald Darmanin, à qui on a rappelé que cette “promesse” était aussi inutile que contraire à la CEDH. A ce titre, Les Surligneurs sont fiers d’avoir sinon provoqué l’abandon de ce projet, au moins contribué à cette prise de conscience.

L’année 2020 aura aussi apporté aux Surligneurs quelques petites “victoires”, comme lorsque le Conseil constitutionnel leur a donné raison à propos de l’inutilité de l’article de loi protégeant les maires contre les poursuites pénales, ou lorsque les tribunaux administratifs ont annulé une par une les dispositions des maires visant à assouplir le confinement ou, dans un autre registre, avec le lancement de notre nouvelle émission de radio avec Vincent Couronne et Tania Racho, “Objection votre Europe“, qui déconstruisent les idées reçues sur l’Europe.

Et si malgré tout ça vous n’êtes plus trop sûrs de ce que font Les Surligneurs, vous pouvez retrouver l’interview de Vincent Couronne qui explique “À l’heure de notre société hyper-communicante, quel est le rôle des Surligneurs ?

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1974-1981 : les grandes lois du giscardisme

Par Coraly Goupil, Clémence Rabadeux, Audrey Reuter et Luc Vanhaeren du Collège de droit de l’Université Paris-Saclay, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit, Université Paris-Saclay, le 6 décembre 2020

La presse a suffisamment évoqué le bilan social, économique et politique du septennat de Valéry Giscard d’Estaing. Loin de nous l’idée de rééditer ce qui existe. En revanche, un bilan législatif complètera utilement les nombreuses biographies sorties ces derniers jours. Car les lois promulguées sous “VGE” se sont caractérisées par un bond qualitatif et démocratique que le président suivant – François Mitterrand – prolongera sur certains aspects (en particulier la liberté des médias et les lois sociales). D’autres avancées giscardiennes seront approfondies dans les années 2000, lorsqu’il faudra tenir compte des progrès technologiques dans les rapports entre l’administration et les citoyens, mais aussi en matière environnementale. S’il est possible, en négatif, de dresser un bilan moins laudateur sur d’autres aspects, le choix qui est ici fait est, dans les domaines qui suivent, de montrer en quoi le septennat de Valéry Giscard d’Estaing aura été fondateur en droit.

De profondes réformes en droit civil

Immédiatement après son élection, par une loi du 5 juillet 1974, le Parlement abaisse la majorité civile à 18 ans.

Peu de temps après, la condition féminine sera marquée par plusieurs évolutions importantes : la loi Veil du 4 décembre 1974 libéralisant la contraception (ou “régulation des naissances”) tout en assurant une prise en charge par l’Assurance maladie. Auparavant, la loi Neuwirth de 1967 avait autorisé la contraception, mais de manière restrictive. Le congé parental d’éducation de deux ans est instauré le 12 juillet 1977. La loi du 11 janvier 1975 introduit dans le code civil le divorce par consentement mutuel, et celle du 11 juillet de la même année renforce les voies d’exécution judiciaires à l’égard des débiteurs de pensions alimentaires, c’est-à-dire la possibilité de demander au juge de contraindre le parent un peu oublieux de payer la pension. Enfin, une autre loi Veil du 17 janvier 1975, bien plus connue, légalise l’interruption volontaire de grossesse, à titre expérimental, pour cinq ans : c’est une loi du 31 décembre 1979 qui rendra cette légalisation définitive.

Autre avancée en droit civil, l’indemnisation par l’État des victimes de dommages corporels liés à une infraction, lorsqu’elles sont confrontées à l’insolvabilité de l’auteur des faits (loi du 3 janvier 1977).

Des lois sociales face à la fragilisation de l’économie

Le choc pétrolier de 1973 commençant à retentir sur l’économie, la loi du 3 juillet 1975 rendit obligatoire la consultation des représentants du personnel sur les projets de licenciement pour motif économique, et instaura l’autorisation administrative préalable de licenciement. Depuis, cette autorisation n’a été maintenue que pour les représentants du personnel. La loi du 16 janvier 1979 viendra ensuite systématiser le “revenu de remplacement” qui vise à compenser la perte de rémunération en cas de licenciement. Parallèlement, une loi du 27 décembre 1976 sur la prévention des accidents du travail renforça la formation des salariés à la sécurité, les règles de responsabilité en cas de manquement grave, ainsi que les pouvoirs de l’inspection du travail. On l’oublie parfois, mais il y a eu une époque où les salaires n’étaient pas payés à la fin du mois. La mensualisation des salaires a été instaurée par la loi du 19 janvier 1978, avec un salaire identique quel que soit le nombre de jours du mois, mais aussi la rémunération des jours chômés ou le maintien du salaire en cas d’arrêt maladie. Enfin, la “loi Boulin” du 18 janvier 1979 étend le réseau des conseils de prud’hommes à tout le territoire, et les rend compétents pour régler tout litige né de l’exécution d’un contrat de travail. Toutes ces prestations sont désormais financées par les moyens de service public eux-mêmes.

En parallèle, la loi du 30 juin 1975 pose le principe selon lequel la prévention et le dépistage des handicaps, les soins, l’éducation, la formation et l’orientation professionnelle, l’emploi, la garantie d’un minimum de ressources, l’intégration sociale et l’accès aux sports et aux loisirs du mineur et de l’adulte handicapés physiques, sensoriels ou mentaux constituent une “obligation nationale”. Des dispositifs d’éducation spéciale ou encore des aides à l’adaptation des postes de travail par les entreprises sont ainsi prévus.

Les premières lois environnementales

C’est sous Valéry Giscard d’Estaing que seront tenues les promesses faites à l’UNESCO dès 1968, avec la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature : la protection des espèces et espaces naturels devient une activité d’intérêt général et tout projet d’aménagement, tous travaux doivent être précédés d’une étude d’impact sur l’environnement. Le statut d’espèce protégée est introduit pour les espèces animales et végétales, et les associations agréées se voient reconnaître une compétence consultative ainsi qu’un droit d’action en justice en tant que partie civile.

Le droit des déchets prend sa consistance avec les obligations de recyclage sous peine de sanctions en cas de dépôts sauvages (Loi du 15 juillet 1975). De même, la loi du 7 juillet 1976 réprime le fait d’éliminer les déchets incinérés en mer.

Une démocratisation de l’administration dans ses rapports avec l’administré

Le septennat de Valéry Giscard d’Estaing marque une évolution dans les rapports entre l’administration et les administrés, avec plus de transparence. Aussi, la loi du 17 juillet 1978 dont le titre est évocateur (“diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public”) proclame la liberté d’accès aux documents administratifs, loi qui sera étendue des décennies plus tard à la réutilisation des données administratives, afin notamment de faire fonctionner les applications diverses. La loi du 3 janvier 1979 crée un statut de l’archive publique et privée, dont elle prévoit la conservation et garantit l’accès à tous dans des délais variables. Cet accès aux documents administratifs sera conforté par l’obligation de motiver les actes administratifs  pour l’administration qui doit encore aujourd’hui, justifier sa décision (loi du 11 juillet 1979).

La fameuse loi “Informatique et libertés” du 6 janvier 1978 encadrera le traitement des données personnelles sous forme de fichiers, créant la Commission nationale Informatique et libertés (CNIL), première autorité administrative du genre en Europe et qui a pu servir de modèle. Ses compétences et ses pouvoirs ne cesseront de s’étendre par la suite, jusqu’à devenir centrale ces dernières années avec le renforcement des obligations européennes pour la protection des données.

Parallèlement, la loi du 30 décembre 1977 instaure la gratuité du procès devant les tribunaux civils ou administratifs, améliorant l’accès au juge, tandis que celle du 16 juillet 1980 permet aux juridictions administratives de condamner les personnes publiques ne respectant pas les décisions de justice à verser une certaine somme supplémentaire (cette loi restera très peu appliquée, et sera renforcée en 1995).

Ajoutons que depuis une loi du 31 décembre 1975, les Parisiens élisent leur maire, alors qu’auparavant un président du conseil de Paris faisait de la figuration aux côtés du préfet de Paris, véritable exécutif de la ville.

L’élargissement des droits de l’opposition parlementaire

Approfondissant l’État de droit, la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 modifia l’article 61 de la Constitution en élargissant le mode de saisine du Conseil constitutionnel : auparavant seuls le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale et celui du Sénat pouvaient saisir le Conseil constitutionnel contre une loi votée, ce qui réservait en pratique le contrôle de constitutionnalité des lois à la majorité de l’époque. Depuis 1974, soixante députés ou soixante sénateurs peuvent saisir le Conseil constitutionnel, ce qui ouvrait le contrôle de constitutionnalité à l’opposition et constituait une petite révolution, dans une Cinquième République conçue pour être à la main de la seule majorité. Cette réforme sera complétée par celle de 2008 qui introduira, en plus, la question prioritaire de constitutionnalité.

L’extension des droits à l’éducation, à l’information et à la culture

Valéry Giscard d’Estaing a également contribué à élargir le droit à l’éducation puisque, par une loi du 11 juillet 1975 (dite “loi Haby”), il instaure le “collège unique”. Dans le prolongement des lois Ferry (1882) et alors que l’obligation scolaire était passée à seize ans depuis 1959, la loi Haby supprime la possibilité d’intégrer une filière professionnelle dès la fin du primaire et instaure le collège d’enseignement général gratuit pour tous les élèves.

L’Office de radiodiffusion-télévision française (ORTF), établissement public étroitement contrôlé par l’exécutif, sera démantelé au profit de plusieurs sociétés de droit privé à capitaux publics, gérant autant de “chaînes” de télévision et de radio sur lesquelles la tutelle de l’Etat sera allégée dans le but de garantir une certaine indépendance (loi du 7 août 1974). C’est la création de Radio France, mais aussi de TF1, Antenne 2 ou encore FR3.

Enfin, la loi du 11 juillet 1978 de programme sur les musées lança notamment la construction du musée d’Orsay, inauguré en 1986 par son successeur, François Mitterrand.

L’approfondissement de l’intégration européenne

Mais c’est la construction européenne qui est le legs le plus souvent retenu par la presse, tant Valéry Giscard d’Estaing a contribué au renforcement de l’Union européenne (à l’époque “Communauté économique européenne”, CEE) : au cours du sommet européen de Paris du 9 décembre 1974, avec le chancelier allemand Helmut Schmidt, il a milité pour l’instauration d’une périodicité des réunions entre les neuf chefs d’États de la CEE. Ainsi fut créé le “Conseil européen”, un nom imposé par le président français et qui est source de confusions encore aujourd’hui, puisque nombre d’observateurs parlent parfois du Conseil (autre institution de l’Union), voire du Conseil de l’Europe (organisation internationale distincte de l’Union). Ce Conseil européen fut consacré en 2007, en devenant une institution à part entière de l’Union européenne, et qui est devenue centrale : c’est le Conseil européen qui géra la crise financière de 2009, ou qui encouragea en 2020 l’adoption d’un plan de relance européen de 750 milliards d’euros pour faire face à la crise sanitaire.

C’est aussi le Conseil européen qui, déjà en décembre 1978, impulsa la création du SME (Système monétaire européen) et de sa référence virtuelle, l’ECU, à l’initiative là encore de Valéry Giscard d’Estaing : le but était de stabiliser les monnaies européennes et de lutter contre l’inflation. Le SME pose ainsi une première pierre sur le chemin de l’union monétaire et la mise en circulation des premières pièces en euro le 1er janvier 2002.

Enfin, Valéry Giscard d’Estaing contribua grandement à l’adoption du suffrage universel pour l’élection du Parlement européen, dont la première présidente ne fut autre que Simone Veil, son ancienne ministre de la santé. C’est cette élection directement par les citoyens de l’Union qui a sans doute contribué le plus fortement depuis 1979 à l’intégration européenne. Grâce à cette légitimité populaire, les députés européens sont ainsi passés de simples consultants à législateur : depuis le traité de Lisbonne, 70 % des domaines de compétence de l’Union européenne relèvent du pouvoir du Parlement européen. L’engagement européen est d’ailleurs le point saillant de sa vie politique depuis son célèbre “au revoir”, et ce jusqu’à la fin de sa vie.

Mise à jour du 6 décembre à 23h00 : à la suite d’une remarque d’un lecteur sur nos réseaux sociaux, nous avons ajouté la révision constitutionnelle de 1974. Merci à ce lecteur de nous avoir aidés à améliorer cet article.

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Affaire Raoult : rififi entre médecins autour de la confraternité

Jean-Paul Markus, Professeur à l’Université de Paris-Saclay, le 27 novembre 2020

Autre effet secondaire de la covid-19, la guerre des médecins est déclarée. Dans l’ordre chronologique des différentes offensives : 1/ l’Ordre des médecins des Bouches-du-Rhône poursuit le professeur Didier Raoult sur plainte de la société de pathologie infectieuse de langue française. 2/ Le même Ordre s’associe aux plaintes et signalements de plusieurs médecins et patients des Bouches-du-Rhône. 3/ Le professeur Raoult réplique, d’abord contre le docteur Guillaume Gorincour, vice-président du conseil de l’Ordre des Bouches-du-Rhône, chargé de la communication et de la déontologie : ce dernier se serait comporté de façon partiale alors qu’en tant que conseiller ordinal, investi d’une mission de service public, il est astreint à un devoir de réserve. Ensuite contre le directeur de l’APHP, Martin Hirsh, devant cette fois le parquet de Paris, à propos d’une de ses déclarations devant la commission d’enquête de l’Assemblée nationale. Enfin contre le docteur infectiologue Karine Lacombe, pour ses propos tenus sur France 2 en plein premier confinement.

Critiquer une thérapeutique n’est pas contraire à la confraternité

Nous avons déjà évoqué aux Surligneurs les plaintes lancées contre le professeur Raoult. Les plaintes de ce dernier contre ses confrères portent sur le manquement au devoir de confraternité. Celle contre le docteur Lacombe nous retiendra ici : selon le code de déontologie médicale, “Les médecins doivent entretenir entre eux des rapports de bonne confraternité”. Ce devoir comporte bien des implications, dont celle de ne jamais dénigrer un confrère, face à un patient ou publiquement. On recense des exemples de médecins sanctionnés pour avoir porté atteinte à la réputation d’autres médecins, ce qui s’est traduit par des interdictions d’exercer d’un ou plusieurs mois. Inversement, un médecin peut tout à fait user de sa liberté de d’expression, par exemple pour critiquer certaines pratiques de façon générale, qu’il croit contraires à la déontologie ou aux impératifs de santé. Le Conseil d’État, qui intervient en cassation sur le conseil de l’Ordre, veille à ce que ne soient jamais sanctionnés ces propos, dès lors qu’ils restent “formulés en termes impersonnels”, “sur un thème d’intérêt général”, sans “excéder les limites que le devoir de confraternité justifie d’apporter à la liberté d’expression des médecins” (décision du Conseil d’État de 2016 à propos d’un médecin qui déplorait la disparition progressive de la pédiatrie, alors que, selon lui, les pédiatres “soignent mieux et moins cher” que les généralistes : blâmé par l’Ordre, le Conseil d’État a annulé ce blâme). Ne sont donc pas contraires au devoir de confraternité les controverses médicales, dès lors qu’elles portent sur les seules stratégies thérapeutiques ou méthodes.

Critiquer personnellement un confrère est contraire à la confraternité

Ce que le devoir de confraternité interdit, ce sont donc les mises en cause personnelles, que le but soit de nuire ou pas, car elles sèment le trouble chez les patients et déconsidèrent toute la profession. Était-ce cas des propos du docteur Karine Lacombe lors de cette interview sur France 2 que lui reproche son confrère Didier Raoult ? Elle n’y a jamais nommé le professeur Raoult, mais elle a fait allusion aux “scientifiques de renom comme les collègues de Marseille”. Elle a vigoureusement critiqué les méthodes adoptées par ce scientifique de renom, se disant “écœurée par ce qui se passe … à Marseille… et qui est scandaleux”. Elle a déploré le fait “qu’on expose les gens à un faux espoir de guérison” (ce qui relève du charlatanisme, faute déontologique extrêmement grave voire ultime), par des agissements “hors base scientifique correcte” et “en dehors de toute démarche éthique”.

Ces propos sont inhabituellement polémiques et même acerbes, alors même que les mots sont pesés et impersonnels. Mais on sait qui ils visent, le contexte ne se prête à aucun doute. C’était en mars 2020, dans un contexte des plus tendus. Le docteur Lacombe s’est-elle emportée au-delà de ce qu’autorise la déontologie ? Nous n’avons pas qualité pour anticiper la décision de l’Ordre, d’autant qu’il y aura d’abord tentative de conciliation et donc peut-être jamais de jugement.

Quand une thérapeutique s’identifie à un confrère…

Mais constatons : d’un côté, des propos vifs et impersonnels, portant sur une stratégie thérapeutique et des méthodes. De l’autre, un professeur qui, peut-être à son corps défendant, incarne cette stratégie thérapeutique aux yeux désormais du monde entier. Si le docteur Lacombe avait critiqué dans les mêmes termes une stratégie et une méthode adoptées par de nombreux confrères inconnus, l’Ordre aurait tout juste pu lui reprocher un ton exagérément polémique. Le problème est que dans ce contexte si polarisé, critiquer le traitement par l’hydroxychloroquine, c’est forcément critiquer le professeur Raoult…

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Au cœur de la catastrophe sanitaire, le rôle secondaire des maires

Mickaël Baubonne, maître de conférences en droit, Université de Haute Alsace, le 6 novembre 2020

Le déconfinement du printemps a mis en avant les maires pour garantir les meilleures conditions sanitaires possibles, grâce à l’urbanisme tactique par exemple avec l’aménagement rapide de pistes cyclables. Mais le déferlement d’une deuxième vague de l’épidémie de covid-19 sur la France renvoie à nouveau les maires aux seconds rôles. Le pilotage de la riposte sanitaire leur échappe et si la gestion de cette riposte est locale, elle relève surtout des préfets et non des maires.

Le pilotage centralisé de la riposte sanitaire (au niveau du gouvernement)

Face à la dégradation de la situation sanitaire, la loi privilégie un pilotage centralisé de la riposte sanitaire, c’est-à-dire par l’État. Ce pilotage est assuré par le ministre de la santé en cas de « simple » menace sanitaire grave, ou par le Président de la République et le Premier ministre dans l’hypothèse d’une « catastrophe sanitaire » comme c’est le cas en ce moment. Cela doit permettre de garantir la cohérence et l’efficacité des mesures prises là où une approche dispersée pourrait par exemple donner lieu à des stratégies d’évitement de la part de la population (en voyageant vers les régions les moins confinées). Face à l’augmentation du nombre d’hospitalisations et de patients en réanimation à cause du nouveau coronavirus, le Président de la République a ainsi déclaré l’état d’urgence sanitaire sur l’ensemble du territoire à compter du 17 octobre 2020. Le Premier ministre a quant à lui défini les mesures générales à l’échelle nationale, notamment un reconfinement de la population par décret du 29 octobre dernier.

La gestion déconcentrée de la riposte sanitaire (au niveau des préfets)

La gestion de la riposte sanitaire s’est davantage « territorialisée » selon le vocabulaire désormais consacré, avec l’intervention des préfets. Le code général des collectivités territoriales leur permet, de leur propre initiative, de durcir les mesures prises au niveau national, en fonction de la situation sanitaire particulière dans leur département. Cette possibilité est rappelée par le décret de reconfinement du 29 octobre. Les préfets peuvent de la sorte restreindre, réglementer, voire interdire des activités autres que celles déjà interdites à l’échelle nationale, ou imposer le port du masque là où il n’est pas encore obligatoire. Le juge administratif sanctionnera en revanche systématiquement un préfet adoptant des mesures moins contraignantes, de nature à nuire à la cohérence et à l’efficacité des mesures dictées à l’échelle nationale.

Au début de l’état d’urgence sanitaire, le Premier ministre a même ordonné par décret aux préfets des départements plus précocement frappés par la deuxième vague d’instaurer des couvre-feux en plus des mesures applicables sur tout le territoire. La décision plus contraignante de reconfiner l’ensemble de la population a mis fin à ces couvre-feux locaux. Mais, confrontés à une situation sanitaire plus difficile qu’ailleurs, des préfets pourraient très bien décider de nouveaux couvre-feux s’ajoutant au reconfinement. D’ailleurs, le 5 novembre, le préfet de police de Paris a interdit les activités de livraison de repas et de vente à emporter entre 22 h et 6 h le lendemain. Le juge administratif veille alors à ce que

ces mesures préfectorales plus sévères soient proportionnées aux risques identifiés et adaptées aux circonstances locales. Comme certains tribunaux administratifs et le Conseil d’État l’ont jugé, les préfets doivent faire dans la dentelle en ce qui concerne tant le territoire concerné que les activités visées.

L’accompagnement décentralisé de la riposte sanitaire (au niveau des maires)

Les maires ne sont pas tout à fait absents. Les préfets doivent les consulter chaque fois qu’il entend durcir les conditions du confinement de la population (fermeture des marchés et des espaces verts par exemple). Le poids des contraintes déjà en vigueur et éventuellement renforcées par les préfets laisse en revanche peu de marge de manœuvre aux maires pour imposer des mesures plus lourdes. De telles mesures seraient probablement regardées par le juge comme disproportionnées.

Le juge administratif exige en fait que les mesures prises par les maires contribuent à la bonne application des mesures prises par le gouvernement et le préfet, ce qui interdit toute initiative différente, même si elle a aussi pour but de lutter contre l’épidémie. L’état d’urgence sanitaire exclut donc toute action autonome des maires pour lutter contre l’épidémie, sauf si cette action est rendue indispensable et urgente (ce qu’on appelle en droit des « raisons impérieuses tirées de circonstances locales »). Et encore faut-il alors que les mesures prises par les maires ne menacent pas la cohérence et l’efficacité de celles prises par l’État, selon le juge.

C’est précisément ce qui a été reproché aux maires qui avaient décidé par arrêtés municipaux l’ouverture de commerces dont la fermeture était pourtant ordonnée par les autorités nationales. Contrairement au premier confinement où certains maires ont cru pouvoir se lancer dans une course à l’échalote en durcissant les mesures nationales, il y a cette fois une volonté de leur part d’assouplir un confinement moins bien supporté (même s’il est moins rigoureux). Or ces assouplissements sont illégaux en toute circonstance. Les tribunaux administratifs de Strasbourg et de Montpellier, bien ouverts quant à eux, l’ont déjà rappelé, et nous l’avions déjà écrit.

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Série (5) – Procès des attentats de janvier 2015 : lumière sur le rôle des informateurs

Par Myriam Hammad, diplômée de Sciences Po Lille, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l'Université Paris-Saclay, le 2 novembre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi.

C’est au vingt-deuxième jour du procès des attentats de janvier 2015 qu’ont été abordées les questions portant sur la provenance des armes ayant servi à commettre les assassinats. L’instruction du dossier n’a pas permis d’établir l’origine de celles utilisées par les frères Kouachi. En revanche, les armes utilisées par Amédy Coulibaly ont pu faire l’objet de nombreuses investigations, mettant en lumière le rôle décisif d’un informateur de la gendarmerie, Claude Hermant. C’est justement l’occasion de rappeler le rôle de ces informateurs.

Pourquoi recourir à un informateur ?

Les informateurs, aussi appelés “indics”, “tontons”, ou bien encore “cousins”, fournissent des informations aux services de police, de gendarmerie, des douanes et des renseignements, en échange d’une rémunération. Les informateurs sont fréquemment des trafiquants, soit de stupéfiants, ou dans le cas des attentats de janvier 2015, d’armes.

Ces pratiques de coulisse entre la police et le milieu criminel ne sont pas sans risque. Le journal Le Parisien publiait, en 2019, un article sur le sujet : « […] le vieux couple flic-indic, construit tant sur la confiance que la méfiance, a aussi connu des ratés : corruption, manipulation, entourloupes… Pour éviter que de grands flics [commissaires et hauts gradés de la police judiciaire] s’acoquinent trop avec des voyous par intérêts mutuels, la police judiciaire exige désormais que le traitement des sources passe par les policiers de terrain, plus facilement contrôlables ».

Parmi d’autres, un exemple médiatisé de compromission explique cette précaution : l’affaire Michel Neyret. Ancien directeur adjoint à la direction interrégionale de la police judiciaire de Lyon, ce haut gradé a été condamné pour huit délits, dont corruption, trafic d’influence ou encore détournement de scellés de stupéfiants. Il lui était reproché, entre autres choses, d’avoir fourni des informations confidentielles à des membres du milieu criminel lyonnais, présentés comme des “indics”, en échange d’avantages, de cadeaux, et d’argent liquide.

Si cette situation est pour le moins rocambolesque, un cadre juridique spécifique s’applique pour encadrer ces relations et éviter que ces « arrangements d’arrière-boutique » entre la police et le milieu ne dégénèrent.

L’encadrement des relations entre les agents du service public et les informateurs

Le législateur est venu encadrer le recours aux informateurs par les agents du service public. Une loi du 9 mars 2004, dite Perben II, reconnaît la pratique. Le barème des rémunérations est cependant tenu confidentiel, même si l’enquête menée par le journaliste Christophe Cornevin en révèle certains détails.

Concernant les services de police, les agents sont autorisés à recourir à des informateurs afin de provoquer la preuve d’une infraction. Cependant, ils ne peuvent les utiliser pour provoquer l’infraction-même. Leurs échanges doivent faire l’objet d’un compte-rendu hiérarchique et les informateurs doivent être inscrits dans un registre du  Bureau central des sources, un organe de la Direction centrale de la police judiciaire.

Le Conseil d’État a, par ailleurs, reconnu la qualité de collaborateur occasionnel du service public à un informateur du service des douanes ayant permis l’arrestation de plusieurs trafiquants ainsi que la saisie de quantités importantes de produits stupéfiants. La reconnaissance de cette qualité de « collaborateur » permet à l’informateur de bénéficier de la protection fonctionnelle : en cas de poursuites civiles ou pénales à son encontre, ou de menaces voire de violences, il serait couvert par l’État.

Le fournisseur de l’arme de Coulibaly : simple trafiquant ou informateur ?

Le trafiquant d’armes lillois, Claude Hermant a été cité comme témoin par les avocats de la défense, ce vingt-deuxième jour de procès. Ce dernier a reconnu avoir acheté une partie de l’arsenal utilisé par Amedy Coulibaly à Montrouge et à l’Hyper Cacher. « Bien que condamné l’an dernier en appel à huit ans de prison pour trafic d’armes en bande organisée, il n’a [cependant] pas fait l’objet de poursuites dans le présent dossier », rapporte le journal Le Point.

À l’occasion du procès, il a été question de « trous dans la raquette » pour qualifier ses relations avec les gendarmes de la brigade du nord. Lors de son témoignage en audience, comme le souligne Charlie Hebdo dans son compte-rendu, Claude Hermant s’est avancé en précisant que s’il vendait des armes, c’était pour infiltrer, pour être au service de la gendarmerie. Il y a alors expliqué que ses actes avaient été « contrôlés » par les gendarmes. Ces derniers, interrogés également et floutés pour témoigner, sont restés évasifs sur les questions posées – ce qui n’est pas sans soulever, de nouveau, la question du rôle de chaque partie et la pratique de l’infiltration au sein des services dédiés à la sécurité publique.

Retrouvez les articles de notre série sur le procès des attentats de janvier 2015 :
Chronologie d’un procès hors normes
Pourquoi une Cour d’assises spéciale ?
Quels sont les chefs d’accusation ?
Pourquoi un procès filmé ?

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Série (4) – Procès des attentats de janvier 2015 : pourquoi un procès filmé ?

Par Alex Yousfi, étudiant en master droit privé approfondi à l’Université de Lille, sous la direction d'Emmanuel Daoud, avocat au Cabinet Vigo, le 26 octobre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi, sous la direction d’Audrey Darsonville et Emmanuel Daoud.

Le procès des attentats des 7, 8 et 9 janvier 2015 continue entre les murs de la Cour d’assises spéciale de Paris. Si d’ordinaire, les pianotages des chroniqueurs judiciaires, adeptes du « live-tweet », animent les bancs de la presse, ce procès extraordinaire a dû accueillir un important dispositif de caméras.

« La Justice, décrivait un célèbre magistrat, sous le pseudonyme Louis Casamayor, est une hydre aux têtes innombrables, toutes celles de ses juges, de ses policiers, de ses avocats, les unes souriantes, les autres grimaçantes, d’autres, les pires, confites dans une sérénité de plâtre […] [Cependant] la Justice est aussi inconnue que l’homme qui en fait partie ». Or c’est justement pour porter ce procès historique à la connaissance des citoyens français que des caméras ont été installées.

Des caméras en principe interdites dans l’enceinte judiciaire…

Les procès sont, en principe, publics. La justice étant rendue « au nom du peuple français », les citoyens doivent pouvoir en contrôler l’exercice quotidien. La publicité est toutefois encadrée. Un rapport de la commission de l’enregistrement et la diffusion des débats judiciaires en a résumé le principe : « la Justice n’a pas à se projeter pour prouver qu’elle n’a rien à cacher. C’est au citoyen de venir constater que la Justice ne lui cache rien [en se rendant de lui-même aux audiences] […] La mise sur la place publique du procès est le contraire de la publicité de l’audience ». Pour cette raison, en vue de préserver la sérénité et la dignité des débats judiciaires, une loi du 6 décembre 1954 en a interdit la captation, en interdisant l’emploi de tout appareil d’enregistrement à l’intérieur des salles d’audience.

mais autorisées dans une perspective historique

Entre autres exceptions, une loi du 11 juillet 1985 a permis la constitution d’archives audiovisuelles de la justice (articles 221-1 à 221-5 du code du patrimoine). C’est le procès de Klaus Barbie, ancien chef de la Gestapo, accusé de crimes contre l’humanité qui a rendu l’intervention du législateur nécessaire. Vu l’atrocité des faits et le nombre exceptionnel de victimes, le procès se devait d’être médiatique : ne conserver aucune trace de ce procès pour la mémoire paraissait inconcevable.

Ainsi, quelques audiences exceptionnelles peuvent faire l’objet d’un enregistrement audiovisuel ou sonore en raison d’un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la justice.

Depuis cette loi, un certain nombre de procès ont été enregistrés. Pour en citer, notamment, quelques-uns : le procès des docteurs Garetta, Netter et Roux, accusés de tromperie et non-assistance à personne en danger, dans l’affaire des produits sanguins contaminés à des personnes atteintes d’hémophilie, leur transmettant le virus du sida. Le procès de Paul Touvier, ancien fonctionnaire collaborationniste du régime de Vichy, a également été enregistré en raison de la nature et de la date des faits « qui s’inscriv[aient] dans le contexte d’une période marquante de l’Histoire de France », et parce qu’« il appa[raissait] que l’enregistrement audiovisuel des débats présent[ait] un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la Justice ». De la même manière, le procès de l’explosion de l’usine AZF de Toulouse a été enregistré. Cela était, notamment, justifié par le fait qu’était en cause l’une « des plus grandes catastrophes industrielles survenues en France ».

En ce qui concerne le procès des attentats de janvier 2015, l’enregistrement, demandé par le parquet national anti-terroriste, a été justifié par le fait que « ces attentats ont profondément marqué l’histoire du terrorisme national et international. Ces attentats, dont le retentissement et l’émotion qu’ils ont engendrés, ont largement dépassé les frontières, en raison des symboles visés : la liberté de la presse, l’Etat et ses représentants, ainsi que la communauté juive. Une manifestation a par ailleurs rassemblé le 11 janvier 2015 plusieurs millions de personnes venues rappeler l’attachement citoyen aux valeurs de la République, ébranlées par ces actes » (ordonnance du premier président près la cour d’appel de Paris du 30 juin 2020).

Pour éviter toute spectacularisation ou trouble à la sérénité du procès, l’enregistrement intégral des débats est réalisé à partir de points fixes – sans effets cinématographiques, tels que des travellings – pour être ensuite transmis aux Archives de France. Ces vidéos ne seront communicables par la justice qu’à deux conditions. La première : il faut attendre qu’une décision définitive soit prononcée. La seconde : la communication doit se faire à des fins historiques ou scientifiques. La reproduction et la diffusion des enregistrements ne seront, quant à elles, libres (c’est-à-dire sans nécessiter d’autorisation judiciaire) que dans cinquante ans.

Retrouvez les articles de notre série sur le procès des attentats de janvier 2015 :
Chronologie d’un procès hors normes
Pourquoi une Cour d’assises spéciale ?
Quels sont les chefs d’accusation ?
Pourquoi un procès filmé ?

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Série (3) – Procès des attentats de janvier 2015 : quels sont les chefs d’accusation ?

Par Myriam Hammad, diplômée de Sciences Po Lille, sous la direction d'Emmanuel Daoud, avocat (cabinet Vigo) et membre de la Fédération internationale des droits de l'homme, le 22 octobre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi, sous la direction d’Audrey Darsonville et Emmanuel Daoud.

Le procès des attentats des 7, 8 et 9 janvier 2015 se poursuit à la Cour d’assises spéciale de Paris. Les débats qui se déroulent permettent à la formation de jugement d’examiner les différents chefs d’accusation portés à l’encontre des quatorze personnes impliquées.

Parmi celles-ci, trois sont absentes, celles qui, pourtant, ont été les plus proches d’Amédy Coulibaly : Hayat Boumeddiene, son ex-compagne  se trouverait dans la zone irako-syrienne, bien que cette information ne provienne pas d’une source officielle. Les frères Mehdi et Mohamed Belhoucine sont présumés morts, bien que la justice française ne dispose pas de certificat de décès. Mais leurs rôles respectifs sont interrogés dans la préparation de ces attentats de janvier 2015 et leur absence, ne les empêche pas de figurer parmi les accusés.

Comment certains accusés sont-ils jugés malgré leur absence ?

En France, jusqu’à la loi Perben II du 9 mars  2004, il était possible d’être jugé « par contumace », c’est-à-dire, par la voie d’une procédure écrite, sans représentation par un avocat. Cette particularité judiciaire permettait d’éviter la prescription : si la personne était retrouvée, l’affaire était de nouveau jugée en sa présence. La procédure qui s’applique désormais est celle dite du « défaut criminel », qui permet à l’accusé absent d’être tout de même représenté par un avocat, avec des débats oraux. Cette modification de la procédure a été rendu obligatoire à la suite d’une une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme dans une décision du 13 février 2001.

Désormais donc, la procédure de « défaut criminel » devant une cour d’assises entraîne soit un report du procès, soit une condamnation par défaut, sans possibilité d’appel pour l’accusé, lorsque celui-ci ne se présente pas à l’audience, ou est en fuite. Néanmoins, si l’accusé se constitue prisonnier ou s’il est arrêté avant l’expiration du délai de prescription de la peine (qui est de vingt ans), alors le jugement de la cour d’assises est déclaré non avenu. En d’autres termes, un nouveau procès doit alors s’ouvrir, à moins que l’accusé n’y renonce en acceptant son jugement par défaut. Et dans ce cas il pourra tout de même faire appel.

Ce cas pourrait éventuellement se présenter avec Hayat Boumeddiene ainsi qu’avec Mehdi et Mohamed Belhoucine qui sont toujours visés par un mandat d’arrêt.

Quels sont les chefs d’accusation pour les accusés ?

Le code pénal prévoit un certain nombre d’infractions spécifiques au terrorisme lorsque celles-ci sont « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur » selon l’article 421-1.

Onze des accusés le sont pour « association de malfaiteurs en lien avec une entreprise terroriste ». L’association de malfaiteurs, renvoie au « fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits, d’un des actes de terrorisme » selon l’article 421-2-1 du code pénal. C’est pourquoi, en audience, les questions portent sur les différents parcours des accusés, les moments où ils auraient pu se rencontrer, ou faire la connaissance d’amis communs, de proches. Leurs liens et leurs rencontres entre eux et avec les terroristes sont questionnés. Ils encourent une peine de 20 ans de réclusion.

Deux accusés, Mohamed Belhoucine, absent et Ali Riza Polat, présent, font l’objet de la plus grave des accusations : la complicité de crime terroriste. Un nombre conséquent de conditions en droit pénal doivent être remplies pour que la complicité soit caractérisée (article 121-7 du code pénal). Il s’agira pour les magistrats de comprendre et de mesurer le degré de leur implication et de leur influence respectives dans la construction et l’organisation de ces attentats.

Enfin, un seul des accusés comparaît pour« association de malfaiteurs simple », ce qui est un délit et pas un crime, contrairement aux accusations précédentes. Il assure ne pas avoir eu connaissance de la préparation des attentats, l’instruction n’ayant par ailleurs pas permis de contredire ses propos. Il encourt une peine de dix ans de prison.

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Série (2) – Procès des attentats de janvier 2015 : pourquoi une Cour d’assises spéciale ?

Par Alex Yousfi, étudiant en master droit privé approfondi à l’Université de Lille, sous la direction d’Emmanuel Daoud, Avocat au Cabinet Vigo

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi, sous la direction d’Audrey Darsonville et Emmanuel Daoud.

L’année 2020 sera mémorable à plus d’un titre : pour s’être ouverte avec la Covid-19 et pour se clore avec un procès d’une importance historique, celui des attaques terroristes perpétrées, en 2015, dans les locaux de Charlie Hebdo, la commune de Montrouge et l’Hyper Casher. Un procès hors norme qui compte près de deux cents parties civiles et pas moins de quatorze accusés renvoyés devant la cour d’assises spéciale pour avoir, à des degrés divers d’implication, soutenu les frères Kouachi et Amédy Coulibaly.

La gravité de ce procès, long de quarante-neuf jours, a déjà été soulignée par de nombreux journalistes, dont ceux de Charlie : « On entend tout et n’importe quoi dans un procès. Il y a des étincelles de vérité et des kilos de mensonges, des intensités de langage qui vous ouvrent à la pensée, des horreurs qui fécondent les ténèbres, de brusques lumières et des sursauts d’humanité. Des choses qu’on ne voudrait pas savoir et d’autres qui allument le désir de comprendre. Il y a le néant et le crime ; l’un et l’autre se dissimulent derrière le silence ou la douleur intarissable », écrivent Yannick Haenel et François Boucq dans l’hebdomadaire. Avec le premier numéro de cette série, le collectif Les Surligneurs, désire, lui aussi et à sa manière, allumer un certain désir de comprendre un procès qui, sans conteste, marquera l’histoire.

Pourquoi une cour d’assises spéciale pour les infractions terroristes ?

Les actes de terrorisme relèvent de deux catégories de procédures : la correctionnelle et la criminelle. En matière criminelle, les peines encourues vont jusqu’à la réclusion criminelle à perpétuité. Les affaires sont jugées par une cour d’assises spéciale, composée exclusivement de magistrats : cinq en premier ressort, sept en appel (article 706-25 du code de procédure pénale). Il faut d’ailleurs souligner que l’augmentation du nombre de dossiers terroristes en lien avec les filières syro-irakiennes avait conduit le législateur à réduire le nombre des magistrats par affaire, pour traiter les procès en attente dans un délai raisonnable.

À l’origine, la cour d’assises spéciale a été créée en remplacement d’une juridiction d’exception : la Cour de sûreté de l’Etat – composée de juges officiers de l’armée –, pour juger les crimes en matière militaire ou d’atteintes à la sûreté de l’État. Et c’est une loi du 9 septembre 1986 qui a étendu sa compétence pour lui permettre de juger les personnes poursuivies pour crime terroriste.

Pour le comprendre, un peu d’histoire. En 1986, lors du procès des membres de la branche lyonnaise du groupe Action directe, l’un des accusés, Régis Schleicher, avait menacé les jurés et certains chroniqueurs judiciaires présents dans la salle. Le lendemain, une majorité de jurés avaient produit un certificat médical pour justifier officiellement leur choix de ne plus siéger. En réaction, la décision, déjà prise par le gouvernement, de créer une cour d’assises sans jury a été accélérée. Les magistrats étaient réputés plus hermétiques que les citoyens aux pressions des accusés et de leur entourage…

Pourquoi cette cour d’assises spéciale siège-t-elle à Paris ?

La centralisation des affaires judiciaires au sein de la capitale est souvent présentée comme une garantie d’efficacité, en particulier pour les contentieux techniques requérant un haut niveau d’expertise. C’est une dérogation au principe d’organisation judiciaire selon lequel c’est la juridiction du lieu de l’infraction qui doit juger.

Dans les faits, donc, la justice pénale a adapté son organisation à la spécificité du terrorisme, qui est une forme pour le moins particulière de délinquance et de criminalité. Pour y parvenir, c’est la logique de la concentration parisienne qui a été choisie. La loi du 9 septembre 1986 avait aussi centralisé l’enquête et la procédure judiciaire contre les infractions terroristes au sein de la juridiction parisienne, en créant un pôle antiterroriste, composé de représentants du ministère public et de juges d’instruction spécialisés. Par la suite, une autre loi du 23 mars 2019 a poursuivi cette centralisation en créant, comme entité distincte du parquet de Paris, le Parquet national antiterroriste (PNAT) dans le but, notamment, de « disposer d’une véritable force de frappe judiciaire antiterroriste [par la création d’] un ministère public dédié à la lutte contre le terrorisme [ayant] toute la disponibilité pour se consacrer à ce contentieux extrêmement spécifique, dans un contexte de multiplication des projets terroristes sur le territoire national […] », selon les mots du ministère de la Justice.

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Série (1) – Procès des attentats de janvier 2015 : chronologie d’un procès hors norme

Par Myriam Hammad, diplômée de Sciences Po Lille, sous la direction d'Audrey Darsonville, professeure de droit pénal à l'Université Paris Nanterre, le 16 octobre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi, sous la direction d’Audrey Darsonville et Emmanuel Daoud.

Depuis le 2 septembre 2020, se déroule au tribunal judiciaire de Paris le procès des attentats des 7, 8 et 9 janvier 2015 : ceux de Charlie Hebdo orchestrés par les frères Saïd et Cherif Kouachi, l’assassinat d’une policière municipale de Montrouge et la prise d’otages de l’Hyper Cacher de Vincennes par Amédy Coulibaly. Qualifié d’hors norme par les observateurs et par la presse, c’est une cour d’assises spécialement composée qui devra rendre un verdict.

Les débats se déroulent depuis le 2 Septembre 2020 et dureront jusqu’au 27 octobre 2020 selon la chronologie suivante :

  • Rapport sur les faits et rappel des accusations : la personnalité de chacun des accusés est présentée après leur prise tour à tour de la parole en audience. Les faits des attentats sont décrits, et les témoins invités à les raconter.
  • Témoignages des différentes parties : on y retrouve les victimes, leurs familles, puis la famille et les proches des terroristes, des accusés présumés, les enquêteurs des différentes brigades de police de Paris et du Nord ainsi que les informateurs et les experts. Interrogés par le président de la cour, ils répondent ensuite aux questions des avocats des parties civiles et de la défense.
  • Interrogatoire des accusés présumés par le président de la Cour : parmi eux, un seul comparaît librement, l’instruction n’ayant pas permis d’établir des liens suffisants avec Amédy Coulibaly.

Ensuite, les plaidoiries des avocats et les réquisitions sont prévues à partir du 27 octobre 2020 et pourront durer jusqu’au 6 ou 7 novembre 2020 :

  • La phase de plaidoirie s’ouvrira par celles des avocats des presque 200 parties civiles qu’ils représentent.
  • Les avocats généraux (deux représentants du parquet national antiterroriste) présenteront ensuite leurs réquisitions contre les accusés présumés le 2 novembre.
  • Les avocats de la défense plaideront enfin à partir du 3 novembre. Les accusés présumés seront appelés à faire une dernière déclaration devant la formation de jugement.

Le délibéré se tiendra à partir du 9 ou du 10 novembre, pour aboutir au verdict, attendu le 10 ou le 11 novembre 2020.

Retrouvez les articles de notre série sur le procès des attentats de janvier 2015 : 
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Emmanuel Macron veut limiter l’école à domicile : atteinte aux libertés contre intérêt supérieur de l’enfant ?

Raphaël Matta-Duvignau, maître de conférences en droit public, laboratoire VIP (Université Paris-Sacaly), le 10 octobre 2020

Dans son discours sur les séparatismes prononcé aux Mureaux (Yvelines) le 2 octobre dernier, le Président de la République a « pris une décision forte…. Sans doute l’une des plus radicales depuis les lois de 1882 et celle assurant la mixité scolaire en 1969 » : limiter l’école à domicile aux « stricts impératifs de santé ».

Cette position est de nature à remettre en question l’un des grands principes de l’école de la République, la liberté de l’enseignement. Cette annonce a immédiatement été critiquée. Sans remettre en cause la pertinence de certains arguments avancés, on soulignera avec malice que les pourfendeurs, hier, de l’enseignement libre sont en partie ceux qui aujourd’hui sont vent debout contre l’annonce présidentielle… Il ne nous appartient pas, ici, d’entrer dans le débat politique et sociologique engendré par une telle décision. Surtout, il est toujours malaisé de savoir quel est le contenu d’une disposition législative à venir alors que nous n’en sommes qu’à l’heure de l’annonce politique.

La liberté de l’enseignement est l’un des grands principes du système éducatif français. Elle recouvre le droit de créer et gérer des établissements d’enseignement privés, y compris hors de tout contrat conclu avec l’État, et surtout le droit pour les familles de choisir d’user de méthodes éducatives alternatives, en assurant l’instruction de leurs enfants à domicile. Cette liberté de l’enseignement a donné lieu à de vives polémiques, en particulier sous la Troisième République, les lois scolaires des années 1880 portées par Jules Ferry ayant comme objectif avoué de laïciser l’école. Cette défiance originelle est aujourd’hui relayée par de nouvelles craintes : celles de l’emprise liée aux risques de dérives sectaires ou « religioso-séparatistes », la perte de chance de s’instruire ou encore la non-intégration des valeurs fondatrices du pacte républicain (on ne parle pas ici de la tenue…). De manière générale, la non-scolarisation est regardée comme une atteinte au droit fondamental de l’enfant d’acquérir le socle commun de connaissances. Ce contexte de défiance interroge la liberté d’enseignement : peut-elle être remise en cause au nom de la lutte, notamment, contre le séparatisme et les atteintes aux principes de laïcité et d’égalité devant la loi ?

L’enseignement à domicile est protégé par le droit

Précisons d’emblée qu’en France, seule l’instruction est obligatoire, et non l’instruction dans un établissement scolaire. Or l’enseignement à domicile est à la croisée des chemins entre, d’une part, l’obligation scolaire et, d’autre part, les libertés de pensée et d’expression des familles, lesquelles sont libres d’inculquer à leurs enfants une éducation conforme à leurs convictions religieuses, philosophiques et pédagogiques.

La liberté de l’enseignement est proclamée par le code de l’éducation, qui rappelle assez vivement à la vocation naturelle et au devoir des parents d’éduquer leurs enfants. Cette liberté a été érigée au rang de principe constitutionnel en 1977. Selon ce principe, l’instruction obligatoire doit être « assurée prioritairement dans les établissements d’enseignement » (article L.131-1-1 du code de l’éducation), mais elle peut être donnée « soit dans les établissements ou écoles publics ou privés, soit dans les familles par les parents (…) ou toute personne de leur choix » (article L.131-2 du code de l’éducation). Cette liberté est également garantie par les accords internationaux. L’article 2 du protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme impose aux États de respecter le droit des parents d’assurer l’éducation de leurs enfants et de choisir un enseignement respectueux de leurs convictions religieuses et philosophiques. De même, l’article 14 de la Charte de l’Union européenne protège « le droit des parents d’assurer l’éducation et l’enseignement de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses, philosophiques et pédagogiques ».

Dès lors, l’interdiction de l’instruction à domicile (sauf « motifs impératifs de santé », notion bien floue), risquerait d’être considérée comme une restriction disproportionnée à l’exercice de la liberté de l’enseignement. Par ailleurs, il n’est pas certain – et nous nous risquons ici à un pronostic – que le Conseil constitutionnel, saisi d’un tel projet de loi, juge le dispositif adapté et adéquat à l’objectif affiché, celui de lutter contre le séparatisme religieux. En effet, de nombreux enfants sont scolarisés à domicile pour des raisons totalement étrangères à la sphère religieuse (enfants malades, ceux sortis du système en raison de harcèlements, enfants accompagnant leurs parents partis en voyage…).

Une liberté dont l’exercice est déjà – théoriquement – étroitement surveillé

En raison du respect de l’obligation scolaire, les méthodes d’éducation alternatives à l’enseignement public doivent être contrôlées par l’autorité. Une vigilance accrue est demandée aux services académiques lorsque cette instruction est dispensée au sein de la famille ou au sein d’un établissement d’enseignement non lié à l’État par contrat.

L’instruction à domicile, dont les détails sont précisés par une circulaire spécifique, qui concerne moins de 1%  des enfants soumis à l’obligation scolaire, est subordonnée au dépôt d’une déclaration préalable adressée au maire de la commune de résidence et au directeur académique des services de l’éducation nationale agissant sur délégation du recteur (article L.131-5 du code de l’éducation). De plus, dès la première année puis tous les deux ans, une enquête de la mairie est normalement menée sur l’instruction donnée à l’enfant, son état de santé et les conditions de vie de la famille. Le résultat de cette enquête est communiqué à l’autorité académique (article L. 131-10 du code de l’éducation). Si cette enquête n’a pas été effectuée par la mairie, elle est diligentée par le préfet.

Par ailleurs, l’autorité académique doit au moins une fois par an, à partir du troisième mois suivant la déclaration d’instruction par la famille, faire vérifier que l’enseignement assuré est conforme au droit de l’enfant à l’instruction. Ce contrôle, très encadré, s’effectue au regard des objectifs de connaissances et de compétences attendues à la fin de chaque cycle d’enseignement. Les résultats de ce contrôle sont notifiés aux « personnes responsables » (en général les parents) avec l’indication du délai dans lequel elles devront fournir leurs explications ou améliorer la situation, ainsi que des sanctions dont elles seraient l’objet dans le cas contraire. Surtout, en cas de résultats jugés insuffisants à l’occasion d’un second contrôle, le recteur doit mettre en demeure les parents qui éduquent leur enfant à domicile de l’inscrire dans un établissement scolaire public ou privé (article L.131-10 du code de l’éducation).

Nous conviendrons ici que les dérives décrites dans le discours présidentiel sont censées pouvoir être détectées et neutralisées durant ces étapes. D’autant que la Convention européenne des droits de l’homme n’autorise pas les parents à demander, au nom de principes religieux ou philosophiques, une scolarité à domicile entièrement placée sous leur seul contrôle.

Par ailleurs, la scolarisation d’enfants dans les établissements privés dits « hors contrat » demeure marginale mais elle ne cesse de progresser. L’ouverture de ces établissements s’opère elle aussi sur simple déclaration (articles L. 441-1 et suivants du code de l’éducation) mais les contrôles ont été renforcés (loi du 13 avril 2018). Le code de l’éducation fixe des exigences de qualifications, d’âge et d’expérience professionnelle. L’État veille également au respect de l’ordre public et des bonnes mœurs, ainsi qu’à la prévention sanitaire et sociale (article L. 442-2 du code de l’éducation). Les établissements hors contrat dont l’enseignement n’est pas conforme aux exigences de l’instruction obligatoire encourent des sanctions pénales graduées allant jusqu’à leur fermeture (article L. 227-17-1 du code de l’éducation).

L’État dispose donc déjà des moyens juridiques de contrer les dérives dénoncées par le Président.

Mais après avoir énuméré ces éléments de droit purement théoriques, il convient de se confronter à la réalité : dans les faits, il est impossible de connaître le degré d’effectivité de ces contrôles. On ne sait pas évaluer l’efficacité de ces dispositifs. Toutefois, nous pouvons nous risquer à une hypothèse : au vu du nombre d’enfants soustraits, pour différentes raisons, à l’instruction en établissement, il paraît matériellement impossible à l’administration de procéder, régulièrement, aux contrôles et enquêtes prévues. De la même manière, les contrôles peuvent-ils seulement avoir lieu lorsque les enfants concernés sont dans des familles résidant dans les zones urbaines où même les forces de l’ordre éprouvent les plus grandes difficultés à pénétrer ?

Une interdiction basée sur l’intérêt supérieur de l’enfant ?

Dans une décision récente, le Conseil constitutionnel a réalisé une avancée considérable en consacrant une exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Si cette notion, plutôt récente en droit, concerne principalement les questions relatives à la filiation (mariage homosexuel, GPA, PMA, etc.) et à quelques autres thèmes (enfants étrangers par exemple), il doit être possible, par analogie, de l’appliquer aux situations où les enfants sont déscolarisés pour des raisons « différentes » que celles relatives à la santé ou autrement légitimes… Pour le Conseil constitutionnel, qui reprend les termes de la Constitution, la Nation garantit à tous, notamment à l’enfant, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Or, comment ne pourrait-on pas invoquer l’intérêt supérieur de l’enfant lorsque, notamment, des petites filles (osons le dire), sont déscolarisées, endoctrinées et maintenues ignorantes des principes fondamentaux non seulement de la vie en société mais aussi de l’instruction élémentaire ? Comment ne pourrait-ont pas convoquer cet intérêt supérieur de l’enfant lorsque celui-ci est reclus dans un entourage qui refuse d’obéir aux lois de la République ou de respecter les principes mêmes de l’État de droit ? Les situations sont innombrables…

Dès lors, on le perçoit aisément, l’intérêt supérieur de l’enfant constitue une notion encore juridiquement balbutiante mais qui permet de poser un fondement supplémentaire à la clef de voûte de la vie en société : l’ordre public. L’intérêt supérieur de l’enfant doit pouvoir commander d’aller à l’encontre de la volonté des parents en matière d’instruction. Sans en faire de trop, rappelons simplement que l’article 4 de la Déclaration des droits de d’homme et du citoyen de 1789 dispose que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui »…

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Brexit : le Royaume-Uni défie l’État de droit à ses risques et périls

par Emmanuelle Saulnier-Cassia, professeure de droit public à l'Université Paris Saclay, le 11 septembre 2020

Comment un simple projet de loi britannique (United Kingdom Internal Market Bill) a-t-il pu soulever autant la polémique cette semaine en Europe ?

Parce qu’il concerne le Brexit et que c’est la dernière saison de celui-ci qui se joue.

Parce que le teasing a été très bien orchestré par la démission mardi matin de Jonathan Jones, l’un des plus hauts fonctionnaires britanniques, et par une déclaration ministérielle l’après-midi qui a quasiment spoilé le pitch du texte à venir.

Parce qu’un simple adverbe (nonobstant) peut en droit avoir des conséquences désastreuses et faire s’étrangler les juristes les plus flegmatiques.

Le divulgacheur s’appelle Brandon Lewis. Il est secrétaire d’État chargé de l’Irlande du Nord. En répondant à une question à la Chambre des communes mardi 8 septembre, il a convenu que le texte du projet de loi déposé le lendemain « viole le droit international, de manière spécifique et limitée »

Une violation revendiquée de l’accord de retrait…

Les hard brexiters s’en sont réjouis, osant affirmer que l’on pouvait revoir l’accord de retrait, ce qui est juridiquement inenvisageable, l’objet principal de ce retrait étant le départ du Royaume-Uni de l’Union européenne, lequel a bien eu lieu le 1er février 2020. Rappelons à ceux qui l’auraient oublié que le Royaume-Uni n’est plus membre de l’Union européenne depuis cette date et que si rien n’a changé pour l’instant, c’est parce qu’une période de transition s’applique jusqu’au 31 décembre 2020.

Le projet de loi déposé le mercredi 9 septembre porte sur « le marché intérieur du Royaume-Uni ». Les dispositions litigieuses se trouvent dans la Partie 5 intitulée « Protocole sur l’Irlande du Nord ».

… en trois points

C’est à l’article 42 clairement intitulé « Power to disapply or modify export declaration and other exit procedures » que l’on trouve la première disposition pouvant entraîner une violation par le Royaume-Uni de ses obligations découlant de l’accord de retrait, plus particulièrement du Protocole sur l’Irlande du Nord, puisqu’il « autorise les Ministres britanniques à ne pas appliquer les formalités prévues par le Protocole relatives à la circulation des marchandises en provenance d’Irlande du Nord ».

De même, l’article 43, moins clairement intitulé « Regulations about Article 10 of the Northern Ireland Protocol », c’est-à-dire l’article du Protocole imposant la règle de « level playing field » (concurrence non faussée), en particulier en matière d’aides d’Etat, afin d’assurer des conditions de concurrence équitable après la période de transition, prévoit en son §2(b) la possibilité pour le secrétaire d’Etat à l’Irlande du Nord « de ne pas appliquer ou modifier les effets de l’article 10 », et également au §3(d)i, que l’article 10 n’a pas à être interprété conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union…

Enfin, icing on the cake, c’est dans le chapeau précédant l’article 45 (« Further provisions related to sections 42 and 43 ») que l’on trouve cette mention inédite on ne peut plus claire en italiques, utilisant le susmentionné adverbe magique (notwithstanding) : « Certain provisions to have effect notwithstanding inconsistency or incompatibility with international or other domestic law ». Cette formule synthétique suffisante en soi est confirmée par le contenu de l’article lui-même selon lequel les réglementations adoptées en application des articles 42 et 43 ne pourraient être déclarées « illégales » sur les terrains de l’incompatibilité ou la non-conformité avec les dispositions pertinentes de droit interne ou international, mais aussi de l’article 7A du European Union (Withdrawal) Act de 2018 et de toute règle de droit, y compris les décisions juridictionnelles. En d’autres termes, les ministres de sa Majesté pourraient en matière d’aides d’Etat et de contrôles à la frontière nord-irlandaise faire comme bon leur semble même si c’est contraire à ce qui a été prévu dans l’accord de retrait.

Cette affirmation assumée de la possibilité pour le Royaume-Uni de contrevenir à ses obligations découlant de l’accord sur le retrait, en vigueur depuis le 1er février 2020, ne pouvait passer inaperçue et doit être fermement dénoncée. Il s’agit d’une provocation de plus du Premier ministre Boris Johnson, sur les plans juridique et politique.

Le contournement de toutes les procédures

S’il est loin d’être acquis que le Parlement britannique accepte une telle forfaiture et d’insulter ainsi la rule of law, tout du moins au niveau de la Chambre des Lords, des garde-fous (le terme n’a jamais été aussi adéquat) devraient permettre le cas échéant de remettre le Royaume-Uni sur le chemin de la légalité. Comme on l’a déjà rappelé, l’accord de retrait a prévu (dans sa partie VI sur la gouvernance) un mécanisme de règlement des différends ad hoc en cas de difficulté sur l’interprétation des dispositions de l’accord pour permettre son exécution et respect de manière efficace. Le Royaume-Uni s’expose donc au déclenchement de cette procédure inédite, qui débute par la consultation d’un comité mixte et se poursuit, si aucune solution n’est trouvée, par la saisine du groupe spécial d’arbitrage ad hoc, lequel peut rendre une sentence comprenant une sanction financière pour la partie perdante. La Cour de justice de l’Union européenne doit en outre être obligatoirement saisie en cas de difficulté sur une question relative au droit de l’Union européenne, ce qui n’est pas forcément évident en l’espèce.

Le jeu avec le feu ?

L’on ne peut exclure non plus que des recours en judicial review soient portés devant les juridictions britanniques et déclarées recevables par ces dernières, soucieuses de constituer l’ultime rempart interne de légalité.

Qu’il s’agisse d’un coup de com ou de bluff, il est risqué sur le plan juridique et il pourrait s’avérer ridicule sur le plan politique, puisqu’il a même été jusqu’à provoquer une déclaration officielle de la Présidente de la Chambre des représentants américaine, Nancy Pelosi, énonçant clairement le 9 septembre 2020 que « si le Royaume-Uni violait ce traité international et que le Brexit affaiblissait l’accord sur le Vendredi Saint, il n’y aurait aucune chance qu’un accord commercial entre les Etats-Unis et le Royaume-Uni soit adopté par le Congrès », car les « Américains chérissent cet accord » qui sera « défendu fièrement par le Congrès des Etats-Unis »…

De l’effet papillon Brexit…

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L’Édito

par Jean-Paul Markus, directeur de la rédaction des "Surligneurs", professeur de droit public à l'Université Paris Saclay, le 7 septembre 2020

Après le déconfinement estival, l’activité des “Surligneurs” reprend. À vrai dire elle n’a jamais cessé car nous avons profité de la coupure pour préparer l’avenir.

Notre notoriété s’est considérablement accrue lors des élections municipales. Toujours plus nombreux sont les médias, nationaux ou régionaux, qui s’appuient sur nos publications pour fonder leurs propres articles, et nous citent. Merci à eux, qui nous nomment le « collectif d’universitaires indépendants » et nous font confiance.

Cette notoriété nous ouvre plus de partenariats avec des écoles et universités. Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, l’Université Paris Saclay, celle d’Aix-Marseille, celle de Mulhouse, etc., nous accompagnent depuis le début ou nous rejoignent pour couvrir l’actualité.

Une actualité qui ne manquera pas

Les suites de la pandémie, avec les questions liées à la rentrée scolaire, aux conditions de travail, aux responsabilités dans la gestion du confinement et des stocks de masque, le soutien à l’économie ; les discussions budgétaires qui reprennent et le tournant écologique ; la loi bioéthique en discussion ; les élections régionales et sénatoriales qui se profilent ; la réforme de la politique commerciale européenne et le plan de relance européen NextGenerationEU ; les questions sécuritaires qui n’ont pas disparu ; l’égalité hommes-femmes et lutte contre les “séparatismes” ; etc.

Un agenda politique riche en potentielles contre-vérités juridiques, et qu’il nous faudra couvrir grâce à nos fidèles veilleurs et rédacteurs : qu’ils soient ici remerciés, pour les prouesses passées comme pour celles à venir. Nous souhaitons intégrer dans nos équipes toujours plus d’étudiants en droit, de professeurs, d’avocats et autres juristes.

L’enjeu reste le même depuis le début : “Les Surligneurs” sont la preuve que le legal checking, aux côtés et en support du fact checking voire du debunking, est un puissant outil de lutte contre la désinformation et la démagogie et la manipulation.

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Le retrait de la Convention sur les violences faites aux femmes : quels enjeux ?

Tania Racho, docteure en droit public à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas

En juillet 2020, le ministre de la justice polonais – tempéré par les autres membres du gouvernement – et le gouvernement turc ont suggéré le retrait de la « Convention d’Istanbul », appelée ainsi en raison du lieu où elle a été signée en 2011. Son nom entier est « Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique ». Son objectif, assez évident, est de protéger les femmes à l’encontre de toutes formes de violences. Pourquoi envisager un retrait ? Est-ce seulement possible ? 

6 ans après son entrée en vigueur, elle fait l’objet de polémiques par des annonces de retrait venant de Turquie et de Pologne. D’ailleurs, avant même de considérer la possibilité de se retirer, la Hongrie et la Slovaquie avaient rejeté la ratification même de la convention, l’empêchant d’entrer en vigueur sur leur territoire. 

Pourquoi autant de controverse envers une Convention qui lutte contre les violences faites aux femmes ? Les arguments sont différents mais certains Polonais, dont les membres du parti conservateur PiS au pouvoir, estiment que la Convention apporterait des changements moraux profonds et porterait une idéologie homosexuelle… En réalité, la Convention précise que pour les violences faites aux femmes, les justifications liées à l’honneur, la religion ou la coutume par exemple ne sont pas acceptables (article 6) et invite les États à proposer du matériel éducatif sur des sujets comme les rôles non stéréotypés des genres (article 14). Pour d’autres en Turquie, dont les membres du parti au pouvoir, la convention ne défend pas  l’unité familiale, valeur fondamentale du pays, inscrite dans sa Constitution. 

Les enjeux liés au retrait de la Convention paraissent symboliques et proviennent de pays qui valorisent une structure familiale stable. L’analyse faite par le GREVIO (Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique) sur la législation d’un pays contribue sans doute à la volonté de dénoncer le traité, pour éviter qu’un groupe externe ne formule des critiques à l’encontre de la législation du pays. 

Le retrait facile de la convention

La Convention d’Istanbul a été adoptée en 2011 mais est entrée en vigueur en août 2014 après 10 ratifications, ce qui correspond à la confirmation par un pays de la signature du texte. En ce mois d’août 2020, 34 pays européens ont ratifié le traité et aucun ne s’en est encore retiré. 

Le texte prévoit la possibilité de dénoncer cette ratification, donc de se retirer du traité (article 80). Le processus est très simple, il suffit d’envoyer une notification au Secrétaire général du Conseil de l’Europe et le retrait prend effet trois mois après la réception du document. Si donc la Pologne et la Turquie veulent vraiment sortir de cette convention, elles le pourraient très rapidement, contrairement à certains traités comme celui de l’OMS (Organisation Mondiale de la Santé), qui prévoient par sécurité des délais plus ou moins longs avant que la sortie ne soit définitive.

Une Convention dont le respect est surveillé par un comité d’experts

La Convention d’Istanbul a une particularité : elle met en place un comité d’experts chargés de vérifier que les pays qui ont ratifié appliquent correctement le traité. Ce comité est appelé le GREVIO, il comprend 10 membres et fonctionne par cycles d’évaluation.

Les évaluations se font en plusieurs étapes : les pays reçoivent un questionnaire auquel ils doivent répondre sous forme de rapports à envoyer à une date précise. Les experts se déplacent ensuite pour auditionner les autorités gouvernementales et enfin le GREVIO rend des recommandations au pays. Par ces recommandations, les pays sont évalués et les experts invitent les pays à modifier leurs législations sur certains points. Par exemple, dans l’évaluation de la France, le GREVIO « exhorte les autorités françaises à réexaminer leur législation (…) en particulier la pratique de la correctionnalisation, en matière de violences sexuelles ». En effet, une pratique courante est de qualifier d’agression sexuelle ce qui est en réalité un viol afin que le procès soit jugé devant un tribunal correctionnel et non une Cour d’assises, qui n’est pas permanente et comprend un jury. 

Le comité pose donc un regard assez pénétrant sur la législation des pays qui ont ratifié la convention. 

Concernant plus particulièrement la Turquie, dans l’évaluation réalisée en septembre 2018, le GREVIO a salué les efforts entrepris mais il a aussi mis en avant des aspects à améliorer comme par exemple la prise en compte des discriminations intersectionnelles à l’encontre de femmes (kurdes, handicapées, migrantes, etc.). 

La Pologne a de son côté entamé le processus d’évaluation avec un rapport de février 2020. Le GREVIO devrait présenter son évaluation en juin 2021. En attendant, c’est le ministre de la justice qui a fait connaître sa volonté de se désengager du traité signé auparavant par un gouvernement centriste. 

Autres textes juridiques engageants 

Le retrait de la Convention d’Istanbul aurait de toute façon des effets limités,  car la Turquie et la Pologne resteraient liées par d’autres textes internationaux de protection des droits de l’homme. Les deux pays sont notamment parties à la Convention sur l’élimination de toutes les discriminations à l’égard des femmes (CEDAW) des Nations Unies. La convention fonctionne également avec un Comité qui rend des évaluations à l’image du GREVIO. Les deux pays sont aussi tenus de respecter la Convention européenne des droits de l’homme et la Pologne, membre de l’Union européenne, doit respecter sa Charte des droits fondamentaux.

La volonté annoncée de dénoncer la Convention d’Istanbul, qui se concentre sur les violences faites aux femmes, traduit donc une vision de la société dans laquelle la cellule familiale dans son ensemble est valorisée. Le message envoyé par ces pays reste cependant étrange au vu de l’objet de la convention et la population des deux pays manifeste son opposition au retrait. La convention est donc en train de devenir le point de friction entre des partisans du pouvoir en place et ceux de l’opposition.  

Enfin, même si la Turquie se retire, la convention restera connue comme “Convention d’Istanbul”, ce qui paraît par conséquent assez paradoxal.

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Un peu de philo du droit : “L’émotion dépasse les règles juridiques” (C. Castaner). Brève perspective sur la place des émotions en droit

Maxence Christelle, maître de conférences en droit public à l’université de Picardie Jules Vernes, le 9 juillet 2020

« L’émotion dépasse les règles juridiques ». Cette phrase de Christophe Castaner a fait l’objet de nombreux commentaires négatifs, particulièrement chez les juristes. Comment comprendre la controverse qui a suivi ces propos ?

Pourquoi cette opposition apparente entre raison et émotion ? Car nous avons tendance à penser que les émotions sont variables suivant les individus, alors que la raison serait plus objective. Dans cette perspective, le fait que l’émotion dépasse les règles juridiques apparaît bien comme une diminution de la protection qu’il est possible d’espérer de nos droits et libertés fondamentales. En effet, suivant le juge devant qui nous serions amenés à répondre de nos actes, nous pourrions pour un même comportement être sanctionnés ou non suivant la sensibilité de ce dernier.

Pourtant, au nom de quoi devrions-nous opposer de façon aussi schématique raison et émotion ? Autrement dit, pourquoi ne serait-il pas possible de considérer que les émotions font partie de la raison, et qu’il y a pour reprendre une formule empruntée au roi Salomon, « une intelligence du cœur » ? Cette controverse trouve en réalité ses sources dans l’Antiquité grecque, au travers notamment d’une dévalorisation de certaines émotions qui seraient trop changeantes face à la stabilité de la raison. Ceci s’observe très bien dans l’école stoïcienne, chez qui le Sage se définit justement comme celui qui n’est pas dominé par ses émotions. Il est toutefois bon de rappeler que selon cette même école de pensée, un tel sage ne naît effectivement que tous les 500 ans.  Nous ne pouvons donc pas tous espérer en devenir un !

Il faut ici comprendre que la détermination de la place des émotions au sein de la pensée juridique, et donc du droit, est extrêmement lourde de conséquences. Par exemple, sur ce fondement, les femmes se sont vues reconnaître des droits réduits dans l’Antiquité romaine. En effet, elles étaient supposées moins fiables dans leur capacité à s’engager, par exemple dans un contrat, justement parce qu’elles étaient réputées être dominées par leurs émotions.

C’est encore la dimension émotionnelle qui nous permet de comprendre l’évolution du statut juridique de l’animal. Celle-ci s’est faite en lui reconnaissant non pas la raison, mais « la sensibilité » (article 515-14 du Code civil, crée par la loi du 16 février 2015, qui dispose dans son 1er alinéa : « Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité »). Or, cette sensibilité a bien évidemment des rapports étroits avec ce que nous appelons émotions ou sentiments. Comme on le voit, la place donnée au sein du droit aux émotions peut servir tant à diminuer qu’à augmenter des droits reconnus.

Pourtant, une telle idée n’est que trop rarement admise par les membres de la communauté juridique. À les écouter, le droit ne reposerait quasiment que sur l’usage de la « raison », ou encore de la « rationalité ». Que faut-il alors comprendre du sens du mot « raison » ? Il est extrêmement difficile d’y répondre, puisque qu’il n’est jamais ou presque défini, que ce soit dans les textes de droit positif, ou dans les écrits des auteurs. Est-ce parce qu’il posséderait un sens tellement évident, qu’il ne serait pas besoin de l’expliciter ? Pourtant, sur le plan philosophique, la définition de ce terme, et l’importance qu’il a dans la vie humaine sont toujours discutées.

Malgré tout, de nombreux juristes font comme si tout cela ne posait pas de problèmes, et que les émotions pouvaient être mises de côté dans la compréhension du droit. Mais raisonner ainsi, c’est oublier qu’elles se trouvent en réalité en amont et en aval des règles juridiques. En amont, car les comportements que nous sanctionnons, et la gravité avec laquelle nous le faisons, se comprennent également par référence aux émotions qu’ils nous inspirent. Souvenons-nous ainsi de tout ce que nous avons interdit comme étant « contre-nature », justement parce que cela nous choquait ou nous faisait honte. La philosophie est riche d’enseignements sur la proximité entre nos émotions et ce que nous considérons comme moral ou non.

En aval, ensuite, car au moment du procès, les émotions sont partout, que ce soit au travers des plaidoiries, ainsi qu’au cœur même du raisonnement du juge. En effet, ce dernier reste un être humain, avec des sentiments parfois contradictoires, comme chacun d’entre nous. Une partie de la difficulté de sa tâche tient donc à ce qu’il doit essayer de rendre les plus objectifs possibles ces éléments qu’il est peut-être le seul à ressentir. Ainsi, tenter d’être objectif dans un raisonnement ne signifie pas s’oublier en tant qu’individu. Au contraire, cela consiste à garder perpétuellement à l’esprit ce que nous sommes de façon unique, de façon à pouvoir justement essayer de nous en distancier.

Dès lors, le problème n’est pas tant que « l’émotion dépasse les règles juridiques ». Il tient plutôt à ce que les émotions seules puissent servir à fonder une décision juridique. Car, si nous voulons que le droit corresponde à notre forme de vie en tant qu’espèce, il est nécessaire qu’il s’appuie sur la totalité de nos facultés. En somme, qu’il prenne en compte tant la raison que la dimension émotionnelle de notre existence, sous peine de nous renvoyer une image douloureuse de nous-même. Gardons à l’esprit que le fait de ne pas être capable de ressentir, ou de ne pouvoir faire preuve d’empathie, est considéré sur le plan médical comme l’un des symptômes de plusieurs pathologies psychiques…

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Un peu de philo du droit : Pourquoi obéissons-nous au droit ?

Maxence Christelle, maître de conférences en droit public à l’université de Picardie Jules Vernes, le 17 juin 2020

Depuis le début de la crise sanitaire que nous traversons, nous avons été récepteurs de messages qui peuvent sembler contradictoires : d’un côté, respecter les mesures dictées par le gouvernement et ainsi se protéger soi ainsi que les autres ; de l’autre, de nombreux professionnels du droit se sont élevés contre ces restrictions à nos libertés, les jugeant excessives au regard du risque présent. En somme, il fallait obéir, mais ne pas obéir à n’importe quoi au seul motif que ce serait obligatoire. Ce faisant, c’est notre rapport au droit, et à son caractère contraignant qui se trouvait ainsi interrogé.

En effet, de façon spontanée, nous avons tous tendance à penser le droit et ses règles comme synonyme de contrainte. Il serait ainsi ce qui limite ce que nous pouvons faire, tant pour nous-même qu’avec les autres. Droit et liberté seraient donc opposés, alors qu’ils sont en réalité indissociables.

Pas de droit sans liberté

Dans un premier temps, il faut déjà remarquer que le droit n’existe que parce qu’il y a de la liberté. Il n’y a en effet pas de sens à obliger quelqu’un à être quelque chose, à faire quelque chose en particulier si cette personne ne peut pas faire autrement. Il faut donc que nous ayons la possibilité d’adopter des comportements divers, et parfois opposés, pour qu’il soit envisageable d’en interdire certains, ou d’obliger par le droit à telle ou telle action ou abstention. La liberté est ainsi une condition d’existence du droit, sans laquelle il perd toute raison d’être.

Adhésion individuelle et efficacité de la règle juridique

Cette idée de liberté se retrouve également une fois la règle juridique applicable. Ici, il faut distinguer entre d’un côté, l’adhésion individuelle à une règle de droit, le consentement à la reconnaître comme du droit, et de l’autre son efficacité. Pour le dire autrement, le fait de ne pas consentir à une règle de droit, de lui dénier son caractère de droit, ne signifie en aucune façon que cette règle ne pourra pas nous être appliquée. Cela n’empêche toutefois pas, par exemple, les pouvoirs publics de chercher le plus souvent à obtenir l’adhésion de la population face aux mesures qu’ils souhaitent prendre. Quoi qu’il en soit, on observe toujours que certains consentent à tel ou tel type de règle, et d’autres non, preuve qu’il y a donc ici aussi une forme de liberté qui peut s’exercer. C’est ce qui s’est produit pendant le confinement.

La peur de la sanction ne suffit pas à expliquer le respect de la règle

Mais alors, pourquoi cette focalisation qui paraît si évidente sur la sanction comme élément fondamental du droit ? C’est en effet la crainte de la sanction qui dans l’esprit de la plupart d’entre nous fait que l’on respecte le droit, ou plutôt que le droit s’applique à nous. Reprenons l’exemple du confinement : initialement (le 17 mars 2020), l’amende encourue pour infraction à la législation sur le confinement était de 38 euros. Immédiatement ou presque, cette somme a été jugée trop faible pour constituer un frein significatif pour celles et ceux qui voulaient malgré tout sortir de chez eux. C’est ainsi que le montant de cette amende a été significativement augmentée, pour être portée dès le lendemain à 135 euros et plus en cas de récidive. Cela signifie donc que la sanction et son importance constituent des éléments importants dans la manière dont nous nous positionnons individuellement par rapport à une règle de droit. Mais la seule sanction est insuffisante pour assurer le respect d’une règle de droit. La question de la peine de mort, en tant que punition ultime, est à cet égard emblématique : dans les pays qui continuent d’appliquer cette peine capitale, il se trouve toujours des personnes qui, malgré tout, violent le droit en vigueur et s’exposent à cette sanction.

La sanction seule ne paraît donc pas suffire à expliquer pourquoi nous obéissons aux règles. Pendant le confinement, il est évident qu’une partie de la population française pouvait, sans trop de crainte, assumer la sanction financière prévue, et se risquer à sortir. Et pourtant, dans sa très grande majorité, la population française a bien respecté l’ensemble des règles imposés par le gouvernement. Plus encore, nous nous sommes soumis au respect de règles qui n’étaient pas formellement juridiques (recommandations formulées par le gouvernement lors de conférences de presse par exemple), ou sanctionnées (l’interdiction de rassemblement de plus de dix personnes dans un espace privé par exemple).

Comment alors expliquer cette soumission volontaire ?

Bien évidemment, la raison n’est pas unique, et il est impossible de formuler une explication définitive à cette situation. En effet, ce dont nous parlons ici, c’est-à-dire du caractère normatif de la règle de droit est une question très ancienne dans la réflexion juridique et philosophique. On peut toutefois déjà suivre Jean-Jacques Rousseau, en considérant que ce ne peut être simplement la force qui fait que nous nous soumettons. À cet égard, les printemps arabes ont pu montrer que malgré tout l’appareil de répression qui soutenait ces régimes autoritaires, celui-ci n’a heureusement pas suffi à empêcher le soulèvement des peuples, et le renversement des dirigeants en place.

En fait, la période de confinement que nous venons de vivre permet notamment de faire retour à une idée très simple et bien connue en philosophie politique, que l’on retrouve notamment au sein des théories dites du contrat social. Selon celles-ci, nous attendons de l’État, et par extension du droit, qu’ils permettent de garantir notre sécurité, qu’ils nous prémunissent contre le risque que notre vie s’arrête en raison de la survenance de tel ou tel événement. C’est peut-être cela qui explique la docilité avec laquelle nous avons collectivement respecté les règles imposées par la situation sanitaire, parce que nous avons considéré que notre vie était menacée, et qu’elle pouvait être préservée plus efficacement par notre soumission à ces prescriptions. Pour le dire de façon brutale : nous avons obéi, et nous avons renoncé à certaines de nos libertés les plus fondamentales, parce que nous voulions, désespérément, vivre.

Soumission au droit, soumission à nos angoisses ?

Mais s’arrêter ici, c’est manquer de vue que la garantie de cette sécurité face à la mort, outre le fait qu’elle relève davantage du fantasme que de la réalité, n’est qu’un élément parmi d’autres de ce que nous appelons « vivre ». La vie ne se résume en aucune façon à la sécurité, sans quoi il n’y aurait pas de meilleure vie que celle passée dans une chambre stérile, sans aucun contact avec qui que ce soit ! Il nous faut donc rester vigilants, sur le plan individuel comme collectif, de façon à ne pas faire de nos angoisses les seuls seigneurs et maîtres de notre avenir.

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Arrêt du championnat de football : quels recours pour les clubs ?

Simon Le Reste, avocat et docteur en droit, le 22 mai 2020

Alors que l’UEFA préconisait de finir la saison sportive, le plan de déconfinement, présenté fin avril par le Premier ministre, Édouard Philippe, a douché les espoirs du football français : la reprise des manifestations sportives, même à huis clos, a été interdite et le gouvernement a annoncé la fin des championnats de Ligue 1 et de Ligue 2. À l’instar du football, les ligues professionnelles ont récemment entériné la fin précipitée de la saison sportive 2019-2020.Cette fin de saison sur « tapis vert » fait naturellement des mécontents, notamment les clubs relégués en division inférieure ou privés de qualification aux lucratives compétions européennes.

Compte tenu des enjeux financiers, la décision de la Ligue de Football Professionnel (LFP) est critiquée par un certain nombre de clubs et fait même actuellement l’objet de recours en justice. Une bataille judiciaire s’est donc engagée, le sport-spectacle laissant place au spectacle de la justice.

Avant de recourir au juge, il faut en principe saisir les instances sportives

En principe, avant de saisir le juge, les clubs doivent d’abord se tourner vers la commission compétente et sa commission d’appel puis le Comité national olympique et sportif français (CNOSF) pour une conciliation. Le conciliateur du CNOSF rend alors un avis que les clubs, les fédérations et les ligues sont libres de refuser.

La majorité des litiges sportifs se règle ainsi au sein des instances sportives, mais cela ne devrait pas être le cas pour la décision contestée par l’Olympique Lyonnais (OL). En effet, il s’agit d’une décision du conseil d’administration de la LFP, non susceptible de recours en interne. De même, dans la mesure où l’objet de la décision intéresse l’ensemble des clubs professionnels, la procédure de conciliation préalable auprès du CNOSF n’est pas obligatoire.

La saisine des juridictions administratives par le Président de l’OL

L’OL et les autres clubs déçus peuvent alors se tourner directement vers les juridictions administratives. En effet, les grandes fédérations et leurs ligues participent à l’exécution d’une mission de service public, celle notamment d’organiser les compétitions dans leurs disciplines et de délivrer les titres nationaux. Leurs décisions sont ainsi soumises aux juridictions administratives. Deux voies s’ouvrent alors pour les clubs déçus : la procédure de référé et la procédure au fond.

Une voie rapide : le référé

Les chances de succès sont limitées mais elles existent : le club Lille métropole rugby en fédérale 1 a par exemple déjà obtenu la suspension d’une décision de rétrogradation manifestement excessive et sa réintégration provisoire dans le championnat visé. Cette procédure permet d’obtenir la suspension de la décision et requiert deux conditions cumulatives : l’urgence et l’existence d’un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée.

La condition de l’urgence est souvent retenue compte tenu des effets sportifs et financiers immédiats d’une relégation ou de l’absence d’une qualification pour une compétition européenne. La seconde condition est en revanche plus difficile à remplir : les clubs doivent rapporter la preuve qu’il existe un doute sérieux sur la régularité (par exemple le non-respect des règles de composition, compétence, quorum de l’organe décisionnaire, etc.) ou le fond (erreur manifeste, disproportion, etc.) de la décision.

A l’instar de l’OL, les clubs de Ligue 1 et Ligue 2 peuvent donc solliciter la suspension de la décision de la LFP devant le Tribunal administratif de Paris. En cas d’échec, ils disposent d’un appel devant le Conseil d’Etat.

Une voie longue : la procédure au fond

Parallèlement, le club peut demander non plus la suspension mais l’annulation de la décision attaquée. Cette procédure est évidemment beaucoup plus longue même si la juridiction administrative a su faire preuve de célérité pour rendre des décisions avant le début de compétions. Le club peut soulever de nombreux arguments et notamment le détournement de pouvoir ou de procédure (par exemple, acte pris en réalité aux seules fins de désavantager un club : selon le journal Le Parisien, le scénario du championnat arrêté à la 28e journée au quotient par la LFP serait lié à une fronde des présidents de clubs contre Monsieur Jean-Michel Aulas). En règle générale, la juridiction administrative se montre néanmoins réticente à remettre en cause les décisions susceptibles de bouleverser le classement d’un championnat.

Lorsque la décision est déclarée illégale, il est possible d’engager la responsabilité de la fédération et de la ligue devant le juge administratif. Ainsi, elles peuvent être contraintes de verser des indemnités correspondant au préjudice subi (perte de chance de disposer des droits de télévision, de la billetterie ou des contrats de sponsors comme l’a indiqué le Président de l’OL par exemple).

En tout état de cause, suivant l’adage « une mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès », l’expérience montre que les membres d’une même famille sportive parviennent souvent à trouver un accord amiable avant d’en arriver là.

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Responsabilité ou immunité des maires ? La proposition inutile du Sénat pour les protéger dans le cadre de l’épidémie

Alex Yousfi, étudiant en master droit privé général à l’Université de Lille, sous la direction d'Audrey Darsonville, professeure à l'université Paris Nanterre et de Jean-Paul Markus, professeur à l'université Paris Saclay, le 8 mai 2020

Le 5 mai, le Sénat a adopté le projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire, présenté par le Premier ministre pour faire face à l’épidémie du coronavirus SARS-CoV-2. Les sénateurs ont adopté un amendement, présenté par Philippe Bas, sénateur Les Républicains (LR), en vue de répondre aux inquiétudes des maires, en charge d’assurer la reprise des cours dans les écoles maternelles et élémentaires. Pour surmonter la timidité des réouvertures, et les risques de poursuites pénales de la part de parents d’élèves, l’amendement exclut la responsabilité pénale des décideurs publics et privés, pendant la durée du déconfinement, pour toutes les décisions permettant un retour à la vie économique et sociale. Le but sous couvert de circonstances exceptionnelles, est d’écarter, sous certaines réserves, l’application de la loi sur les « délits non-intentionnels », c’est-à-dire en l’occurrence la mise en danger d’autrui par « imprudence », « négligence » ou « manquement à une obligation de prudence ou de sécurité » (code pénal, art. 121-3). La grande crainte des élus locaux est en effet d’être poursuivis devant le juge pénal pour contamination, et d’être condamné à la prison.

Reste que cet amendement, est inutile compte tenu de l’état actuel du droit.

Ce qui est prévu par l’amendement sénatorial pour protéger les élus locaux

Le principe de responsabilité pénale des décideurs pour avoir exposé autrui à un risque de contamination, causé ou contribué à sa contamination, demeure. Mais, cette responsabilité serait maintenue par la nouvelle loi dans trois hypothèses : 1° La faute intentionnelle ; 2° La faute commise par imprudence ou négligence ; 3° La violation manifestement délibérée des mesures spécifiques prises sur le fondement de l’état d’urgence ou prévues par la loi ou le règlement. Les sénateurs ont ainsi voté, selon eux, une « solution équilibrée » qui exclut l’impunité par une limitation de responsabilité absolue.

… mais qui est inutile au regard de ce que prévoit déjà le code pénal

Une loi dite « Fauchon » du 10 juillet 2000 avait déjà modifié l’article 121-3 du code pénal afin de protéger les élus locaux. Depuis, l’article en question prend en compte les « personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter », autrement dit, par exemple, les maires, ou encore les employeurs, qui ne créent pas personnellement une mise en danger mais dont les ordres – ou l’absence d’ordres – peuvent avoir contribué à cette mise en danger.

Pour ces personnes donc, leur responsabilité pénale ne serait engagée qu’en cas de « faute qualifiée », à savoir : soit la violation manifestement délibérée, par le maire, d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit la commission, par le maire, d’une faute caractérisée, et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer.

C’est justement cette seconde hypothèse qui inquiète les maires, et que l’amendement sénatorial propose de supprimer. En effet, en n’exigeant pas la violation d’un quelconque texte, et en retenant qu’un maire peut être condamné pour une faute particulièrement blâmable et inadmissible, les élus craignent que le juge pénal n’en fasse une appréciation trop large, en engageant leur responsabilité.

Des exemples tirés de la jurisprudence montrent qu’un maire serait déjà protégé par le droit actuel

Exemple 1 Un maire a été condamné pour l’homicide involontaire d’un enfant, noyé dans un lac municipal, en raison de la « turbidité excessive de l’eau qui a empêché que les secours puissent le retrouver à temps » (cour d’appel d’Agen, 14 février 2005). Dans cette affaire, les juges ont constaté que le maire, ayant été averti de l’état de l’eau la veille de l’accident, avait violé de façon manifestement délibérée l’obligation de transparence d’un mètre dans l’eau prévue par un décret fixant les normes d’hygiène et de sécurité applicables aux piscines et aux baignades aménagées. Autrement dit le maire savait, mais n’a pris aucune mesure, alors qu’un texte ayant valeur réglementaire l’exigeait.

Transposons maintenant au cas imaginaire d’un maire poursuivi par les parents d’un élève contaminé, pour manquement aux instructions formulées par le ministère de l’Éducation nationale. Le maire poursuivi pénalement ne pourrait pas être condamné car le protocole sanitaire relatif à la réouverture et le fonctionnement des écoles maternelles et élémentaires, diffusé par le ministère, n’a qu’une valeur indicative de recommandations, et non une valeur légale ou règlementaire. Or, le code pénal exige « la violation manifestement délibérée, par le maire, d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ».

Exemple 2 Dans une autre affaire, un maire a été relaxé du chef d’homicide involontaire à la suite de la chute sur un enfant de la barre transversale d’une cage à buts mobile de gardien. Il avait été informé par les services préfectoraux de la dangerosité de ce type de cages à buts, mais il n’avait pas été informé par ses propres services municipaux de l’installation de ces cages en lieu et place des cages fixes. Donc n’ayant pas eu connaissance du risque, le maire n’a pas pu exposer autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer.

Reprenons l’exemple de l’enfant contaminé à l’école : si un maire a observé les mesures minimales dans le cadre de la réouverture des écoles (réduction des effectifs, balisage au sol), mais qu’un événement risqué se produit sans qu’il soit informé, aucune faute ne pourrait être retenue contre lui. Par ailleurs, encore faudrait-il démontrer que la contamination de l’enfant ait eu lieu à l’école, ce qui est loin d’être aisé. Et comme le doute profite au prévenu…

Pour résumer, la responsabilité pénale des maires fait déjà l’objet d’un encadrement pénal précis, auquel l’amendement adopté par le Sénat n’apporte rien, sinon la perception infondée d’une immunité. Face à cette pratique politique faisant inutilement bavarder la loi, le professeur de droit Jean Carbonnier disait déjà, trente ans en arrière : « À peine apercevons-nous le mal que nous exigeons le remède ; et la loi est, en apparence, le remède instantané. Qu’un scandale éclate, qu’un accident survienne, qu’un inconvénient se découvre : la faute en est aux lacunes de la législation. Il n’y a qu’à faire une loi de plus. Et on la fait ».

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Déconfinement : Le “tournis” de Jean-Pierre Pernaut au journal de 13 heures de TF1

Par Marion Blondel et Julien Ancelin, docteurs en droit public de l’Université de Bordeaux, le 6 mai 2020

Le 24 avril dernier, le présentateur historique du journal télévisé de TF1 de la mi-journée, Jean-Pierre Pernaut, a émis des réserves à l’égard de la communication et des mesures prises par l’exécutif dans le traitement de la crise du Covid-19.

Le journaliste, héraut national depuis plus de 30 ans, débute la séquence en évoquant une anecdote personnelle relative à l’un de ses rares déplacements en temps de confinement. Il évoque sa surprise devant un « monde fou sur les trottoirs, des adultes et des enfants qui jouent, plein de monde sans masques et sans contrôle ». Il poursuit en pointant : « Quel contraste avec les reportages qu’on nous montre sur des PV infligés à des gens qui se promènent tous seuls sur une plage ou en montagne ou en forêt alors qu’il n’y a aucun risque dans les régions où il n’y a pas de virus. Tout cela paraît incohérent. Incohérent comme les masques interdits dans les pharmacies mais autorisés chez les buralistes (…), comme les fleuristes fermés pour le 1er mai mais les jardineries ouvertes, comme les cantines bientôt ouvertes mais les restaurants toujours fermés… On a du mal à comprendre tout ça, et maintenant entre les infos un jour sur un déconfinement par région, le lendemain c’est plus par régions, un jour l’école est obligatoire, le lendemain elle n’est l’est plus, n’importe comment pour 15 jours de cours puisqu’il n’y aura qu’un enfant sur deux dans les classes. Donc tout ça donne le tournis. Ce qui est sûr c’est qu’aujourd’hui, après ce petit coup de gueule, c’est que le confinement se poursuit ».

Un coup de gueule de « JPP » suscite évidement des commentaires, des réactions et des parodies, dont on se gardera ici de toute appréciation sur le fond. Si les journalistes jouissent d’une liberté d’expression particulièrement étendue, gage de leur rôle dans une société démocratique, la diffusion d’une information peut cependant faire l’objet d’une attention particulière en raison de son contenu. Ainsi, Jean-Pierre Pernaut avait-il le droit de nous délivrer le message diffusé le 24 avril dernier sans excéder le cadre de sa fonction de journaliste ?

Les obligations déontologiques du journaliste

Plusieurs textes concernent les questions de déontologie dans la profession de journaliste. La Déclaration professionnelle des devoirs et des droits des journalistes de 1971 précise les devoirs des journalistes, et notamment que ces derniers ne devront « jamais confondre le métier de journaliste avec celui de propagandiste ». La Charte d’éthique professionnelle des journalistes de 2011 indique « qu’un journaliste digne de ce nom : (…) tient l’esprit critique, la véracité, l’exactitude, l’intégrité, l’équité, l’impartialité, pour les piliers de l’action journalistique (et au contraire) l’accusation sans preuve, l’intention de nuire, (…) la non vérification des faits, pour les plus graves dérives professionnelles ».

Il « n’use pas de la liberté de la presse dans une intention intéressée » et « ne confond pas son rôle avec celui du policier ou du juge ». Ces textes exigent donc des membres de la profession qu’ils suivent une conduite professionnelle afin de préserver la mission dont ils ont la charge dans une société pluraliste.

Cependant, cette charte est purement déclarative. Les juges prennent en compte la déontologie du journaliste quand il s’agit de le protéger. Ainsi, pour appliquer la liberté d’expression, la Cour de cassation vérifiera que cette expression suit les règles de déontologie. Au contraire d’autres professions ayant des exigences éthiques, comme les professions médicales, les journalistes n’ont pas d’ordre, de conseil spécifique qui pourrait agir en cas de non-respect de la déontologie, si ce n’est le CSA qui ne peut sanctionner que les entreprises de médias. La seule voie serait celle de la sanction interne à l’entreprise. Le supérieur hiérarchique est fondé à sanctionner le journaliste qui ne se plie pas à sa déontologie car il s’agit d’une faute professionnelle. Le juge ne pourra qu’approuver la sanction si elle s’appuie effectivement sur la déontologie et si elle lui semble proportionnée.

Le droit du journalisme

De nombreux textes garantissent la liberté d’expression avec des applications spécifiques pour protéger les journalistes qui respectent leurs obligations déontologiques. La libre communication des pensées est consacrée à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. À ce sujet, le Conseil constitutionnel a relevé en 2011 que « la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ». On trouve également trace de cette protection dans les engagements internationaux de la France, et notamment aux articles 18 et 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Si elle est fondamentale, cette liberté n’est toutefois pas absolue et la loi peut y apporter des tempéraments strictement encadrés.

Le droit français prévoit à ce titre que, dans l’exercice de leurs fonctions, les journalistes sont soumis au respect de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse régulièrement mise à jour. Cette loi prévoit (dans son chapitre IV) des limites à la libre communication des pensées dès lors que des crimes et délits sont commis, notamment, par la voie de la presse. Ces restrictions ont un domaine précisément délimité et visent des situations très particulières. Est ainsi prohibée, selon l’article 24, l’action consistant en la contestation de crimes graves tels que l’existence de crimes contre l’humanité, ou la négation, la minoration ou la banalisation de façon outrancière de l’existence d’un crime de génocide. On note également, à l’article 27 de cette même loi, que la publication, la diffusion ou la reproduction de nouvelles fausses est prohibée et qu’elle peut être punie d’une amende de 45 000 euros pouvant être portée à 135 000 euros lorsque ces actes sont dictés par la mauvaise foi et sont de nature à ébranler la discipline ou le moral des armées ou à entraver l’effort de guerre de la Nation. Enfin, selon l’article 29, toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est prohibée en ce qu’elle constitue une diffamation.

L’expression des journalistes n’est donc pas sans limites et doit s’exercer dans le strict cadre prévu par la loi. Les déclarations de Jean-Pierre Pernaut s’inscrivent-elles dans ce cadre ? Celles-ci ne semblent pas entrer en contradiction avec les limites prévues par la loi du 29 juillet 1881. En effet, la communication d’un « petit coup de gueule » ne conteste aucun crime grave pas plus qu’elle ne s’analyse comme la « diffusion d’une fausse nouvelle ». Cette seconde restriction répond à des conditions particulièrement strictes, dégagées par la jurisprudence afin d’éviter les excès que pourrait comporter son usage (Cour de Cassation, 13 avril 1999). Le juge considère que des « affirmations ou des commentaires tendancieux » ne sont pas illicites. La déclaration du journaliste, qui note l’absence de risques dans certaines régions sans virus, ou encore le tournis provoqué par les annonces incessantes de mesures préparées en toute hâte, peut être considérée comme un billet d’humeur. Celui-ci présente certes un intérêt informationnel réduit mais ne peut avoir la qualité de fausse nouvelle.

Enfin, il faut se demander si les termes employés par le journaliste ne constituent pas des propos diffamatoires. Une fois de plus, il semble que cette sortie médiatique relève davantage du jugement de valeur sur l’action politique du Gouvernement que de propos portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’un corps déterminé. Par analogie, la Cour de cassation avait refusé de retenir une telle incrimination à l’encontre d’un avocat ayant porté une critique publique sur un sujet d’intérêt général (le traitement judiciaire d’une affaire criminelle) car les propos reposaient sur une base factuelle suffisante, ne dépassant par conséquent pas les limites admissibles de la liberté d’expression. Dans cette « affaire du coup de gueule », si les faits rapportés sont disparates (rires sur les trottoirs, balades en montagne, fleuristes fermés, écoliers accueillis avec parcimonie), ils mettent en lumière l’impression de contradiction des mesures adoptées par le pouvoir exécutif dans les temps troublés du confinement.

Le Président de la République semblait avoir lui-même devancé les errements de l’exécutif en déclarant dans les colonnes du JDD le 21 mars 2020, « on ne fait sans doute pas tout parfaitement, car on ne sait pas tout. Mais chaque jour, on essaie de corriger les erreurs qu’on a faites la veille ». La sortie de Jean-Pierre Pernaut n’est finalement pas si originale. Elle ne fait finalement pas plus que contribuer à l’impression de tournis qu’il dénonce, entre d’une part, l’imprévisibilité des politiques publiques pour faire face à la crise du Covid-19, et d’autre part la confusion provoquée par un journaliste qui privilégie l’émission d’une opinion personnelle sur la communication d’informations essentielles.

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Coronavirus : Que prévoit la loi pour la vente des masques en pharmacie ?

Par Victoria Romano, étudiante à Science Po Saint-Germain, sous la direction de Tania Racho, Docteure en droit, Unviersité Panthéon-Assas, le 19 avril 2020

L’ampleur de la crise sanitaire que connaît le pays a fait apparaître des besoins colossaux en termes d’équipements de protection. Les stocks de masques s’étant avérés insuffisants, l’Etat a décidé de réquisitionner les stocks et la production des fabricants ou des distributeurs français, notamment les pharmacies, afin de fournir en priorité les professionnels de santé.

Malgré certaines déclarations affirmant que le gouvernement interdit aux pharmaciens de se fournir en masques et d’en vendre à la population (voir par exemple Marine Le Pen, le 14 avril dernier sur franceinfo), la réalité est plus nuancée.

Des masques juridiquement indisponibles car réquisitionnés

La réquisition consiste pour l’autorité à prendre possession autoritairement de biens et services indispensables à la résolution d’une crise, moyennant indemnisation. Elle existe notamment en matière militaire, depuis très longtemps, et donc aussi en matière sanitaire ou de sécurité civile.

Dans le cas présent, c’est par un décret du 3 mars 2020, qu’ont été réquisitionnés les stocks de deux types de masques de protection – les masques anti-projections, dits « chirurgicaux » et les FFP2, réservés aux personnels hospitaliers. Ce décret autorise la réquisition de tous les masques disponibles et prochainement fabriqués, jusqu’au 31 mai 2020. Donc il porte sur les stocks existants et à venir. Un décret du 23 mars est venu préciser celui du 3 mars, en étendant la réquisition notamment aux autres catégories de masques chirurgicaux. Les pharmaciens ne peuvent donc vendre à leurs clients des marchandises qui juridiquement, du fait de la réquisition, sont destinés à l’usage de l’État, même si ces marchandises sont physiquement dans leurs officines. De la même façon, les entreprises françaises produisant des masques ne peuvent les vendre aux pharmaciens des masques qu’elles produisent ou détiennent en stock (les grossistes notamment).

Si ce décret précise que ces mesures de réquisition « ne sont applicables qu’aux stocks de masques déjà présents sur le territoire national et aux masques produits sur celui-ci », il ajoute que « des stocks de masques importés peuvent toutefois donner lieu à réquisition totale ou partielle, par arrêté du ministre chargé de la santé, au-delà d’un seuil de cinq millions d’unités par trimestre par personne morale ». Si le ministre ne se manifeste pas dans les soixante-douze heures après la réception d’une demande d’importation, la réquisition ne peut avoir lieu. La réquisition s’applique donc à tout fabriquant ou distributeur, dont les pharmacies, qui possède un stock sur le territoire français, quelle qu’en soit l’origine. Cela signifie que le ministre pourra réquisitionner les masques à leur arrivée sur le sol français, comme il l’a fait dans certains aéroports.

En théorie donc, les pharmaciens peuvent continuer à commander des masques à des fournisseurs étrangers (qui bien sûr ne peuvent pas être réquisitionnés), pour les vendre au grand public, mais avec le risque que ces masques soient réquisitionnés une fois livrés sur le territoire français. Cela explique l’absence de masques en vente libre dans les pharmacies.

Des réquisitions au bénéfice des professionnels de santé et des patients

C’est l’État qui décide de la destination des biens réquisitionnés puisqu’il en est juridiquement le propriétaire. A ce titre, le ministre des Solidarités et de la Santé et la porte-parole du gouvernement Sibeth Ndiaye ont annoncé avoir donné des instructions aux officines de pharmacies afin que les masques chirurgicaux ne soient délivrés qu’aux professionnels de santé, ou aux citoyens munis d’une ordonnance. Sont donc exclus les autres clients potentiels, en particulier le grand public.

Le décret du 13 mars 2020, complété ensuite, organise la distribution de masques aux professionnels relevant des catégories énoncées, en fonction des priorités définies au niveau national pour faire face à la crise sanitaire et des stocks disponibles. Le ministre des Solidarités et de la Santé, Olivier Véran, a annoncé le 16 mars, la mise en place d’une stratégie de gestion et d’utilisation des masques de protection dans les zones où le virus circule activement, prioritairement pour les professionnels de santé. Ce document indique comment seront répartis les stocks de masques réquisitionnés. Et les particuliers simples clients des pharmacies en sont encore exclus, leur demande ne peut dont être honorée par les pharmaciens.

Les sanctions prévues en cas de non-respect des mesures de réquisition par les pharmaciens ou les producteurs sont fixés à l’article L.3136-1 du code de la santé publique, qui précise que « le fait de ne pas respecter les mesures prescrites par l’autorité requérante prévues aux articles L.3131-8 et L.3131-9 est puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000 Euros d’amende ». En clair, c’est ce que risquerait le pharmacien ou le producteur qui détournerait un stock de masques réquisitionnés.

Des réquisitions pouvant s’étendre à toute autre marchandise

La réquisition de biens et de services par l’Etat et le contrôle de leur distribution sont prévus depuis 2007 dans le code de la santé publique, aux articles L.3131-8 et L.3131-9. Mais la loi du 23 mars 2020 est venue renforcer le dispositif (article L. 3131-8), en prévoyant que  si l’afflux de patients ou de victimes ou la situation sanitaire le justifie, le représentant de l’Etat peut, sur proposition du directeur général de l’agence régionale de santé, procéder aux réquisitions nécessaires de tous biens et services, en s’appuyant notamment surtout professionnel de santé, ou établissement sanitaire.

Selon l’article L.3131-9, cette compétence peut également être exercée par les préfets de zone de défense et par le Premier ministre, en fonction de l’état de la situation sanitaire. L’article L.3131-8 indique par ailleurs que les réquisitions sont indemnisées, comme cela est prévu dans le Code de la défense, à l’article L.2234-4. L’indemnité de réquisition correspond au coût du bien au jour de la réquisition, et ne prend pas en compte la perte liée au prix de vente éventuellement fixé par le fabricant ou le distributeur.

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Coronavirus : Mais que fait l’Europe ? Brève revue de ce qu’on peut – ou pas – attendre de l’Union européenne

Par Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris Saclay), le 19 avril 2020

Selon certains, l’Europe ne fait rien. Selon d’autres, elle est à l’avant-poste de la crise due au coronavirus. Les deux ont tort. Les premiers parce que l’Union peut agir et agit effectivement, par exemple en injectant plus de 1000 milliards d’euros dans l’économie. Les seconds parce qu’elle ne peut pas tout, et n’a pas reçu le pouvoir de diriger la réponse à la crise sanitaire liée au Covid-19. Petit tour de ce que l’Union peut ou ne peut pas faire dans cette crise.

Ce que l’Union ne peut pas faire

« À l’impossible nul n’est tenu ». Or, l’Union européenne n’agit que dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés… par les États membres. Et en 2007, lors de la rédaction du Traité de Lisbonne, l’échec de la Constitution européenne en avait refroidi plus d’un et il avait été décidé de retirer à l’Union, à la demande du Danemark, la possibilité d’harmoniser les mesures de lutte contre les pandémies.

Du coup, le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne interdit à l’Union toute harmonisation des législations nationales pour lutter contre les menaces transfrontalières à la santé (article 168 paragraphe 5 TFUE). La protection de la santé publique reste donc essentiellement du ressort des États membres.

Par ailleurs, l’Union européenne ne peut pas rétablir les contrôles aux frontières. Seuls les États membres peuvent décider de rétablir les contrôles aux frontières intérieures (article 25 du code frontières Schengen). Il en va de même pour les frontières extérieures, même si les États membres se sont coordonnés au sein du Conseil européen pour le faire en même temps. Chaque État conserve donc la maîtrise de ses frontières dans le cadre de la crise sanitaire.

Cela n’a donc pas de sens d’affirmer que l’Union ne fait rien, dans un domaine où les États membres n’ont pas voulu qu’elle puisse agir. Il est hors de question pour l’Union d’outrepasser les pouvoirs qu’elle a reçus.

Ce que l’Union fait

Il n’y a pas que les mesures de santé publique qui peuvent aider à affronter la crise sanitaire. Il y a aussi les mesures budgétaires et économiques. Et dans ce domaine, l’Union a de quoi agir. On ne dressera pas la liste des mesures prises par l’Union européenne pour faire face à l’épidémie de Covid-19, la Commission européenne en fait la promotion elle-même. Mais quelques exemples tout de même.

Pour le bon fonctionnement du marché intérieur, l’Union tente de coordonner l’approvisionnement du matériel sanitaire en lançant un appel d’offre européen pour l’acquisition de matériel médical. La Commission a aussi supprimé les droits de douanes sur ces matériels en provenance de pays tiers. Avec l’aval du Parlement européen, elle a aussi utilisé l’arme budgétaire : flécher des crédits du budget européen vers les dépenses de santé, notamment pour la recherche d’un traitement et d’un vaccin. Mais l’Union ayant un budget très faible et n’ayant pas le droit de s’endetter, ses marges de manœuvres sont inférieures à celles d’un État comme la France. Elle a donc autorisé les États membres de s’endetter eux-mêmes en dérogeant à la règle des 3 % de déficit, ce qui est permis par les traités en cas de grave récession économique (articles 3 paragraphe 5  et 5 paragraphe 2 du règlement du 7 juillet 1997, modifié en 2011).

Ce que l’Union aurait pu faire

Dire cependant que l’Union n’a aucune compétence en matière de santé publique serait aller un peu vite en besogne. Car depuis 2009 et l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l’Union est compétente pour légiférer sur la prévention des épidémies. Si elle ne peut pas, comme nous l’avons dit, harmoniser les législations des États membres en la matière, c’est-à-dire adopter des actes à l’échelle européenne qui remplaceraient les lois et règlements nationaux pour lutter contre une pandémie, elle peut néanmoins, précise toujours l’article 168 TFUE, « encourager » les États membres dans leur lutte. Sauf qu’elle ne l’a pas fait. Et au vu du cheminement législatif pour adopter un tel encouragement – adoption d’un texte par le Parlement européen et le Conseil, après avis du Conseil économique et social et du Comité des régions – inutile de dire que c’est désormais un peu tard.

À moyen terme cependant, rien n’empêche l’Union d’agir, à part peut-être la volonté à la fois de la Commission, du Parlement ainsi que du Conseil réunissant les États membres… Du côté du Parlement européen, une initiative d’envergure est passée extraordinairement inaperçue. Réunis en séance plénière vendredi 17 avril dernier, les députés ont adopté par 395 voix contre 171 une résolution sur une action coordonnée de l’Union pour combattre la pandémie de COVID-19. Ils y déplorent l’incapacité du Conseil européen à parvenir à un consensus et proclament que « la solidarité entre les États membres n’est pas une option mais une obligation qui découle des traités et fait partie de nos valeurs européennes ». En conséquence, ils demandent le renforcement des moyens et pouvoirs du Centre européen de prévention et de contrôle des maladies (ECDC) pour lui permettre de stocker du matériel médical et de dépêcher du personnel en cas d’épidémie. En d’autres termes, il s’agirait d’avoir au niveau européen un équivalent des CDC américains, les Centers for Disease Control and Prevention. Rien, dans les traités de l’Union, ne s’y opposerait.

Enfin, on pourrait aussi citer le cas de l’agriculture, au soutien de laquelle est venue la Commission européenne en annonçant des aides financières et une simplification des procédures administratives. Néanmoins, alors que des députés européens lancent des signaux d’alerte à la Commission au sujet de la situation des agriculteurs qui souffrent grandement de la situation, il ne semble pas y avoir pour le moment de réponse d’envergure, alors que la politique agricole est bien une politique commune (la PAC).

Rien ne sert donc de dire que l’Union ne peut rien, ni de tout attendre d’elle. La vérité est entre les deux, et il faudra bien garder à l’esprit la répartition des pouvoirs entre les États et l’Union lorsqu’il s’agira d’établir les responsabilités des uns et des autres dans la gestion de la crise sanitaire, pour améliorer, dans l’avenir, la réponse à apporter à un tel type de menace.

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Coronavirus et juges de l’application des peines : des magistrats indépendants ne prenant pas d’ordre du pouvoir politique

Alex Yousfi, étudiant en Master droit privé général à l'université de Lille et Diane Rivail, étudiante en Master contentieux publics à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, sous la direction de Maître Emmanuel Daoud, avocat, Cabinet Vigo, le 20 avril 2020

Le 11 avril, Éric Ciotti, député Les Républicains (LR) des Alpes-Maritimes, s’est fendu d’un tweet annonçant qu’il avait interrogé le Ministre de l’Intérieur « sur la menace terroriste » que représenteraient « 25 détenus islamistes radicalisés libérés à cause du Coronavirus » – refusant qu’à la « menace sanitaire » se surajoute « la menace sécuritaire ». En faisant cette déclaration, Éric Ciotti, légitimement inquiet pour la sécurité publique, semble oublier que les juges de l’application des peines, magistrats du siège par définition indépendants, ne sont aux ordres d’aucun ministre. Dans la fonction du juge, le substantif et le verbe sont rigoureusement les mêmes : le juge juge – et, certainement pas un ministre de l’intérieur dont le rôle se limite à la prévention des troubles potentiels pour l’ordre public.

La nécessité de diminuer la densité carcérale

Faisant suite à l’exhortation de l’administration pénitentiaire et de plusieurs associations, les pouvoirs publics ont pris la mesure des effets dévastateurs que la propagation de l’épidémie pourrait causer en prison. Pour ce faire, une ordonnance modifiant, dans l’urgence, la procédure pénale a été adoptée. L’objectif est simple, que ce monde clos ne devienne une enclave de contamination et un accélérateur virologique, contaminant aussi bien les détenus que le personnel pénitentiaire. Il s’agit, selon les mots de Martine Herzog-Evans, professeure de droit privé et sciences criminelles, de désamorcer une « bombe à retardement sanitaire ».

Pour rappel, le 30 janvier dernier, la Cour européenne des droits de l’homme avait constaté que les conditions de détention françaises violaient, de manière systémique, l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants. Plusieurs réalités avaient conduit les juges européens à se prononcer ainsi, parmi lesquelles : le non-respect de la « norme minimale pertinente en matière d’espace personnel [de 3 m²] », la « promiscuité » rendant nécessaire la pose de matelas au sol, et « la présence d’animaux nuisibles  ». Autant de paramètres empêchant d’observer les préconisations de distanciation sociale.

Des libérations anticipées ciblées

Pour désencombrer les prisons, l’ordonnance prévoit, entre autres mesures, qu’une réduction supplémentaire de peine d’une durée maximale de deux mois soit accordée par le juge de l’application des peines, sans avis de la commission de l’application des peines chargée, en temps normal, de l’assister dans sa décision, en cas d’avis favorable du procureur de la République, et, à défaut d’un tel avis, au vu de l’avis écrit des membres de la commission.

Pour apprécier de la pertinence de la libération, le juge de l’application des peines s’offre donc à un travail d’équilibriste, en mettant en balance, conformément à l’article 707 du code de procédure pénale, les « conditions matérielles de détention », et le « taux d’occupation de l’établissement pénitentiaire » – qu’il importe de réduire, sans qu’il n’existe cependant « d’objectifs chiffrés », selon la garde des Sceaux –, avec « l’évolution de la personnalité et de la situation matérielle, familiale et sociale de la personne condamnée ». Autrement dit, un « tri » des détenus potentiellement libérables devrait être réalisé avec discernement par les magistrats. Il ne s’agit pas, à l’évidence, de procéder à une application mécanique de l’ordonnance.

Pour ce faire, ces magistrats doublent leur appréciation d’une écoute attentive des conseillers pénitentiaires d’insertion et de probation. Ces travailleurs sociaux évoluent, en effet, au plus près du terrain, et n’hésitent pas à pousser un « cri d’alarme » pour interpeller le juge sur les profils dangereux. Pour marginaliser le risque d’erreur, le procureur de la République trouve lui-même à intervenir. Ce magistrat, représentant l’intérêt général, se réserve la possibilité de faire appel des réductions de peine accordées par le juge de l’application des peines au profit de détenus radicalisés.

Par ailleurs, afin de protéger la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions, et de respecter les intérêts des victimes, l’ordonnance a elle-même prévu que cette réduction ne pouvait concerner certaines catégories de détenus. Par conséquent, les condamnés pour des faits de terrorisme, ou des infractions commises au sein du couple ou ayant participé à une action collective de nature à compromettre la sécurité des établissements ou à en perturber l’ordre ou ayant eu un comportement manifestement contraire aux règles de civisme imposé par le contexte sanitaire, ne peuvent en bénéficier.

Les libérations anticipées sont ciblées. Premièrement, aucun détenu condamné pour des faits de terrorisme ne peut être libéré par anticipation alors qu’il purge sa peine. Deuxièmement, certains individus mis en examen(par exemple pour association de malfaiteurs en lien avec une entreprise terroriste), jusqu’alors placés en détention provisoire, ont été placés sous contrôle judiciaire. Comme le rapporte Le Point en citant le Ministère de l’Intérieur, ces derniers (d’ailleurs toujours présumés innocents) agissaient « en périphérie de ces dossiers », et « n’ont pas directement de sang sur les mains ». Enfin, des individus, détenus pour d’autres causes que le terrorisme, et que les services de renseignement semblent avoir identifiés comme « radicalisés » auraient été libérés.

Des juges qui jugent avec indépendance

Le député Eric Ciotti s’inquiète à juste titre de la libération anticipée de certains « détenus islamistes radicalisés », en appelant à un devoir de vigilance, mais commet un oubli en responsabilisant le Ministre de l’Intérieur.

Certes, le Ministre est obligé de veiller à la sécurité publique, d’ailleurs élevée au rang de « droit fondamental », et considérée comme l’une des conditions à « l’exercice des libertés individuelles et collectives », par l’article L. 111-1 du Code de la sécurité intérieure. En ce sens, si des détenus libérés peuvent être soupçonnés d’avoir des visées terroristes, de vouloir attenter à la sûreté de l’Etat ou d’être de simples relations d’un terroriste connu, la Direction Générale de la Sécurité Intérieure (DGSI) peut adopter des mesures de fichage (fichier Sûreté de l’Etat, dit fichier « S »), et de surveillance.

Seulement, les juges de l’application des peines sont, en tant que magistrats du siège, protégés statutairement par la Constitution et leur statut organique afin de garantir leur indépendance fonctionnelle. Le juge de l’application des peines fixe, en pleine indépendance institutionnelle, et sous l’attention soutenue du procureur de la République, les modalités d’exécution des peines privatives de liberté ou de certaines peines restrictives de liberté en orientant, et en contrôlant les conditions de leur exécution, tout en se fondant sur une appréciation personnalisée des dossiers des détenus. Jamais en prêtant une oreille servile à un Ministre de l’Intérieur qui dirait le bien ou le mal fondé des libérations entreprises.

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Le non-respect de l’obligation de confinement, un délit de mise en danger de la vie d’autrui ? Pas sûr du tout

Par Emmanuel Daoud, avocat, Alix Guillemain et Eloïse Pili, élève-avocates, Cabinet Vigo, le 22 mars 2020

Selon Franceinfo, huit personnes auraient déjà été placées en garde à vue le 19 mars pour « mise en danger de la vie d’autrui », infraction prévue à l’article 223-1 du code pénal, pour n’avoir pas respecté  les mesures de confinement mises en place par le gouvernement dans le cadre de l’épidémie de COVID-19. Avant d’être placées en garde à vue, ces personnes auraient été verbalisées à plusieurs reprises pour violation du décret du 16 mars 2020, en sortant « sans attestation ni aucune nécessité ». D’autres auraient craché et mordu des policiers. Il convient d’examiner l’applicabilité de l’infraction de mise en danger de la personne d’autrui (1) ainsi que celle d’administration de substances nuisibles (2) aux faits.

1. L’infraction de mise en danger d’autrui peut-elle s’appliquer ?

Selon l’article 121-3 du code pénal : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre. Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui ». En application de ce texte, l’article 223-1 du code pénal prévoit que « Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Comme tous les délits, la mise en danger d’autrui suppose ce qu’on appelle un élément matériel (c’est-à-dire quels sont les faits punissables) et un élément intentionnel (c’est-à-dire la volonté d’accomplir ces faits punissables).

Éléments matériels de l’infraction de mise en danger : les trois éléments indispensables

  1. Le comportement de l’auteur doit provoquer une mise en danger d’autrui, ce qui suppose nécessairement la présence, au moins potentielle, « d’autrui ». Les vecteurs exacts de transmission du virus ne sont pas connus avec certitude. Cependant, au vu de la récente expansion observée du COVID-19, il est probable que la contagion soit forte. « Autrui » est donc susceptible d’être entendu largement, comme toute personne susceptible d’être contaminée par celui qui ne respecte pas son confinement. Les policiers et autres personnes dépositaires de l’autorité qui seraient en contact avec l’auteur des faits font également partie d’« autrui ».
  2. Peu importe qu’il n’y ait pas de résultat dommageable pour cet « autrui ». L’infraction de mise en danger ne requiert pas que l’auteur ait provoqué le dommage, la réalisation du dommage faisant tomber les faits dans les hypothèses d’atteintes involontaires à la vie ou à l’intégrité de la personne, les deux infractions n’étant pas cumulables (Cour de cassation, 11 septembre 2001). Ainsi, il ne serait pas nécessaire que soit constatée la contraction du COVID-19 chez la victime, la simple exposition au risque étant suffisante.
  3. Le troisième élément repose sur la nature du danger auquel l’auteur expose autrui par son comportement : il s’agit d’un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente. L’infraction de mis en danger suppose un lien de causalité direct et immédiat entre le manquement et le danger, caractérisé comme « un risque de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente ». Les juridictions sont tenues de caractériser ce lien de causalité (Cour de cassation, 16 février 1999). Il n’est en outre pas nécessaire que l’auteur du délit ait connaissance de la nature du risque particulier effectivement causé par son manquement. Ce manquement ne doit pas nécessairement être la cause exclusive du danger (Cour de cassation, 30 octobre 2007).

Ce dernier élément matériel soulève des difficultés lorsqu’il est appliqué aux faits de crachats et morsures sur policiers : d’abord, il doit exister un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente. Aucun doute sur ce point : l’existence du risque encouru par une personne contaminée par le COVID-19 repose sur des observations scientifiques et empiriques, montrant un risque de mort ou d’infirmité permanente. Ensuite, le lien de causalité doit être direct et immédiat entre la violation de l’obligation et le risque. C’est donc le manquement délibéré aux obligations de confinement qui doit être la cause directe et immédiate du risque de contraction du COVID-19. Or c’est là qu’il existe un doute.

En effet, si de telles poursuites étaient engagées au titre de la mise en danger, elles buteraient sur l’absence de lien de causalité démontré. L’argument serait le suivant : les obligations de confinement n’interdisent pas aux personnes de sortir, puisqu’elles ont ce droit dès lors qu’il est justifié d’une attestation faite de leur main pour l’un des motifs énumérés par le décret du 16 mars 2020. Mais si sortir sans ce justificatif constitue une infraction, cela n’entraîne pas de risque de contamination plus élevé que sortir avec une attestation. En particulier, les personnes ne respectant pas le confinement peuvent n’être ni contaminées ni porteuses saines, et prendre toutes les précautions sanitaires nécessaires. Ainsi, le lien de causalité entre le seul défaut d’attestation et le risque immédiat causé à autrui serait difficile à établir avec certitude. De plus, une condamnation pour mise en danger du seul fait de sortir sans attestation serait contraire à la présomption d’innocence et au principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

Élément intentionnel de l’infraction

La mise en danger d’autrui est caractérisée lorsqu’une obligation particulière, légale ou réglementaire est manifestement violée. Cette obligation peut provenir d’un décret (Cour de cassation, 25 juin 1996). La violation ne doit pas procéder d’une simple inattention mais d’un comportement manifestement délibéré. Selon la jurisprudence, la preuve du caractère manifestement délibéré de la violation peut résulter d’un acte isolé ou bien de la réitération des agissements reprochés ou de l’accumulation d’imprudences simultanées ou successives (Cour de cassation, 5 janvier 2005 et 29 juin 2010). En conséquence, il devra être justifié que les personnes ont violé leurs obligations découlant du décret du 16 mars 2020.

Dans ces conditions, les placements en garde-à-vue des justiciables concernés ne nous apparaissent pas fondés et les poursuites pénales qui pourraient être engagées dans un second temps plus que fragiles.

2. L’infraction d’administration de substances nuisibles et l’empoisonnement peut-elle s’appliquer ?

L’article 222-15 du code pénal réprime l’administration de substances nuisibles ayant porté atteinte à l’intégrité physique ou psychique d’autrui, tandis que l’article 221-5 incrimine le fait d’attenter à la vie d’autrui par l’emploi ou l’administration de substances de nature à entraîner la mort. Une personne qui cracherait ou mordrait une autre personne dans un contexte d’épidémie pourrait-elle se rendre coupable de telles infractions ?

Élément intentionnel de l’infraction : peu douteux compte tenu de l’information omniprésente sur le Covid-19

L’auteur doit avoir administré volontairement la substance nuisible, en connaissant les conséquences.

Éléments matériels de l’infraction nettement plus douteux

Il faut tout d’abord en un acte d’administration, terme relativement vague permettant de recouvrir divers procédés tels que l’ingestion, l’inhalation, ou le fait pour le prévenu qui, se sachant atteint du VIH depuis plusieurs années, a multiplié les relations sexuelles non protégées avec plusieurs jeunes femmes auxquelles il dissimulait volontairement son état de santé, les contaminants et leur infligeant une affection virale constituant une infirmité permanente (Cour de cassation, 10 janvier 2006 et 5 octobre 2010). Il doit s’agir de l’administration de substances dites « nuisibles », c’est-à-dire susceptibles de nuire. La substance est en effet définie par ses effets : elle doit être susceptible de porter atteinte à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique de la personne

Or, les faits paraissent d’ores et déjà buter sur ces éléments matériels. En effet, on pourrait envisager le crachat ou la morsure comme un mode d’administration, tout comme le COVID-19 pourrait être considéré, eu égard à sa gravité, comme une substance nuisible tel que l’a été reconnu le VIH. Néanmoins, il faudrait que, d’une part, les personnes auteures du crachat et des morsures soient porteuses du COVID-19 et d’autre part, que ces personnes aient craché et mordu en se sachant contaminées. Cela implique qu’elles aient été, préalablement à la commission de l’infraction testées positives au COVID-19, alors même que seuls les cas graves sont actuellement testés, sur ordre du SAMU.

Enfin, il devra être démontré un lien de causalité entre cette morsure ou ce crachat et la contamination de la personne mordue, ce qui, encore une fois, paraît impossible au regard de l’état actuel de la science. La charge virale contenue dans la salive au moment de l’acte, le délai d’incubation d’une contamination préalable, ou encore l’existence de sujets asymptomatiques sont autant de données scientifiques – parmi d’autres – qu’il serait complexe de collecter en vue d’une décision judiciaire. En tout état de cause, la présomption d’innocence implique que pareil doute bénéficie nécessairement au prévenu.

Ajoutons tout de même que cracher ou mordre des policiers n’est pas autorisé pour autant. C’est aussi un délit d’outrage à agent ou même de violences volontaires.

Erratum du 31 mars 2020 : À la suite d’une signalement par un lecteur attentif, “il devra être justifié que les personnes ont violé à plusieurs reprises leurs obligations” a été remplacé par “il devra être justifié que les personnes ont violé leurs obligations”.

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Covid-19 : État de guerre sanitaire, mais pas d'”état d’urgence”

Par Jean-Paul Markus, professeur de droit public, université Paris Saclay, le 17 mars 2020

Médicalement, le discours des épidémiologistes évoque bien une guerre contre un ennemi omniprésent, avec une stratégie globale et des tactiques locales. Si la part irréductible d’improvisation juridique est liée à l’improvisation du corps médical lui-même face au péril, il n’empêche qu’il existe en France un dispositif légal et réglementaire suffisamment souple pour répondre aux impératifs de santé publique. Faut-il en ajouter une couche ?

« Guerre sanitaire » ou, en droit, « police de la santé publique »

Cette police est basée sur l’article L1311-1 du code de la santé publique : des décrets en Conseil d’État « fixent les règles générales d’hygiène et toutes autres mesures propres à préserver la santé de l’homme, notamment en matière (…) de prévention des maladies transmissibles ». Sur cette base, des décrets fixent des mesures pérennes, destinées à protéger la santé publique, dans tous les domaines, dès qu’un risque sur la santé est identifié. Par exemple, lorsque la mode des tatouages et arrivée, avec son lot de tatoueurs aussi dangereux qu’amateurs, un décret en 2008 est intervenu pour fixer « les conditions d’hygiène et de salubrité relatives aux pratiques du tatouage avec effraction cutanée et du perçage ».

En cas de « menace sanitaire grave », prévoit le code de la santé publique, des « mesures d’urgence » peuvent être prises par arrêté du ministre de la santé. Ces arrêtés prescrivent « toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces ». Sur cette base ont été pris plusieurs arrêtés depuis le début de l’épidémie, portant fermeture des écoles, commerces, interdiction des réunions massives, etc. On recense au Journal Officiel huit arrêtés en l’espace de deux semaines, depuis le 4 mars. Le premier interdisait les rassemblements de plus de 5000 personnes, le dernier en date prévoit entre autres que les pharmacies distribuent gratuitement des masques aux professionnels de santé. Entretemps, on passait de 5000 personnes à 1000, avant qu’intervienne le décret, daté du 16 mars, publié ce matin. Ce décret met en place le confinement, c’est-à-dire, en termes juridiques, qu’il « interdit (…) le déplacement de toute personne hors de son domicile » jusqu’au 31 mars, sauf exception justifiée. Il s’agit d’un décret alors que l’article L. 3131-1 prévoit des arrêtés, mais il faut y voir la volonté du gouvernement de marquer la gravité de la situation : personne n’ira exercer de recours sur ce motif, d’autant que nous sommes dans un contexte de circonstances exceptionnelles.

Parallèlement, les préfets et les maires pourront agir sur la base de leurs propres pouvoirs de police générale pour adapter les règles aux situations locales, les rendre encore plus sévères notamment. C’est le droit commun de la police, prévu par le code général des collectivités territoriales (articles L. 2212-2 et L. 2215-1). C’est ce qui se passe dans les régions fortement touchées par le Covid-19. D’autres autorités de police interviennent, comme l’Agence nationale de sécurité du médicament, qui vient de limiter les ventes de paracétamol afin d’éviter les ruptures d’approvisionnement, sur la base du code de la santé publique (art. L. 5311-1 et L. 5312-1).

Enfin, le code pénal prévoit une sanction pour les contrevenants à tous ces arrêtés de police : « la violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police sont punis de l’amende prévue pour les contraventions de la 1re classe », soit 38 euros. Ce montant devrait être relevé par décret à 135 euros, selon les dires du ministre de l’Intérieur.

Jusqu’où cette « guerre » peut aller en droit ?

Comme toutes les mesures de police administrative, les mesures d’urgence sanitaires portent atteinte aux libertés, et en l’occurrence la liberté d’aller et venir. Elles doivent donc être proportionnées au danger encouru. C’est la jurisprudence Benjamin de 1933 qui est toujours valable et qui a beaucoup servi lors des manifestations des gilets jaunes. À ce jour, aucune voix ne semble s’élever pour dénoncer une disproportion. Cela signifie que si le danger s’accentue, l’atteinte aux libertés pourra encore être aggravée. On peut imaginer des interdictions totales de sortie du domicile, la fermeture des transports en commun, ainsi que celle des routes (avec des dérogations). Les militaires peuvent être appelés en renfort afin de surveiller l’application de ces interdictions, mais sans pouvoirs de police.

La sanction pénale pour non-respect des interdictions peut également être aggravée au point d’un faire un délit. Il faudrait alors une loi, ou une ordonnance de l’article 38 de la Constitution, prise sur la base d’une loi d’habilitation, laquelle devrait d’ailleurs être votée dans les prochains jours. Par comparaison, dans d’autres pays démocratiques (Italie, Israël), le non-respect des mesures de confinement peut entraîner des peines de prison, ce qui se justifie par le fait que le contrevenant met les autres en danger.

Enfin, et au-delà d’un stade qui ne semble pas atteint, la question du déclenchement de l’état d’urgence a été soulevée. La propagation du Covid-19 constitue-t-elle un « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » ou un événement présentant, par sa nature et sa gravité, le caractère d’une « calamité publique » ? L’état d’urgence n’a été déclaré à ce jour que pour des troubles à la sécurité publique, les plus récents étant les attentats de 2015 et les plus anciens la guerre d’Algérie. Bien qu’elle n’ait jamais été utilisée pour cela, la notion de « calamité publique » englobe aussi les phénomènes naturels dévastateurs comme les tremblements de terre, cyclones, raz de marée, etc., ou encore des accidents industriels aux répercussions majeures (ex. : un accident nucléaire). Tous ces périls sont de nature à favoriser des troubles additionnels à l’ordre public comme des pillages, ce qui justifie aussi l’état d’urgence.

C’est pourquoi l’état d’urgence semble bien exclu : urgence sanitaire ne rime pas avec état d’urgence car l’ennemi n’est pas le même : l’état d’urgence est un instrument de rétablissement de la sécurité publique alors que l’urgence sanitaire commande des mesures de protection de la santé publique. L’état d’urgence renforce les pouvoirs de la police judiciaire (avec par exemple les perquisitions et les contrôles d’identité facilités, des assignations à résidence), autant d’outils inutiles contre une pandémie. L’état d’urgence permet également un couvre-feu, mais la police générale aussi.

Ou alors… on verse dans le catastrophisme exacerbé : la pandémie devient incontrôlable, les hôpitaux débordés sont eux-mêmes vidés de leurs personnels atteints, les flux de marchandises sont cassés, les vols se propagent, la population panique, etc., et la sécurité est menacée au même titre que la santé. La littérature foisonne de fictions de ce type (L’effondrement de la civilisation occidentale, Erik M. Conway, Naomi Oreskes, éd. Les liens qui libèrent, 2014), mais l’Histoire en a aussi connus (Patrick Zylberman, Crises sanitaires, crises politiques, Revue Les Tribunes de la santé 2012/1,n° 34)…

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Transports collectifs et élections municipales : qui fait quoi et qui peut promettre quoi ?

Par Thomas Destailleur, docteur en droit public, le 13 mars 2020

L’une des questions qui revient régulièrement durant ces municipales est celle des compétences dont disposeraient le conseil municipal et le maire pour mettre en œuvre leurs promesses de campagne en matière de transports. Si la commune est le plus souvent compétente en principe, en pratique elle a transféré – volontairement ou du fait de la loi – cette compétence aux intercommunalités. Tentons d’y voir plus clair.

La commune, acteur en principe

Les communes sont compétentes sur leur territoire pour mettre en œuvre des services publics de transport par bus, tramway, métro, fluvial, maritime, et éventuellement par câbles (téléphérique de Brest) ou grands escalators. Elles sont libres de décider des lieux de dessertes, des fréquences journalières, des tarifs (prix réduits pour les étudiants par exemple), et de la qualité des services (nombre de places dans un bus ou encore climatisation). Il existe quelques exceptions : ce sont par exemple les conseils régionaux qui sont en charge des transports ferroviaires régionaux (TER) et du transport scolaire (article L. 1231-3 du code des transports). Quant aux départements, ils n’ont plus de compétence en matière de transports.

Les intercommunalités, acteurs subsidiaires

Les communes peuvent décider de s’associer en créant un établissement public de coopération intercommunal (EPCI) auquel elles transfèrent une ou plusieurs de leurs compétences. En dehors de cas rares dans lesquels la loi a obligé les communes à s’associer (métropole de Lyon), c’est la commune qui décide de participer à un EPCI. Il existe différents types d’EPCI. Le transfert de la compétence transport est soit obligatoire, soit optionnel :

La compétence transport est obligatoirement transférée aux métropoles, communautés d’agglomération, et communautés urbaines (voir les articles du code général des collectivités territoriales en lien). Il en résulte qu’un candidat à la mairie ne peut promettre d’agir sur ces transports, sans préciser qu’en réalité il négociera avec l’intercommunalité pour arriver au résultat promis.

La compétence transport est transférée de manière optionnelle aux communautés de communes et aux syndicats de communes (voir les articles du code général des collectivités territoriales en lien).

Dans la pratique, les communes étant toutes membres d’intercommunalités, il est rare qu’elles aient conservé la compétence transport en dehors des navettes municipales.

L’Île-de-France fonctionne-t-elle différemment ?

En Île-de-France, la loi attribue les compétences en matière de transports à une structure appelée Île-de-France Mobilités (IDFM) (articles L. 1241-1 et suivants du code des transports). IDFM est un établissement public actuellement présidé par la présidente de la région Valérie Pécresse, cette structure est chargée d’organiser les transports par bus, métro, RER, transilien, TER, tramway pour 9,4 millions d’habitants représentant les deux tiers des besoins de transports de la métropole française. Étant donné l’ampleur de ce réseau, IDFM a été créée exclusivement pour les transports collectifs. Il est aussi compétent sur les transports ferroviaires régionaux, alors que dans les autres parties du territoire français ce sont les régions qui s’en occupent. Pour cette raison, il ne reste plus aux communes d’Île-de-France qu’une compétence résiduelle, avec les navettes municipales par exemple.

Si la compétence transports a été transférée à une communauté d’agglomération, une commune pourra-t-elle piétonniser une rue ou mettre à disposition des vélos pour se déplacer ?

Une commune qui a transféré sa compétence transports à l’intercommunalité pourra tout de même développer la mobilité vélo par exemple (sauf si cette compétence a aussi été transférée à l’intercommunalité). Le Velib à Paris est par exemple organisé par Autolib’Vélib’ Métropole et non par Ile-de-France Mobilités. Autolib’Vélib’ Métropole regroupe 103 communes, le Conseil régional Île-de-France, les départements des Hauts de Seine et du Val de Marne, et la métropole du Grand Paris. Ce sont bien ces communes qui cogèrent ce service. À Lille au contraire, le V’Lille est organisé par la métropole européenne de Lille (MEL) (90 communes pour plus d’un million d’habitants) qui détient également les compétences de transports par bus, métro, et tramway.

Par ailleurs, rien n’empêche une commune de réaliser des pistes cyclables sur son territoire. La seule contrainte est qu’elle ne pourra transformer une rue en piste cyclable si cette rue est utilisée par des bus. Par exemple, Rachida Dati veut améliorer la fluidité du trafic à Paris si elle est élue. Elle pourra réaliser ce projet mais sous réserve de ne pas modifier les dessertes de transport par bus mises en place par Île-de-France Mobilités.

Si une commune a transféré ses compétences en matière de transports, quel intérêt d’aller voter en se positionnant sur ces questions ?

Une commune qui a transféré ses compétences en matière de transports ne perd pas sa capacité d’agir sur son territoire. Concrètement, chaque commune a des conseillers qui la représentent dans l’intercommunalité à laquelle elle appartient. Bernadette Cadoux, conseillère municipale de Grenoble est également conseillère de la métropole Grenoble Alpes. Christophe Ferrari, maire de Pont-de-Claix (Isère), est également Président de cette métropole. Un maire, en particulier s’il est maire de la ville-centre de l’intercommunalité, peut donc se faire entendre. Les élections municipales ont donc bien leur importance en matière de transports. Reste que quand un candidat à la mairie s’engage sur les transports, il devrait préciser chaque fois qu’il s’engage à faire pression sur l’intercommunalité. Mais c’est déjà important.

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Pourquoi les candidats à Paris annoncent-ils un passage aux 35 heures des agents de la ville ?

Par Antoine Le Bec et Théophile Leroux, étudiants à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain, le 2 mars 2020

Plusieurs candidats à la mairie de Paris ont annoncé vouloir assurer le passage aux 35 heures des agents de la ville. On peut ainsi lire dans le programme de Cédric Villani : “j’appliquerai la loi en matière de temps de travail dans les services de la Ville, pour atteindre les 1 607 heures travaillées pour un temps plein dès la fin de l’année 2021”. De son côté Anne Hidalgo a réagi à ce propos auprès des journalistes de LCI : “nous nous y soumettrons, ce sera la loi”.

Il est vrai que jusqu’à une loi de 2019, les agents de la ville de Paris bénéficiaient d’un régime dérogatoire par rapport au statut de la fonction publique territoriale. C’est pourquoi la Cour des comptes a pu souligner, dans un rapport de mars 2018 que les agents des collectivités parisiennes travaillent 1552 heures au lieu du minimum légal de 1607 heures.

Le statut dérogatoire d’avant 2019

L’article 118 de la loi du 26 janvier 1984 constitue le fondement historique du statut dérogatoire des agents de la ville de Paris. Le décret du 24 mai 1994 portant dispositions statutaires relatives aux personnels des administrations parisiennes en organise les modalités, et le Conseil de Paris en fixe le détail par ses délibérations.

Par ailleurs, l’article 4 du décret de 1994 comporte une clause de « cristallisation ». Cette clause prévoit que la loi de 1984 est applicable à la ville de Paris mais seulement dans sa version en vigueur à une certaine date. En d’autres termes, les réformes affectant la loi après cette date ne sont pas applicables à la ville de Paris. Cette date figeant l’application de la loi du 26 janvier 1984 a été modifiée plusieurs fois pour conduire Paris à se mettre progressivement en conformité avec la loi. Problème, Paris a utilisé cette clause pour prétendre qu’elle n’avait pas à tenir compte du passage, en 2001, aux 35 heures dans la fonction publique. Or, la Cour des comptes évoque une utilisation abusive de l’article 4 car « l’objet […] n’était pas d’autoriser la Ville à adopter, voir à pérenniser, des dispositions contraires à une loi postérieure ».

C’est à cette incohérence légale que la loi du 6 août 2019 souhaite remédier.

La loi du 6 août 2019 et l’alignement des agents de Paris sur les autres fonctionnaires territoriaux

La loi de transformation de la fonction publique du 6 aout 2019 impose que les collectivités territoriales abandonnent les nombreux statuts particuliers mis en place avant la loi de 2001 afin de supprimer certaines inégalités entre fonctionnaires. C’est l’article 47 de cette loi qui organise une harmonisation du temps de travail des personnels de la fonction publique territoriale et donc une obligation de respecter le régime des 35 heures à Paris, comme dans toutes les communes de France.

Cette loi prévoit que les collectivités territoriales disposent d’un délai d’un an à compter du renouvellement de leurs assemblées (c’est-à-dire les conseils municipaux issus des élections à venir) pour négocier les nouvelles règles relatives au temps de travail. Dès le 22 mars 2021, la ville de Paris devra organiser le basculement de tous les agents concernés vers le régime des 35 heures. S’il y a donc une promesse électorale à faire, ce n’est pas d’aligner les agents de la ville sur les 35 heures, mais simplement d’appliquer la loi.

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Un peu de philo du droit : Relation sexuelle, transfusion sanguine… les multiples facettes du consentement

Maxence Christelle, maître de conférences en droit public à l’université de Picardie Jules Vernes

Dans les suites du mouvement Metoo, une attention accrue est portée à la thématique des violences sexuelles. L’actualité se fait ainsi très régulièrement l’écho de scandales mettant en cause des abus commis sur des personnes, notamment des femmes et des mineurs. A la suite des abondantes controverses entourant la parution du livre de Vanessa Springora, Le consentement, le consentement est revenu au cœur du débat, comme l’illustrent les propos de Marlène Schiappa tenus le 28 janvier 2020 sur France Inter. Elle y déclarait notamment que « beaucoup d’experts disent qu’il n’est pas souhaitable d’écrire le mot de consentement dans la loi. Pourquoi ? Parce que par exemple j’ai une arme à feu sur moi, je vous menace, je vous demande est ce que vous êtes consentant, vous dites oui, et dans un procès on vous dira que vous avez consenti ».

À chaque situation sa notion du consentement

Pour comprendre pourquoi de tels propos sont problématiques, revenons au sens du terme consentement. En effet, celui-ci peut recevoir plusieurs significations. En philosophie, il désigne notamment une faculté, commune à tous les êtres humains, d’adhérer à quelque chose, non pas seulement de façon intellectuelle, mais avec tout son être, de façon entière. Mais en droit, la situation est sensiblement différente.

D’abord, au niveau du sens, le terme de consentement peut désigner à la fois un accord purement intellectuel comme le fait de souscrire un abonnement téléphonique, ou quelque chose de beaucoup plus profond et intime comme le consentement sexuel par exemple. Mais tout le monde n’est pas à même de consentir, ni de consentir aux mêmes choses. Certaines personnes voient ainsi leur capacité à consentir fortement réduite, comme celles placées sous tutelle, en raison de l’altération de leurs facultés. La loi prévoit donc la possibilité d’aller à l’encontre de leur consentement. La même logique existe en droit pénal, pour fournir un supplément de protection à celles et ceux qui ont été identifiés comme particulièrement vulnérables. C’est le cas des mineurs qui ont moins de quinze ans, pour lesquels a été créé le délit d’atteinte sexuelle sur mineur (article 227-25 du code pénal), qui peut être invoqué pour une atteinte commise par un majeur, quand bien même le mineur était consentant.

Pour le dire rapidement, le concept juridique de consentement n’a pas le même sens, et n’est pas régi par les mêmes règles suivant la situation dans laquelle vous vous trouvez.

Dès lors, la difficulté posée par les propos de Marlène Schiappa tient à ce qu’elle évoque et désavoue le consentement de façon générale, indépendamment du domaine considéré. Elle donne comme exemple le consentement contraint ou extorqué. Cette situation est très bien connue en droit. Elle est ainsi tout à fait banale et fréquente en droit des contrats. Connue sous l’expression de « vices du consentement » (articles 1130 et suivants du Code civil), elle vise justement à protéger l’intégrité du consentement exprimé, en cas d’erreur, de dol (manœuvres intentionnelles accomplies dans le but de tromper), et de violence ,qu’elle soit physique (on vous tord le bras jusqu’à ce que vous signiez le contrat) ou morale (on vous menace de représailles sévères si vous ne signez pas). Autre illustration, on admet désormais l’idée que la violence peut même être caractérisée par un état de dépendance, notamment économique, entre les deux parties au contrat, comme le fait de proposer à quelqu’un qui est dans une détresse économique profonde des conditions de travail (salaire, horaires, etc.) qu’il n’aurait jamais accepté s’il n’était pas dans cette situation (article 1143 du Code civil). On voit bien qu’il n’est pas possible de dire que céder à une pression reviendrait à consentir.

Le consentement contraint est parfois légal

Pour aller encore plus loin, il existe même des situations dans lesquelles une personne peut être forcée par le droit à un acte ou une pratique, et ce malgré son refus. On peut évoquer par exemple le fait qu’un médecin peut décider, s’il y a un risque vital, de transfuser un patient malgré le refus de ce dernier. Autrement dit, le droit protège parfois la liberté du consentement, et parfois s’accommode fort bien d’un consentement contraint, pour ne pas dire absent.

C’est donc cette désapprobation générale du consentement par Marlène Schiappa qui pose la difficulté la plus sérieuse. En effet, si l’on suit les arguments de la ministre, alors il faut supprimer dans toutes les branches du droit le concept de consentement. Celui-ci peut en effet être extorqué et contraint dans toutes les situations envisageables, et pas seulement dans le domaine des relations sexuelles. Par exemple, en matière de soins, lorsqu’une intervention médicale est nécessaire pour vous sauver la vie, en quoi le consentement que vous donnez peut-il être considéré comme véritablement libre ?  Si on souscrit aux propos tenus, il faudrait donc également rejeter l’accord qui a été donné au médecin !

Pas un consentement, mais des consentements

En réalité, il est ici probablement question de la difficulté à prouver tant la présence que l’absence de consentement, spécialement en matière de relations sexuelles. En effet, le consentement, une fois formulé, ne l’est pas nécessairement de façon définitive, particulièrement dans un domaine aussi intime. Ainsi, une relation sexuelle peut-elle être consentie initialement, avant que l’un des partenaires ne reviennent sur son envie. Ceci nous renvoie à la question de la temporalité du consentement : celui-ci est-il donné une fois pour toutes, ou bien doit-il être par exemple réitéré ? A quelle fréquence ?  Ici encore, le droit apporte des réponses variables suivant les domaines : le consentement en matière de contrat est souvent pensé comme beaucoup plus définitif et ferme qu’en matière de soins médicaux.

En somme, il n’existe pas en droit un consentement mais des consentements, aux contours et significations parfois très différents. Il est donc nécessaire, pour la bonne compréhension, de préciser parmi tous ces sens (philosophique, juridique, ordinaire, etc.) celui auquel on fait référence à chaque fois que le mot est utilisé. Avant de blâmer quiconque, n’oublions pas que la plupart de ceux qui emploient ce terme seraient bien en peine de le définir de façon précise. Une chose est donc certaine : nous n’avons pas terminé d’entendre parler du consentement, pour le meilleur et, c’est à craindre, pour le pire.

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Candidats aux municipales 2020 : du non-cumul à l’organisation des cumuls

Par Lucie Mendes et Camille Chopart, étudiantes à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain, le 15 février 2020.

Dès 1985, une première loi de non-cumul posait des limites aux cumuls de mandats après la grande décentralisation de 1982. Ensuite, il a fallu attendre une loi organique de  2014 pour limiter plus sévèrement le cumul des mandats par les députés, sénateurs et élus locaux, face à un phénomène de rejet social de cette accumulation de mandats par certains élus. Ceux-là mêmes qui justifiaient les cumuls par une meilleure connaissance des différents enjeux (locaux et nationaux), s’illustraient et se décrédibilisaient en même temps par leur absentéisme aux différentes assemblées.

Quelles sont donc les règles actuelles de cumul ?

Les cumuls par les députés

Une cinquantaine de députés ont annoncé leur candidature aux municipales de 2020. Cela est parfaitement légal car la règle du non-cumul interdit de cumuler, mais n’interdit pas de candidater. En revanche, un parlementaire ne peut siéger à l’Assemblée et avoir une fonction exécutive locale. Par exemple il n’est pas possible d’être député et président d’un conseil départemental, régional ou d’être maire. La loi prévoit que, s’il est élu à une fonction exécutive, le député devra quitter dans les 30 jours la fonction qu’il occupait anciennement ; s’il ne le fait pas, la fonction acquise à la date la plus ancienne prendra fin automatiquement. En l’occurrence, le maire nouvellement élu sera remplacé à l’Assemblée par son suppléant. Si le suppléant refuse ou démissionne, une élection législative partielle doit être organisée.

Le mandat de conseiller municipal n’est, lui, pas incompatible avec le mandat de député, mais certaines limites existent. Parmi celles-ci, le député ne peut pas être conseiller municipal et membre d’une autre assemblée délibérante locale (par exemple conseiller régional) s’il se trouve dans une commune de plus de 1000 habitants.

Les cumuls des membres du gouvernement

De nombreux membres du gouvernement actuel et même le premier d’entre eux ont annoncé leur candidature. Celle-ci n’est pas illégale et il leur est même possible de cumuler leur fonction au gouvernement avec un mandat municipal. En effet, l’article 23 de la Constitution dispose que «Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l’exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle.»

Problème, aucune loi n’étant intervenue pour préciser cette interdiction. Faute de règle, des pratiques coutumières sont apparues, pouvant varier selon les gouvernements successifs.

Ainsi, depuis le gouvernement Raffarin (sous Jacques Chirac), les ministres avaient pour instruction de ne pas se présenter aux élections locales, mais cela n’a pas été le cas sous la présidence de Nicolas Sarkozy. De son côté, Édouard Philippe a énoncé les règles pour son gouvernement, pour les prochaines municipales. Ainsi, les ministres sont autorisés à faire campagne à partir de janvier 2020. Ils devront concilier leur fonction ministérielle et leur campagne. S’ils sont élus à une fonction de maire, ils ne pourront pas cumuler les deux fonctions. Toutefois, aucune disposition ne les empêche de choisir un colistier qui prendrait leur place de maire le temps qu’ils finissent leur premier mandat. S’ils sont élus comme conseillers municipaux, ils n’auront pas à démissionner de leur fonction ministérielle.
Enfin, dans le cas d’une défaite, Matignon n’oblige pas ses ministres à démissionner, mais il leur est cependant fortement conseillé d’ « en tirer les conséquences », qu’ils soient têtes de liste ou non.

Édouard Philippe a annoncé sa propre candidature à la mairie du Havre, ce qui n’est pas une première pour un premier ministre : en 1995, Alain Juppé se présentait aux municipales à Bordeaux. Édouard Philippe a fait part de sa décision de passer la main au maire actuel, Jean-Baptiste Gastinne, en cas de victoire. À la fin de son mandat de Premier ministre, il aimerait revenir, voulant ainsi attester de sa probité et de son désintéressement en tant que premier ministre : « ma seule ambition politique, c’est d’être maire du Havre quand cette mission s’achèvera, assure-t-il. J’ai connu des premiers ministres qui avaient d’autres ambitions politiques. Pas moi. ».

À ce jour, le maire actuel du Havre n’a pas encore établi sa liste, et donc on ignore si celui-ci sera son colistier.

Ainsi, les règles présentées comme prescrivant le « non-cumul des mandats » sont en réalité des règles d’organisation des cumuls. D’où l’incompréhension des citoyens face à des députés ou membres du gouvernement qui continuent à monopoliser les différents échelons du pouvoir dans le temps, en s’assurant leur passage direct d’un mandat à un autre. D’où une alternance non pas de personnels politiques comme beaucoup le souhaitent, mais de postes pour les mêmes personnels. On est passés d’un cumul de postes en même temps à un cumul de postes dans le temps, ce qui fait qu’en définitive, le personnel politique se renouvelle peu. Cette nouvelle forme de cumul a ses adeptes : être élu au niveau national et au niveau local permettrait de mieux répondre aux attentes des citoyens. Selon d’autres, ce cumul irait à l’encontre du principe selon lequel un député devrait représenter le peuple dans son ensemble et pas une portion de territoire.

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Quand le transfert de la “compétence eau” vers les intercommunalités deviendra-t-il obligatoire ?

Par Gianni De Georgi et Baptiste Duverger, étudiants à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain, le 13 février 2020

Depuis la loi NOTRe de 2015, la question du transfert obligatoire de la compétence eau des communes vers les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI ou intercommunalités) agite et inquiète les maires de communes rurales. Alors que, depuis 2015, l’Assemblée nationale et le Sénat cherchent un compromis, la Ministre Jacqueline Gourault  expliquait en décembre dernier devant des maires du Loir-et-Cher que « c’est une compétence qui doit s’exercer au-delà des communes ». Depuis 2015, des évolutions législatives viennent chambouler le calendrier du transfert de cette compétence. Face aux enjeux électoraux, un éclairage s’impose.

Qu’est-ce que la « compétence eau » ?

La compétence eau est la gestion de l’eau potable et de l’assainissement. La compétence eau potable, définie à l’article L 2224-7 du code général des collectivités territoriales (CGCT), correspond à la distribution de l’eau potable aux usagers, c’est une mission obligatoire exercée par la commune ou l’EPCI . En parallèle la production, le transport, le stockage de l’eau potable en amont de sa distribution sont des missions facultatives. La compétence assainissement est également divisée en deux volets : l’assainissement collectif, c’est-à-dire le traitement des eaux usées des immeubles raccordés au réseau public de collecte qui est une compétence obligatoire exercée par la commune ou l’EPCI et l’assainissement non collectif qui consiste à traiter les eaux usées collectées par des dispositifs individuels de type fosse septique.

Une compétence majoritairement exercée par les communes avant 2015

Avant 2015, l’acteur central était la commune : 70% des services publics de l’eau et de l’assainissement étaient exercés par les communes mêmes. Toutefois, les communes membres des intercommunalités rurales (communauté de communes et communauté d’agglomérations) confiaient souvent la gestion de l’eau à l’intercommunalité, faute de moyens propres. Les communes faisant partie d’une intercommunalité urbaine ou d’une métropole avaient déjà perdu la compétence sur la gestion de l’eau, qui revenait obligatoirement à ces intercommunalités.

Basculement programmé vers les intercommunalités avec la loi NOTRe de 2015

Depuis les années 2000, des rapports du Conseil d’État et de la Cour des comptes se sont montrés critiques envers la gestion de l’eau sur le territoire français. Le gaspillage dans l’acheminement de l’eau (fuites du réseau à hauteur de « un litre sur quatre voire un litre sur deux » selon Jacqueline Gourault) viendrait de l’éparpillement de la « compétence eau » entre collectivités territoriales, mais aussi entre missions différentes (eau potable et assainissement séparés). La loi NOTRe avait pour ambition de mettre un terme à cette situation par deux leviers : d’abord en rendant obligatoire le transfert de la compétence eau vers les communautés de communes et les communautés d’agglomération à partir du 1er Janvier 2020 ; ensuite en fusionnant les compétences eau potable et assainissement. L’objectif fixé par la loi était de passer de 35 000 autorités gestionnaires de l’eau à moins de 3 000 en 2020.

Résistance des communes rurales, déprogrammation partielle du basculement 

Les maires ruraux ont mal accueilli cette décision pour plusieurs raisons. D’abord, ils perdent une compétence stratégique au profit d’un EPCI au sein duquel ils ont parfois du mal à se faire entendre. Ensuite, ils estiment que cette concentration de la compétence eau au sein de l’intercommunalité ne correspond pas toujours aux logiques des territoires. En effet, au sein de certains EPCI ruraux, de fortes différences peuvent se présenter entre les besoins en eau des communes. Par exemple, en montagne, l’importance de l’eau pour le déneigement ou le fonctionnement des canons à neige ne touche pas forcément toutes les communes d’un même EPCI. Il en est résulté des contestations, qui ont abouti à un compromis par la loi du 3 aout 2018. Cette loi prévoit que les communes des communautés de communes peuvent former des minorités de blocage (25 % des communes de l’intercommunalité représentant 20% de sa population) afin de repousser le transfert de cette compétence au 1er janvier 2026. Cette minorité de blocage devait être formée avant le 1er juillet 2019.

Une loi du 27 décembre 2019, a repoussé le délai pour former cette minorité de blocage au 1er janvier 2020). Surtout, cette loi a autorisé les communautés de communes et les communautés d’agglomération à rendre une partie de l’exercice de cette compétence aux communes via des conventions particulières. La compétence eau est ainsi de nouveau éparpillée, allant à l’encontre des préconisations initiales.

En résumé, une compétence qui reste dispersée

On observe trois situations différentes.

D’abord, pour les communes qui n’exerçaient plus la compétence eau avant même la loi NOTRe, alors leur situation reste inchangée (EPCI urbains majoritairement). La compétence eau revient aux EPCI.

Ensuite, pour les communes appartenant à des communautés de communes ou communauté d’agglomération qui n’ont pas signalé de minorité de blocage avant le 1er janvier 2020, l’exercice de la compétence eau a été automatiquement transféré aux intercommunalités au 1er janvier 2020. Dans ces intercommunalités, les EPCI peuvent néanmoins, via des conventions particulières, redonner une des quatre prérogatives de la compétence eau aux communes qui la composent.

Enfin, les communes appartenant à des intercommunalités où une minorité de blocage s’est manifesté avant le 1er janvier 2020 auront jusqu’au 1er janvier 2026 pour préparer le transfert de cette compétence.

Curieuse coïncidence ou hasard ? 2020 et 2026 sont des années d’élections municipales et communautaires : en repoussant le transfert de la compétence eau d’une échéance électorale à l’autre, le Parlement s’est condamné à ne pas trancher cette question de sitôt.

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Brexit, citoyens britanniques et élections municipales

Par Adrien Mongenet et Najib Bayoumi, étudiants à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Science Po Saint-Germain, le 10 février 2020

Le 31 janvier 2020 a vu le Royaume-Uni quitter l’Union européenne comme le permet l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE). Le Brexit a été voté par référendum le 23 juin 2016. Après près de quatre ans de négociations, il est devenu effectif. Parmi une des conséquences directes, les citoyens anglais en France ont perdu leur droit de vote.

Les règles électorales en place avant le Brexit : voter et se faire élire conseiller municipal en tant que citoyen européen non français

La citoyenneté européenne a été instituée en 1992 par le Traité de Maastricht. En France, le droit de vote des étrangers ressortissants de l’Union européenne n’a été prévu à l’article 88-3 de la Constitution qu’en 1993 par une loi constitutionnelle de 1993. Restait à appliquer cette disposition nouvelle. C’est en 1998 que le Parlement finit par adopter la loi organique qui devait fixer les conditions d’application de l’article 88-3. Ce n’est donc qu’en 2001 que les ressortissants européens ont pu voter pour la première fois lors d’une élection locale, à savoir lors des élections municipales de 2001.

Les citoyens britanniques, comme l’ensemble des ressortissants d’un pays de l’Union européenne, pouvaient ainsi voter aux élections municipales mais également devenir conseillers municipaux en figurant sur une liste. Pour cela, plusieurs conditions devaient être respectées.

Comme tout citoyen européen, les citoyens britanniques pouvaient voter aux élections municipales s’ils remplissaient certaines conditions. Selon l’article LO 227-2 du code électoral, ils devaient être inscrits, à leur demande, sur une liste électorale complémentaire relative aux élections municipales. Pour cela, ils devaient respecter les mêmes conditions que les citoyens français pour être électeurs. Ils devaient également posséder la capacité électorale dans leur pays d’origine ainsi qu’un domicile réel français ou une résidence à caractère continu d’au moins six mois.

Il y a aussi des critères d’éligibilité. Les citoyens ressortissants d’un pays de l’Union européenne peuvent se faire élire dans deux cas de figures différents. Premier cas de figure, ces citoyens européens sont inscrits sur une liste électorale complémentaire. Second cas de figure, ils ne sont pas inscrits mais sur cette liste électorale complémentaire, mais remplissent les conditions pour l’être, et en même temps sont inscrits au rôle d’un impôt direct communal (autrement dit, ils sont contribuables locaux).

S’ils peuvent être élus comme conseillers municipaux, les citoyens européens ne peuvent toutefois pas exercer les fonctions de maire ou d’adjoint.

Après le Brexit, les règles changent

A partir du 1er février 2020, lorsque le Royaume-Uni a quitté officiellement l’Union européenne, les citoyens britanniques ont perdu leur citoyenneté européenne et de ce fait, leur droit de voter et leur droit de se présenter aux élections municipales en France. En conséquence, l’ensemble des citoyens britanniques doivent être radiés des listes électorales par l’Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) en application de l’article L.16 du code électoral qui oblige l’Insee à radier les électeurs qui n’ont plus le droit de vote.

Que se passe-t-il pour les citoyens britanniques élus avant le Brexit

Du scrutin municipal de 2014 furent issus 766 conseillers municipaux, de nationalité britannique. Comme l’a expliqué le ministère de l’intérieur en juillet 2019, les conseillers municipaux britanniques qui sont actuellement en poste le resteront jusqu’aux prochaines élections de mars 2020. En effet, aucune disposition légale ne prévoit de démission d’office en cas de sortie de l’État membre dont l’élu est ressortissant. Le Brexit n’aura en ce sens aucune conséquence directe sur les mandats actuels, mais uniquement sur la future.

Seule solution pour continuer de voter et d’être éligible : obtenir la nationalité française… avant le 5 mars

Désormais, pour pouvoir voter et se présenter, les Britanniques restés en France devront obtenir la nationalité française. Si un ressortissant britannique obtenait la nationalité française à temps pour les élections municipales de 2020, il serait d’office inscrit par l’Insee sur les listes électorales en application de l’article L.11 du code électoral. Il pourra également demander son inscription directement en mairie. Cette demande d’inscription est possible jusqu’au sixième vendredi précédant le scrutin, voire jusqu’au dixième jour précédant le scrutin si leur naturalisation est intervenue après la clôture des délais d’inscription selon l’article L.30 du code électoral, c’est-à-dire jusqu’au 5 mars pour le premier tour.

Néanmoins, les négociations liées au Brexit ont été très longues, compliquées, et se sont étalées sur plusieurs années repoussant chaque fois la date de sortie du Royaume-Uni. En ce sens, les citoyens anglais étaient perpétuellement dans le flou et n’ont pas nécessairement pensé à faire cette demande de naturalisation. Ainsi, de nombreux élus locaux britanniques ne pourront pas se représenter ni même voter, il faudra attendre pour la plupart 2026, tout en faisant une demande de naturalisation.

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