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3/4 – Les influenceurs de Bruxelles : lobby ou cabinets de conseils ?

Justine Coopman, rédactrice Europe, Clément Legros, journaliste // Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 28 avril 2021

Lobby ou cabinets de conseils, quelle différence ? C’est la question que Les Surligneurs se sont posée à la suite d’un article d’Euractiv détaillant les millions dépensés chaque année par l’Union pour avoir l’expertise des Big Four, les quatre sociétés de conseil les plus importantes du marché : PwC, Deloitte, KPMG et EY (Ernst & Young).

La sémantique nous égare parfois. Les lobbies ont pour but de faire pencher les politiques publiques en faveur des intérêts qu’ils défendent et font à ce titre partie du jeu démocratique comme nous l’avons déjà souligné. Les cabinets de conseil, eux, éclairent les décideurs publics dans l’élaboration de leurs décisions, théoriquement en toute impartialité. Mais, à travers eux, l’écho d’intérêts privés est parfois audible.


… À LIRE : 1/4 – Le lobbying : qu’est-ce que c’est ?


Le public a le droit de savoir”. C’est ce qu’affirme Emily O’Reilly, Médiatrice européenne, pour qui les jeux d’influence pesant sur les politiques européennes doivent être rendus public. La transparence à l’échelle des 27 est un enjeu inscrit à l’article 11 du Traité sur l’Union européenne. En l’état actuel, Bruxelles fait preuve de bonne volonté. Depuis 2011, il existe un registre de transparence commun au Parlement et à la Commission qui recense près de 12 500 inscriptions, dont 550 cabinets de conseil. Par comparaison, en France, d’après “L’Observatoire du lobbying 2021” publiée le 27 avril dernier par Smart Lobbying, une société d’analyse, auquel Les Surligneurs ont eu un accès privilégié, sur les 2337 organisations inscrites au registre de la Haute Autorité de la Transparence, à peine 5 % sont des cabinets de conseils. De leur côté, les sociétés commerciales représentent 29,5% des lobbies en France. 

“Lobby”, un mot tiroir

En droit européen, le registre de transparence traite indifféremment lobbyistes et consultants. L’accent est mis sur “ce que vous faites” plutôt que “qui vous êtes”, affirme le Secrétariat du registre de transparence européen. L’activité d’influence directe ou indirecte sur les politiques publiques est le seul critère pris  en compte.

En cela, les auteurs de cette influence sont regroupés sous le terme générique de “représentants d’intérêts” ou “lobby”. Le lobby est un mot-tiroir. Il désigne en fait différents organismes dont l’activité d’influence est tournée vers l’objectif de faire pencher les décideurs publics en leur faveur : sociétés commerciales, cabinets d’avocats, associations, syndicats ou encore, organismes professionnels.  Et bien sûr, les cabinets de conseils. Mais pas toujours. 


… À LIRE : 2/4 – Les lobbies : grands manitous de la vie publique française ?


Comme le soulignent le Parlement et la Commission européenne dans l’accord interinstitutionnel à l’origine du registre de transparence, les cabinets de conseil appelés par les membres de l’union pour éclairer leur prise de décision ne sont, de manière générale, que de simples consultants ne représentant pas d’intérêts particuliers. Leur expertise sur les thèmes discutés est une source d’influence incontestable. La question est de savoir si ces conseillers sont impartiaux ou s’ils représentent les intérêts d’un tiers les conduisant à chercher à faire pencher la décision publique en faveur de ceux-ci. S’ils représentent des intérêts, alors ils entrent dans la catégorie des “représentants d’intérêts”. Et, dès lors, l’inscription au registre de la transparence devient une nécessité.

L’attitude incitatrice des institutions européennes

Pour encourager cette inscription, des incitations sont mises en œuvre à la fois par le Parlement et la Commission. Par exemple, pour accéder aux locaux du Parlement européen, l’inscription au registre de transparence est obligatoire, même s’il ne donne pas un droit d’accès automatique (partie VI, point 29 de l’accord interinstitutionnel). Cette obligation sera probablement bientôt étendue au Conseil de l’Union européenne, co-législateur avec le Parlement.

Une fois enregistrés, les représentants d’intérêts n’ont qu’à bien se conduire. En effet, dès lors, ils adhèrent à un Code de conduite : honnêteté et loyauté dans leurs méthodes, voilà à quoi ils s’engagent. Cela implique de déclarer les intérêts qu’ils défendent , par qui et avec quels moyens. Le non-respect de ces obligations peut notamment entraîner la radiation du registre ou la perte du droit d’accès aux locaux. Une réinscription et une nouvelle accréditation est possible par la suite, selon les cas et en fonction du respect du Code de conduite. Ces sanctions ont déjà été appliquées : par exemple Monsanto a été exclu des locaux du Parlement européen en 2017 pour ne pas avoir participé à une audience parlementaire.

Le conflit d’intérêts : un risque récurrent

Construire un monde meilleur”, “Bâtir une société de confiance”, “Concilier impératifs économiques et bien commun”. Non, ce ne sont pas les slogans d’entreprises du BTP mais les valeurs affichées sur le site web des Big Four. Contrairement aux lobbies, les cabinets de conseil sont appelés par les décideurs politiques eux-mêmes, qui les rémunèrent pour obtenir leur expertise. En effet, ce sont des millions d’euros dépensés pour obtenir des études et consultations.

Épinglée par la Médiatrice européenne dans un avis du 25 novembre 2020, l’Europe est appelée à renforcer ses processus de prévention des conflits d’intérêts et revoir sa copie en matière financière. Le risque de conflit d’intérêt apparaît régulièrement. Dernier exemple marquant, l’affaire Black Rock dans laquelle la Commission européenne a été pointée du doigt pour avoir choisi comme conseiller le premier gestionnaire d’actifs au monde spécialisé dans l’armement, le militaire, l’industrie et les finances. Et ce, pour qu’il donne un avis impartial sur la mise en place d’une surveillance bancaire respectueuse des enjeux environnementaux… “Je propose que la Commission donne des lignes de conduites plus claires sur l’identification des conflits potentiels pour aider ses membres”, explique Emily O’Reilly.


… À ÉCOUTER : Idée reçue n° 25 : Les lobbies dirigent l’Europe ? Objection votre Europe


Dans un rapport de 2017, la Commission des Affaires européennes de l’Assemblée nationale constate : “les affaires récentes […] montrent que le problème ne vient pas tant des règles existantes que de la façon dont elles sont appliquées”. Elle déplore le manque de moyens humains du secrétariat du registre européen chargé de vérifier les données fournies par les représentants. Un manque de moyens qui contribue selon cette commission à un affaiblissement du système de contrôle. Des déclarations erronées, passant sous silence certains éléments de liens d’intérêts, sont à craindre. En 2020, 1787 groupes d’intérêts se sont inscrits sur ce registre.

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Peut-on, comme Georges Tron, gérer sa commune depuis sa prison ?

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 26 avril 2021

Condamné en février 2021 à cinq ans d’emprisonnement dont trois fermes et le reste avec sursis, pour viol et agression sexuelle sur une collaboratrice, Georges Tron, maire de Draveil (Essonne), continue de gérer sa ville et vient de présenter le budget 2021 au conseil municipal par un adjoint interposé depuis sa cellule

L’opposition n’apprécie évidemment pas, estimant que “c’est absurde, si ce n’en était pas dramatique… Il ne dispose absolument plus de l’autorité morale pour assurer ses fonctions”, selon Gabrielle Boeri-Charles, du groupe Draveil transition démocratique et écologique.


… À LIRE : Raphaël Gauvain, député LREM, tacle le maire de Chalon-sur-Saône : l’usage des arrêtés municipaux « dans ces circonstances abusives » peut être sanctionné ! [À NUANCER]


Le ministre de la Justice, Éric Dupond-Moretti, qui a été l’avocat de Georges Tron, s’était déjà prononcé sur cette demande par un refus net :  “vous demandez à l’exécutif d’intervenir là-dedans ? Mais franchement, quelle hérésie !, ajoutant queles oppositions demandent à l’exécutif d’intervenir dans le cadre de décisions juridictionnelles qui (…) dépendent exclusivement des magistrats, qui sont indépendants. Concluant sur la présomption d’innocence, il botte en touche : “qu’il (Georges Tron) se débrouille avec sa conscience.

Il est vrai que Georges Tron a le droit pour lui. Il a été condamné en appel et s’est pourvu en cassation : tant que la Cour de cassation n’aura pas statué, il est présumé innocent. S’il est en prison, c’est parce que le recours en cassation n’est pas suspensif, au sens où il n’empêche pas l’application de la peine prononcée par la cour d’appel. La Cour de cassation mettant en moyenne un an à statuer, Georges Tron espère donc être libéré à ce moment s’il obtient gain de cause. Et curieusement, rien en droit n’interdit à un maire de gérer sa ville depuis la prison.

Les cas de révocation : rien de bien précis dans les textes

La révocation demandée par l’opposition municipale de Draveil est possible selon le Code général des collectivités territoriales : “le maire et les adjoints (…) ne peuvent être révoqués que par décret motivé pris en conseil des ministres. Mais aucun motif n’est indiqué. Alors il faut analyser les exemples passés, qui sont peu nombreux.


… À LIRE : La liste Insoumise “Rennes en commun” candidate aux municipales, propose “une révocation des élus à mi-mandat par initiative citoyenne” [IMPOSSIBLE]


On peut citer : la révocation en 2019 de Stéphane Sieczowski-Samier, maire d’Hesdin (Pas-de-Calais), pour prise illégale d’intérêts et complicité de faux, usage de faux en écriture et favoritisme et autres “irrégularités manifestes” dans la gestion de la commune ; la révocation en 2011 d’Ahmed Souffou, maire de Koungou (Mayotte) pour “mise en examen avec interdiction de se rendre sur le territoire de la commune de Koungou le privant de l’autorité morale nécessaire à l’exercice de ses fonctions de maire et sont par conséquent inconciliables avec ces fonctions” ; le révocation de Jean-Paul Goudou en 2013, maire de Saint-Privat (Hérault), condamné deux fois à six mois et un an d’emprisonnement plus une amende pour faux et usage de faux dans un document administratif par un dépositaire de l’autorité publique et escroquerie ; la révocation en 2009, très médiatisée, de Gérard Delongeville, maire d’Hénin-Beaumont (Pas-de-Calais), pour de graves négligences de gestion de sa ville, auxquelles se sont ajoutées des condamnations pénales, mais seulement par la suite ; plus anciennement celle de Raymond Chalvet en 1986, maire de Lalevade-d’Ardèche (Ardèche), condamné en appel à deux ans d’emprisonnement dont 23 mois avec sursis pour attentat à la pudeur sur mineures de moins de quinze ans, révoqué malgré son pourvoi en cassation, avec l’assentiment du Conseil d’Etat. Chaque fois, le juge administratif a validé la révocation.

Ces cas s’appliquent-ils à Georges Tron ?

Toutes les affaires citées plus haut montrent que la révocation ne dépend pas seulement d’une condamnation mais d’un état de fait, d’une situation objective rendant la ville difficile à gouverner. Peu importe donc que l’intéressé ait été jugé ou non, qu’il se soit ou non pourvu en cassation (car la décision rendue en appel s’applique, rappelons-le : c’est l’autorité de la chose jugée). Il y a dans l’affaire Tron des similitudes incontestables avec certaines des affaires citées, en particulier l’affaire Chalvet.

Par ailleurs, et s’inspirant du Conseil d’Etat, le gouvernement a pris l’habitude de motiver ses révocations par une formule désormais rituelle selon laquelle les jugements et faits reprochés au maire “le privent de l’autorité morale nécessaire à l’exercice de ses fonctions. Cette formule vise la crédibilité dont doit jouir un maire en tant que représentant à la fois de la commune et de l’État, pour exercer ses fonctions. Certes, il y a la présomption d’innocence comme le rappelle le ministre de la Justice, mais il existe aussi parfois une situation objective de perte d’autorité morale, source de dysfonctionnements pouvant justifier une révocation. Dans le cas de Draveil, la gestion d’une commune et la sérénité qu’elle implique peuvent à la longue pâtir d’une situation pour le moins incongrue. 

Un pouvoir très rarement utilisé car à double tranchant

Reste qu’en révoquant un maire, le gouvernement descend dans l’arène municipale et encourt deux risques : d’abord celui d’être accusé d’ingérence dans les affaires locales ; ensuite, s’il accepte trop facilement de révoquer, celui d’être sollicité à la moindre incartade d’un maire, y compris pour des prétextes masquant des raisons de politique locale. Sans compter les risques de partialité selon la couleur politique du maire et celle du gouvernement. D’autant que ce pouvoir conduit l’exécutif à se mêler d’affaires de justice. Autant de raisons de ne l’utiliser qu’avec parcimonie.


… À LIRE : Le syndicat national des policiers municipaux poursuivra les maires refusant d’armer les policiers pour “mise en danger de la vie d’autrui” [PROBLÉMATIQUE]


Enfin, le pouvoir de révocation d’un maire est considéré par bien des juristes comme anachronique en temps de décentralisation : il date en effet d’une loi municipale du 21 mars 1831 qui prévoyait que les maires et adjoints “peuvent être suspendus par un arrêté du préfet ; mais ils ne sont révocables que par une ordonnance du roi (article 3).  En ce temps-là, depuis le Consulat (Senatus-Consulte du 16 thermidor an X, article 13), c’est l’exécutif qui nommait les maires et adjoints : «le Premier consul choisit les maires et adjoints dans les conseils municipaux», et cela jusqu’en 1884. Depuis, on en est à l’acte III voire IV de la décentralisation, laquelle a d’ailleurs fait son entrée dans la Constitution (article 1er). 

Georges Tron finira probablement par être révoqué. Toutefois, nul doute qu’il faudra un jour réformer le droit municipal pour instaurer un mode de destitution du maire ne passant pas par le gouvernement, mais relevant du conseil municipal même. Avec un autre risque : celui de créer une instabilité municipale façon quatrième République, en modèle réduit.

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2/4 – Les lobbies, grands manitous de la vie publique française ?

Matthias Kerguelen et Emma Paulet, Clinique juridique de l'Université Jean-Moulin Lyon 3, avec la participation de Clément Legros // Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 23 avril 2021

Les lobbies, grands manitous de la  vie publique ? En 2019, 1956 groupes d’intérêts étaient inscrits sur le répertoire français des représentants d’intérêts de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATPV). Cette inscription est un sésame les autorisant à exercer leur activité auprès du Gouvernement et des parlementaires. Une activité d’influence qui fait partie du jeu démocratique, mais qui parfois aussi menace cette démocratie en brouillant le débat public.

En avril 2019, 150 citoyens ont été tirés au sort pour établir des propositions structurant la « convention citoyenne pour le climat ». Pourtant, le projet de loi que le gouvernement a présenté le 10 février 2021 en Conseil des ministres est bien éloigné des propositions ambitieuses élaborées par « les 150 ». Propositions très amoindries ou complètement absentes du projet de loi, échéance repoussée sans date : le rapport de l’observatoire pour les multinationales souligne la réussite d’une offensive d’ampleur menée par les lobbies du secteur industriel. 

Des stratégies d’influence parfois controversées

« On n’a jamais eu de définition substantielle du lobbying », regrette Guillaume Courty qui souligne le flou juridique entourant ces pratiques. Le professeur de sciences politiques à l’Université de Lille, auteur du livre Le lobbying en France, pointe le paradoxe qui existe aujourd’hui : comment réglementer des pratiques si on ne sait pas lesquelles sont légales ou non ? Les lobbies ont alors le champ libre et peuvent étendre leurs moyens d’action.


… À LIRE : 1/4 – Les lobbies : qu’est-ce que c’est ?


Au premier plan, c’est la pratique des « amendements clés en main » qui dérange. Lors de réunions informelles, les lobbies jouent de leur pouvoir indirect d’initiative et glissent aux élus des « interventions législatives ». Un terme policé qui renferme l’un des principaux enjeux de l’encadrement des lobbies.

Si les plus pessimistes pensent que le lobbying menace la démocratie, il faut en fait réaliser que « le lobbying fait partie de la vitalité démocratique », estime Loïc Robert, maître de conférences à l’université Lyon III. Selon lui, auditionner des acteurs est « plus que nécessaire » lors de l’élaboration d’un texte. Mais quand l’élu se borne à recopier les propositions du  lobbyiste, cela pose des questions sur l’ordre démocratique. Surtout quand le lobbying s’accompagne de certaines manipulations.

Exemple de manipulation, la technique du “ghostwritting”, très utilisée entre autres par Monsanto. Le quotidien Le Monde a levé le voile sur cette pratique : pour faire face aux accusations, notamment quant à son caractère cancérigène, à l’encontre de son produit phare, le glyphosate, Monsanto rémunérait des chercheurs pour qu’ils publient en leur nom des études scientifiques complètes que l’entreprise avaient au préalable rédigées. Ensuite, ces études venaient appuyer les propositions législatives adressées aux parlementaires.

Yves Cohen, directeur d’études à l’EHESS et  historien des pratiques et relations qui ont guidé le 20e siècle affirme que ces dérives ne datent pas d’aujourd’hui. Dans les années 1950, les cigarettiers utilisaient ces mêmes méthodes. Il explique que dès lors que le tabac a été accusé d’être l’une des principales causes du cancer du poumon, les lobbyistes « ont payé des médecins pour étudier les autres causes possibles du cancer du poumon » afin de noyer le poisson et minimiser le rôle du tabac dans le développement de ces pathologies. La journaliste Aurore Gorius dans cette même enquête affirme que les lobbies s’immiscent dans « le débat public pour relativiser l’impact négatif de leurs propres industries ».  

Les lobbies sont aussi verts

Pour compenser des moyens financiers bien plus limités que ceux des lobbies industriels, les “lobbies verts” doivent user de créativité. Forts du soutien de la société civile, qui voit par exemple en Greenpeace ou WWF un lobbying éthique visant l’intérêt général, ces lobbies environnementaux recourent à des stratégies d’influence tout aussi pernicieuses quant à la qualité du débat public. Par exemple, ils adressent des milliers de mails aux parlementaires dans le but de saturer leur messagerie, les empêchant ainsi de travailler sereinement. Autre pratique utilisée : la stratégie de la peur. En ce sens, l’association Générations Futures, largement financée par les multinationales du secteur bio, publie des rapports assurant le buzz médiatique mais toujours contestés par les scientifiques. Elle utilise la même méthode à chaque fois : des études sur des échantillons très réduits et une lecture biaisée des résultats. Très éloignés du vrai, ces rapports fantaisistes travestissent la réalité. 

Les pratiques sont nombreuses – dîners, cadeaux, places de spectacles… – et l’ingéniosité des groupes d’influence leur permet parfois de passer sous les radars de la transparence. Et on ne mentionnera que rapidement les menaces et molestations envers les députés, des associations de chasseurs protestant contre tout texte allant à l’encontre de leur loisir. 

Un droit français lacunaire

Le droit français s’est saisi de la question avec la loi Sapin II couplée au code de conduite des lobbies, qui forment désormais le cadre juridique dans lequel ceux-ci agissent. Il ne faut toutefois pas s’y méprendre, le lobbying possède aussi sa part d’ombre, autant de pratiques non appréhendées par le droit, et donc d’améliorations encore souhaitables. D’après Transparency international, il reste toujours difficile d’avoir connaissance de l’influence précise qu’a eu un groupe d’intérêt. En effet, les lobbies déclarent leurs activités de manière globale sans les rattacher à des décisions publiques spécifiques. 

En particulier, n’est pas fait mention de l’identité des décideurs approchés. La seule obligation claire est de déclarer la catégorie de décideurs publics rencontrés. Si, pour le lobbying auprès d’agents publics, il faut mentionner le ministère auquel ils appartiennent, pour le lobbying auprès des parlementaires, il est impossible de savoir avec lesquels d’entre eux les représentants d’intérêts interagissent. Reste qu’il peut paraître attentatoire à la liberté des parlementaires de les obliger à déclarer tous leurs contacts avec des lobbies, dont ils n’ont parfois même pas conscience qu’ils agissent en tant que tels (par exemple lorsqu’ils auditionnent des “experts”).


… À LIRE : 3/4 – Les influenceurs de Bruxelles : lobby ou cabinet de conseil ?


Autre lacune de la loi, de nombreux acteurs sont exclus de la définition du lobbying résultant de la loi Sapin II et dispensés de fait de renseigner leurs activités d’influence, notamment les associations d’élus locaux. 

À vos agendas 

À ce titre, le rapport pour un lobbying plus transparent et responsable du député (MoDem) Sylvain Waserman propose en janvier 2021 de rendre obligatoire la publicité des agendas des députés. Le but : conforter la légalité des rencontres avec des lobbies,  tout en faisant bien apparaître l’ensemble des sources d’expertise consultées avant la prise de décision. La publication des agendas est aussi le moyen pour les élus de valoriser leur mandat et de donner à voir toute la palette de leurs activités. C’est la pratique déjà adoptée par une vingtaine de députés dont  Roland Lescure (LREM), Matthieu Orphelin (EELV) ou encore Guillaume Kasbarian (LREM), qui rendent déjà leurs agendas transparents sous un format ouvert, auxquels il faudrait ajouter ceux qui le font sous d’autres formats (par exemple par une publication sur les réseaux sociaux). En outre, la Mairie de Paris a mis en place en février 2018 un registre en ligne des rendez-vous de ses élus avec les représentants d’intérêts de tous bords, donc y compris ceux prônant le verdissement de la capitale. 


… À LIRE : Emmanuel Macron souhaite “l’interdiction pour les parlementaires d’exercer une activité de conseil pour mettre fin aux conflits d’intérêts” [PROBLÉMATIQUE]


Aussi, Transparency international propose de rendre obligatoire la source des amendements (le sourcing), afin d’éclairer les citoyens sur l’orientation prise par les décideurs publics. La députée Delphine Batho avait également avancé cette proposition lors de la réforme du règlement de l’Assemblée nationale, proposition non retenue. Pourtant, si 94% des décideurs publics interrogés estiment qu’il est nécessaire de « réglementer plus fortement » l’action des représentants d’intérêts, 70 % s’opposent au fait de « rendre publics tous les contacts entre les décideurs publics et les représentants d’intérêts ». Ce qui peut se comprendre de parlementaires soucieux de préserver leur indépendance, mais paraît moins légitime de la part d’agents publics censés agir de façon impartiale.

Les lobbies, une influence somme toute relative

Les décideurs publics ont généralement une bonne connaissance du jeu démocratique et agissent en toute connaissance de cause lorsque des groupes d’intérêt les approchent. Ainsi, l’idée que les parlementaires seraient sous influence doit être fortement nuancée. Comme le reconnaît Transparency international, « une plongée dans les débats parlementaires montre que les élus sont souvent lucides sur les jeux d’influence à la manœuvre dans les coulisses d’une loi ».

Aussi, il faut remettre en perspective l’importance et les chances de succès d’un amendement proposé par un parlementaire, que cet amendement soit ou non rédigé par des lobbies. Une fois proposé par un député ou un sénateur, l’amendement doit être adopté par l’Assemblée nationale et par le Sénat. Or il est rare qu’un amendement dicté par un lobby passe tel quel le crible des débats parlementaires.


… À ECOUTER : Les lobbies dirigent l’Europe ? Podcast Objection votre Europe


Malgré tout, la confiance n’exclut pas le contrôle. Si un lobbying responsable est de plus en plus revendiqué par les lobbyistes eux-mêmes, il n’en reste pas moins que la défense d’intérêts corporatistes ou collectifs dans le débat démocratique doit être encadrée. D’une part, les parlementaires doivent pouvoir être suffisamment avertis des positions que défendent les lobbies. D’autre part, l’électeur doit avoir connaissance des activités de son député (voir par exemple l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789), et cela même dans un régime démocratique représentatif

Tendre vers plus de transparence soulève aussi la question de l’utilisation des données recueillies : à qui les rendre accessibles? « La transparence doit avant tout servir aux décideurs » nous répond Guillaume Courty. Dès lors, cela leur permettrait, dans le cas où ils seraient contactés par un lobbyiste, d’avoir à leur disposition un indicateur complet comprenant la fiche signalétique du représentant d’intérêt avec des informations comme le pédigrée, le CV et les intérêts qu’il défend. L’idée est ainsi de mettre fin au lobbying masqué.

Mais les données du lobbying doivent aussi bénéficier au citoyen. En effet, comme l’avance Transparency International l’objectif cardinal est d’informer le citoyen sur les activités de ses élus. Toutefois, les citoyens ne se sont pas appropriés les outils qu’ils avaient déjà en leur possession, reflétant un réel désintérêt concernant ces enjeux. À ce sujet, Nicolas Hulot déplorait sur France inter que “la société civile, malgré son rôle central en matière de contrôle des groupes d’intérêt, ne se mobilise pas pour l’aider à combattre les lobbies”. Paradoxal, quand on sait que la fondation Nicolas Hulot est engagée dans des actions de lobbying vert. 

Dans ce cas, comment arriver à plus de transparence alors que les principaux intéressés ne portent pas d’attention au sujet ? Selon Guillaume Courty, il faudrait, pour remédier en partie à cela, se concentrer sur le support matériel de ces données.  Par exemple, les rapports annuels de la HATVP sont longs, ne favorisant pas l’intérêt du grand public. Il faudrait alors des instruments intuitifs, pédagogiques et faciles d’utilisation.

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1/4 – Le lobbying : qu’est-ce que c’est ? Premier volet de notre série

Clémence Papion, Clinique juridique de l'Université Jean-Moulin Lyon 3, avec la participation de Clément Legros // Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur au laboratoire VIP, Université Paris-Saclay, le 21 avril 2021

Le lobbying : mot anglais, mot savant, profession peu connue, ou critiquée. Mais finalement, le lobbying qu’est-ce que c’est ? S’il a longtemps été considéré comme inexistant en France, son influence ne peut plus être contestée. Dans le cadre de l’intense lobbying actuellement mené à propos de la loi climat, Les Surligneurs ont jugé bon de lever le voile sur une pratique qui nourrit tant de fantasmes.

Entre réseautage, petits-déjeuners et cadeaux aux décideurs publics, la déontologie des lobbies questionne. Sur RMC, Thierry Coste, représentant d’intérêts auprès de la Fédération nationale des chasseurs, l’admet : “Mon métier n’est pas très déontologique, je n’ai aucun état d’âme“.

Lobbies : anges ou démons ?

Il faut le reconnaître, définir le lobbying n’est pas chose facile. Il est souvent compliqué de mettre des mots sur une pratique aussi diversifiée. En clair, le lobbying, aussi appelé “représentation d’intérêts”, consiste à influencer certains décideurs publics dans un sens favorable à l’entité qui pratique le lobby, ou bien dans un sens favorable au client pour qui il est opéré. Selon une idée reçue, le lobbying échapperait à la loi. Il n’y a là rien de plus faux, puisque cette pratique a d’abord été réglementée par le Sénat et l’Assemblée nationale de façon interne en 2009. Par la suite, en 2013, la représentation d’intérêts a été encadrée par la loi sur la transparence de la vie publique. Toutefois ce n’est que depuis la loi Sapin II de 2016 qu’il existe une définition juridique du lobbyiste basée sur la volonté de certains acteurs publiques ou privés d’influer sur les décisions publiques, notamment les lois ou les règlements. Le lobbying n’est donc pas une zone grise, dénuée de tout encadrement. 


… À LIRE : 3/4 – Les influenceurs de Bruxelles : lobby ou cabinet de conseil ?


Autre idée reçue lorsqu’on parle du lobbying : il est pratiqué par des personnes mal intentionnées qui défendent un intérêt personnel et non collectif. Mais en s’y penchant de plus près, la Croix-Rouge et la Fédération internationale pour les droits de l’Homme pratiquent elles aussi du lobbying : c’est ce que révèle le répertoire de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Ce répertoire numérique informe les citoyens sur les relations entretenues entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics. Voilà que l’image du lobbying s’est embellie. Comme l’indique Loïc Robert, maître de conférence en droit public à l’Université Lyon 3 : “Une fois qu’on se met d’accord sur la définition du lobbying, il est difficile d’en exclure certaines associations de lutte pour les droits de l’homme, certaines associations environnementales : de suite cela nous paraît moins méchant.”

Lobbies : qu’est-ce qu’on met dans ce mot en droit ?

Pour mieux comprendre ce phénomène, il faut donc en connaître les acteurs. Ils sont en fait multiples : des entreprises, des syndicats, des organisations professionnelles, des associations… Fabrice Alexandre, lobbyiste et vice-président de l’Association française des conseils en lobbying, regrette à ce titre que certains acteurs ne soient pas considérés comme des lobbyistes au sens de la loi comme par exemple les associations d’élus. De son côté, Marc Milet, maître de conférences en sciences politiques à l’Université Panthéon-Assas, s’étonne que “certains groupes soient sortis du dispositif d’encadrement, ainsi en est-il des représentants des Églises”. À l’origine, seules les relations entretenues par les associations cultuelles avec le ministère des cultes avaient été évincées de l’activité de lobbying. Depuis 2018, plus aucune activité menée par ces associations ne peut être considérée comme de la représentation d’intérêts. La France diffère sur ce point de la législation européenne puisque le registre de la transparence créé au sein de l’UE compte 53 organisations représentant des églises et des communautés religieuses.


… À LIRE : Emmanuel Macron souhaite “l’interdiction pour les parlementaires d’exercer une activité de conseil pour mettre fin aux conflits d’intérêts” [PROBLÉMATIQUE]


Répertoire français et registre européen : la comparaison est intéressante. Alors que le répertoire entretenu par la HATVP en France recense 2301 représentants d’intérêts, celui de l’Union européenne en compte plus de 12 500. Ce sont les représentants internes, autrement dit les groupements professionnels et associations syndicales et professionnelles, qui dominent l’activité en Europe, tout comme en France. Les ONG sont légèrement plus présentes dans le lobbying européen, plus de 25% de l’activité, qu’en France où elles constituent 19% de l’activité.

En bref, selon l’accord de 2014 passé entre le Parlement européen et la Commission européenne, leur registre est censé couvrir “toutes les activités […] menées dans le but d’influer directement ou indirectement sur l’élaboration ou la mise en œuvre des politiques et sur les processus de décision des institutions de l’Union, quel que soit le lieu où elles sont réalisées et quel que soit le canal ou le mode de communication utilisé”. La définition européenne des lobbyistes est donc sensiblement plus large puisqu’elle inclut directement les méthodes utilisées. 

Lobbying pour petits et gros… 

Déjeuners ou petit-déjeuners avec des parlementaires, organisation de colloques, invitation à des réunions… Pour faire entendre leur voix et influencer le processus décisionnel, les lobbyistes recourent à de nombreuses méthodes. En 2020, la branche française d’Amazon a par exemple dépensé entre 800 000 et 900 000 euros en lobbying, pendant que le montant investi par Google culminait à plus d’un millions d’euros. Tout porte à croire que des moyens financiers importants rendent les choses plus faciles et qu’ainsi les grandes entreprises privées sont plus écoutées que les petites associations. Pourtant, Fabrice Alexandre, réfute cette idée : « Oui, Total a plus d’argent que bien d’autres associations. Pour autant est-ce-que Total est plus entendu ? J’observe que non. C’est vraiment une idée reçue que de dire qu’il y a des moyens financiers d’un côté et pas de l’autre. Les moyens financiers, ce n’est pas ce qui fait qu’on est plus entendu. »

Si les grandes entreprises ont à leur disposition des moyens financiers que les associations ou les ONG n’ont pas, ces dernières ont aussi des leviers d’action dont les entreprises privées ne peuvent pas profiter selon lui. Comme par exemple la mobilisation des citoyens, les pétitions, ou encore l’envoi par milliers d’emails sur les boites des parlementaires.


… À ECOUTER : Les lobbies dirigent l’Europe ? Podcast Objection votre Europe


Mais pétitions et démarchages des décideurs politiques sont-ils réellement l’apanage des ONG ? Pas selon Pierre Bardon, ancien directeur général de SFR et enseignant à Paris Dauphine et au Celsa ainsi que Thierry Libaert, conseiller au Comité économique et social européen, qui citent en exemple la société Coyote (leader européen des avertisseurs de radars). En 2011, alors que le comité interministériel français souhaite interdire les boîtiers avertisseurs de radars, cette société entame une importante campagne de lobbying. Cela commence par la création d’une association professionnelle : l’Association française des fournisseurs et utilisateurs de technologies d’aide à la conduite (Afftac). Elle lance une pétition réunissant plus d’un million de signatures, et 890 députés ont reçu un courrier de sa part pour dissuader les politiques de voter cette mesure. 

… Mais un peu plus pour les gros

L’argent n’est pas le nerf de la guerre, mais il y contribue largement notamment pour financer de larges campagnes de communications comme l’a fait Mosanto. Pour empêcher l’interdiction de la vente du glyphosate, cette entreprise qui en est le créateur a investi plusieurs millions d’euros en lobbying. 

La communication est donc un levier privilégié du lobbying. À visage découvert, comme dans l’ombre. Cornélia Wolf, professeure de sciences politiques, le confie à L’Obs : le lobby c’est une histoire de réseautage et de serrage de mains. « [Les] liens interpersonnels, la connivence entre ceux qui ont été à l’école ensemble », c’est ça le lobbying en France. Par ailleurs, en 2019, l’organisation de discussions informelles ou de réunions en tête-à-tête était le deuxième type d’action privilégié par les représentants d’intérêts. 

Les limites – très limitées – du lobbying

Mais il existe une ligne rouge à ne pas franchir : celle de la désinformation et du mensonge. Contacter ses connaissances hauts-placées pour tenter de les influencer, soit, mais il s’agit de les influencer avec des arguments légitimes. Raison pour laquelle la loi Sapin II interdit les petits cadeaux aux décideurs publics que ce soit sous forme de présents, de dons ou de tout avantage quelconque d’une valeur significative. Mais la pratique est toujours d’actualité : France Inter révélait encore en 2018 que l’ancienne ministre de la Santé Marisol Touraine avait été invitée à « de grands concerts dans des lieux d’exception » auxquels elle a renoncé parce que l’invitation provenait d’un très grand cigarettier qui attendait en retour qu’elle prête une oreille attentive à son discours.

Face à cette persévérance notre droit ne se montre pas très sévère : une seule sanction pénale. C’est le bilan en demi-teinte de l’encadrement en France par la loi Sapin II des lobbies puisque sur les deux propositions faites en matières pénales, il n’y en a qu’une qui a été retenue. 


… À LIRE : 2/4 – Les lobbies, grands manitous de la vie publique française ?


La première, qui a finalement été adoptée, crée une obligation pour les lobbyistes de fournir certaines informations à la HATVP : leur identité, le champ de leurs activités, le montant des dépenses liées à la représentation d’intérêts, ou encore le nombre de personnes employées. L’entrave à la communication de ces informations est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

La seconde, adoptée mais censurée par le Conseil Constitutionnel,  prévoyait de punir de la même peine, les représentants d’intérêts qui ne respectent pas l’ensemble des règles déontologiques dont celle relative à l’interdiction d’offrir des présents aux décideurs publics. Cette peine n’était envisagée qu’après une première mise en demeure de la part de la HATVP et seulement s’ils méconnaissaient à nouveau ces obligations dans les trois années suivantes.

De nombreuses critiques pointent du doigt l’inefficacité du régime actuel de sanctions contre les entorses aux règles du lobbying. Parmi ces critiques, Sylvain Waserman, député MoDem du Bas-Rhin. Dans son rapport pour un lobbying plus transparent et responsable, il indiquait en janvier 2021 que « le système de sanction prévu en cas de manquement des représentants d’intérêts à leurs obligations nécessite des ajustements. En particulier, la solution pénale sans gradation avec des sanctions administratives flexibles rend le système peu opérant. » Selon lui, ce système n’est pas assez dissuasif, en particulier pour les grandes entreprises dont le montant maximal des amendes encourues est de 75 000 euros : une somme “négligeable” pour ces acteurs économiques. La mise en place de nouvelles sanctions administratives, comme la généralisation de la pratique du name and shame par exemple, serait donc souhaitable. D’autres chercheurs, tels Anne Sachet-Milliat et Jacques Igalens dans la revue Management international de 2019, ne manquent pas de critiquer le montant de l’amende, 15 000 euros : « Les sanctions financières apparaissent légères au regard des sommes dépensées en activités politiques ». 

Pour les lobbies, tenter de s’immiscer dans les discussions politiques emporte peu de risques, et finalement, le jeu en vaut la chandelle.

Mise à jour le 22 avril à 10h15 : ajout d’une précision sur le sens du rapport du député Sylvain Waserman. Modification de la rédaction du dernier paragraphe et retrait d’un lien hypertexte renvoyant vers une source non pertinente.

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Régionales : l’ouverture à la concurrence des TER est sur les rails

Thomas Destailleur, docteur en droit public et chercheur associé à l’Institut de l’Ouest : Droit et Europe, Université Rennes 1 // Vidéo Factoscope, le 20 avril 2021

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections régionales.

 

Un des enjeux majeurs des élections régionales portera sur les transports ferroviaires régionaux (TER). Le monopole de la SNCF sur cette activité prend fin à compter du 25 décembre 2023. Les prochains élus régionaux auront à engager les premières procédures de mise en concurrence. L’objectif est de profiter de l’ouverture à la concurrence pour augmenter l’offre de transports par TER et faire du ferroviaire un des moteurs de la transition écologique.


… À LIRE : Mettre de la concurrence dans le rail n’interdit pas de conserver des monopoles


Qui sont les acteurs de l’ouverture à la concurrence ?

Qui paie pour le TER ?

On ne peut pas comprendre les enjeux de la mise en concurrence sans connaître les payeurs. L’essentiel du financement des services TER est encadré par une convention signée entre SNCF et la région sur son territoire. Cette convention fixe un ensemble d’obligations dites de service public, qui concernent le type de trains à utiliser (nombre places, transition vers des trains plus écologiques, etc.), les dessertes géographiques, la fréquence, et le prix des titres de transports. Précisons à cet égard que le prix d’un titre de transport payé par l’usager est marginal par rapport au coût de revient des TER. Dans un rapport rendu en 2019, la Cour des comptes montre que le prix payé par l’usager ne comble en réalité que  12% du coût d’exploitation des TER.  Les 88% restants sont pris en charge par des financements publics, autrement dit l’impôt. Une partie de ces financements publics est directement versée à la SNCF par les régions. Cette contribution constitue d’ailleurs le premier poste de dépense des régions : 10,8 milliards en 2020, soit 25,1% de l’ensemble de leurs dépenses (page 20 du rapport des régions de France). 

Quel calendrier d’ouverture à la concurrence et où en sont les régions ? 

Quatre régions ont aujourd’hui amorcé le processus d’ouverture à la concurrence : Hauts-de-France, PACA, Grand Est, et Pays de la Loire. Le résultat des appels d’offres est attendu pour 2021-2022 avec une mise en service pour 2023-2024. Les régions en question pourront alors choisir entre les différents candidats, parmi lesquels figurera aussi la SNCF.

La loi pour un nouveau pacte ferroviaire de 2018 prévoit en effet que les régions peuvent déjà lancer des appels d’offres pour l’exploitation des services TER, et cela depuis le 3 décembre 2019. Ce qui n’était qu’une faculté pour les régions deviendra même une obligation à partir du 25 décembre 2023. Cela ne signifie pas pour autant qu’il y aura forcément de la concurrence pour exploiter les services TER. Les contrats conclus avant le 23 décembre 2023 entre la SNCF et les régions pour l’exploitation des lignes de TER se poursuivront en effet jusqu’à leur terme. La Bretagne a par exemple fait ce choix en signant une nouvelle convention avec SNCF jusqu’en 2028.

Comment va s’ouvrir la concurrence ? 

Les régions se sont posé la question suivante : faut-il passer un appel d’offres global sur le même périmètre que celui auparavant donné à SNCF (c’est-à-dire toute la région) ? Ou vaut-il mieux émietter et lancer un appel d’offres ligne par ligne, voire par groupes de lignes ? C’est vers cette dernière solution que les régions s’orientent. L’intérêt est double : cela permet d’accueillir plusieurs opérateurs ferroviaires sur le réseau régional (et donc de les mettre en concurrence), et surtout cela allège un peu la charge financière sur les régions. En effet, certaines lignes sont déficitaires, certaines sont rentables, d’autres sont rentables uniquement en heure de pointe. L’idée serait de confier à l’exploitant qui sera choisi le monopole sur plusieurs lignes, certaines rentables et d’autres non, de manière à l’obliger à créer une péréquation tarifaire, c’est-à-dire  que les lignes rentables financeraient ainsi les lignes non rentables. Autrement dit, en échange du droit exclusif donné à une entreprise d’exploiter une ligne TER rentable, cette dernière doit utiliser une partie des bénéfices pour financer des lignes non rentables.


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Mais alors, quel est le but de l’ouverture à la concurrence ? Le secteur ferroviaire est peu rentable et nécessite des investissements lourds (achats de matériels roulants, embauches, autant de “coûts d’entrée” selon le jargon économique). Le risque de l’ouverture à la concurrence serait que les régions octroient les contrats sur le TER aux entreprises demandant la plus faible subvention publique, dans l’espoir d’une économie à court terme au détriment des investissements : la qualité de service (dessertes géographiques, petites lignes, horaires, etc.) se dégraderait inévitablement alors que l’ouverture à la concurrence a au contraire pour objet de l’améliorer. Les quelques procédures actuellement lancées ne prennent heureusement pas ce chemin. Les régions souhaitent principalement évaluer les entreprises candidates sur l’amélioration de la qualité des prestations, et entendent continuer à financer massivement les TER.

Concurrence et qualité de service sont-elles compatibles ? Tout dépend aussi du réseau

Les infrastructures ferroviaires françaises sont pour l’essentiel vétustes et souffrent depuis des dizaines d’années d’un manque de financement public, car les gouvernements successifs ont longtemps investi dans de nouvelles lignes en délaissant la maintenance des réseaux existants. Dans un tel contexte, l’ouverture à la concurrence est souvent présentée comme une condition indispensable à l’amélioration de la qualité des prestations : plus de trains, meilleur maillage territorial, compétitivité des prix. 

Cette relation s’est vérifiée avec l’ouverture à la concurrence des télécoms : plus d’opérateurs, plus d’offres, baisse des prix, innovations technologiques, etc.. Cette relation entre concurrence et meilleure qualité est loin d’être automatique dans le ferroviaire. La qualité des prestations repose essentiellement sur deux piliers : 

  • la prestation de transport des voyageurs en tant que telle : par exemple le type et le nombre de trains, le prix, les horaires proposés ;
  • la qualité des infrastructures ferroviaires : rails, passages à niveau, signalisation, caténaires, etc. 

L’ouverture à la concurrence des TER concerne en priorité le transport de voyageurs par des trains TER. La SNCF, la RATP, Transdev, Flixtrain et d’autres opérateurs seront mis en concurrence et ont déjà une expérience en la matière. 

Pour remporter l’appel d’offres, ces sociétés devront proposer des prestations compétitives sur les prix et répondant au plus près aux besoins locaux tels qu’exprimés par les régions. Mais si on veut une amélioration de la qualité globale des prestations, le gagnant de l’appel d’offres devra aussi pouvoir compter sur des infrastructures de qualité. Or, le vieillissement des infrastructures a accru la fragilité du réseau ferroviaire, et explique souvent les retards ou suppressions de trains. On ne compte plus les barrières de passage à niveau qui ne s’abaissent pas, l’arrachement de caténaires, les trains ne pouvant rouler au-delà d’une certaine vitesse en raison de rails fragilisés, ou encore les feux bloqués au rouge. 

Depuis quelques années, l’État, qui est l’unique actionnaire de la société SNCF, investit plusieurs milliards par an sur la régénération du réseau existant, ce qui devrait permettre à terme de proposer une infrastructure ferroviaire de bien meilleure qualité et d’éviter nombre d’incidents. 

On l’a donc compris : pour être réussie, l’ouverture à la concurrence sur le transport de voyageurs devra s’accompagner d’une amélioration de la qualité des infrastructures existantes. A défaut, il y a un risque que les usagers/voyageurs des TER ne perçoivent pas de véritable changement entre un TER sous monopole SNCF, et un TER d’une autre compagnie une fois la concurrence ouverte. C’est pourquoi, par exemple, la région PACA a signé un contrat avec SNCF Réseau sur l’amélioration des infrastructures, dans le but de diminuer les retards sur les TER. Cela signifie que les régions vont désormais contribuer avec le gouvernement à financer la régénération de l’infrastructure ferroviaire.

Qu’adviendra-t-il du personnel SNCF si une autre entreprise est choisie par la région ?

L’ouverture à la concurrence des TER pose également la question de l’avenir du personnel SNCF si une autre entreprise remporte l’appel d’offres. L’article L. 2121-20 du Code des transports prévoit que les contrats de travail des salariés ‘concourant à l’exploitation et à la continuité du service public” doivent être transférés vers le nouvel exploitant. Le nombre de contrats de travail transférés est fixé d’un commun accord entre l’ancien exploitant (actuellement la SNCF) et la région. 

Une partie de la négociation portera forcément sur ce qu’il faut entendre par “salariés concourant à l’exploitation et à la continuité du service public”. En cas de désaccord, c’est l’Autorité de régulation des transports qui décidera, comme elle l’a fait pour la région PACA.

La loi prévoit en outre que la rémunération des salariés transférés ne peut être inférieure à celle des douze derniers mois précédant le transfert. En revanche, les autres garanties (temps de travail, congés, temps de repos, etc.) doivent être fixées dans un accord de branche négocié entre les partenaires sociaux du secteur ferroviaire. Or, les partenaires sociaux ne parviennent pas en l’état à s’entendre sur ces garanties, ainsi que l’a rappelé le Conseil des ministres du 10 mars 2021.

Le transfert du personnel d’une société à une autre est assez classique dans de nombreux services publics. Par exemple, à chaque remise en concurrence des contrats sur la gestion des déchets, de l’eau ou des transports urbains, les salariés sont transférés vers la nouvelle entreprise ayant remporté l’appel d’offres. Ainsi, en 2015, c’est la RATP qui a remporté l’appel d’offres relatif à la gestion des transports du Valenciennois et du Hainaut (Hauts-de-France) auparavant exploitée par Transdev. Les contrats de travail des salariés ont alors été transférés de Transdev vers une filiale locale de la RATP. 

Il y a un véritable enjeu pour les conseils régionaux à bien appréhender cette dimension sociale. Les cheminots et contractuels – le statut de cheminot n’existe plus depuis le 1er janvier 2020 – sont historiquement très attachés à l’entreprise SNCF. Il y a donc une dimension psychologique de l’ouverture à la concurrence qui ne doit pas être oubliée.

Le risque de rater la mise en concurrence par manque de transparence 

L’ouverture à la concurrence peut se transformer en raté. L’échec de l’ouverture à la concurrence pour les lignes nationales Lyon-Nantes et Bordeaux-Nantes est une source d’enseignements pour la concurrence dans les TER. Quatre opérateurs s’étaient manifestés : SNCF, Transdev, Arriva (Allemagne) et Eurorail (Belgique). En dehors de SNCF, les entreprises avaient toutes décidé de renoncer à candidater à l’appel d’offres, estimant que les délais pour déposer une offre étaient trop justes, et que les garanties liées aux infrastructures de maintenance de la SNCF étaient insuffisantes. Cela conduisit l’Etat à annuler la procédure fin 2020. 


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Pour éviter un échec similaire – entendons : pour stimuler la concurrence –, les régions devront d’abord anticiper très en amont le processus de mise en concurrence afin de laisser le temps aux entreprises de préparer la meilleure offre possible. Ensuite, elles devront veiller à éviter l’asymétrie d’informations, c’est-à-dire s’assurer que SNCF Voyageurs transmette bien l’ensemble des données d’exploitation TER aux candidats : il s’agit d’une obligation légale pour SNCF Voyageurs, qui ne doit pas entraver la mise en concurrence par une rétention d’informations. C’est probablement ce point qui sera le plus sensible, car une entreprise ne peut soumettre une offre TER à la région si elle ne connaît pas l’ensemble des données qui permettent d’établir un modèle économique. L’Autorité de régulation des transports a d’ailleurs dû arbitrer un premier différend entre la région Hauts-de-France et SNCF Voyageurs dans une décision du 30 juillet 2020.

Déclaration d’intérêts : Thomas Destailleur est juriste au sein de SNCF Réseau. Les propos tenus ci-dessous doivent être considérés comme propres à leur auteur et ne sauraient lier ou refléter d’une quelconque manière les positions de SNCF et/ou de l’une de ses filiales. Conformément à notre charte éthique et déontologique, l’article a été relu par des chercheurs spécialistes de la discipline et qui déclarent ne pas avoir de liens d’intérêt avec les opérateurs concernés.

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Lancement de la Conférence sur l’avenir de l’Europe : quelle ambition, quels moyens ?

Justine Coopman, rédactrice Europe // Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 19 avril 2021

Ce mardi 19 avril, la plateforme participative de la Conférence sur l’avenir de l’Europe a été lancée. Pendant un an, elle permettra à tous les citoyens européens de participer à des débats qui les intéressent. 

Le succès d’un tel événement dépend principalement de l’ampleur de la participation citoyenne et de la réponse politique apportée en retour. 

La plateforme participative est disponible dès maintenant mais le premier événement officiel de la Conférence aura lieu le 9 mai, date de la journée de l’Europe, en souvenir de la déclaration de Robert Schuman en 1950 qui marque le début de la construction communautaire. 

Pourquoi une Conférence sur l’avenir de l’Europe ?

Cette initiative fait suite à un regain d’intérêt pour les sujets européens. Le Parlement européen et la Commission perçoivent cet intérêt à travers la hausse importante de la participation aux élections européennes de 2019 et au travers des sondages. Selon la dernière étude d’opinion du CEVIPOF de février, 42% des français auraient très confiance ou plutôt confiance en l’Union européenne soit une hausse de 14% par rapport à décembre 2018. La confiance dans les institutions nationales, elle, ne dépasse pas les 39 %.

Pour ses promoteurs, la Conférence devrait être l’occasion d’appréhender les défis auxquels l’Union fait face. Ce vaste chantier inclurait des débats sur des sujets aussi variés que l’immigration, les droits fondamentaux, le numérique, le changement climatique ou encore la sécurité et la place de l’Union européenne dans le monde. 

Sur l’aspect tenant à la démocratie européenne, le Parlement européen et la Commission avaient proposé la mise en place de listes transnationales avec un système de candidat chef de file. Bien que la déclaration commune qui est le texte qui acte la création de la Conférence, ne mentionne pas spécifiquement ces sujets, elle indique que “les citoyens restent libres de soulever les questions supplémentaires qui leur importent”. Cette liberté de soulever d’autres questions a-t-elle pour limite la révision des traités ?

Une révision des traités possible mais peu probable

Juridiquement, la position n’est pas arrêtée. En effet, la révision des traités n’est pas mentionnée dans la déclaration conjointe comme le soulignent l’eurodéputé (Renew) Guy Verhofstadt et l’actuelle secrétaire d’État aux affaires européennes du Portugal, Ana Paula Zacarias en conférence de presse. Donc, rien n’empêche les institutions d’opérer les révisions nécessaires pour tirer les conséquences des demandes citoyennes.

Toutefois en pratique, il faudrait l’unanimité des États membres qui, en février dernier, lorsqu’ils exprimaient leur position vis-à-vis de la Conférence, soulignaient leur attachement au strict respect des compétences prévues dans les traités. 

La révision des traités est un enjeu fondamental puisque nombre de préoccupations nécessitent une révision des traités. C’est le cas par exemple de la suppression de l’unanimité pour l’harmonisation fiscale qui est une demande d’une part de la société civile mais aussi de la Commission ou encore de l’évolution des critères de Maastricht concernant la discipline budgétaire. 

Comment la Conférence entend-elle remplir ses objectifs ?

Des organes seront créés spécifiquement pour l’occasion : une assemblée plénière, des agoras citoyennes dont des agoras spécifiques pour la jeunesse, un comité de pilotage et un conseil d’administration et de coordination. 

L’objectif principal de la Conférence étant le renforcement de la démocratie européenne, elle doit être identifiable par tous. Mais ce n’est pas le ou la présidente de cette Conférence qui pourra lui donner de la visibilité et l’incarner, puisqu’en raison des désaccords au sein du Conseil, les États membres ont finalement tranché pour la solution la plus consensuelle : désigner 3 présidents à la tête de cette Conférence. Il s’agira des représentants de chaque institution : Ursula Von der Leyen pour la Commission, David Sassoli pour le Parlement européen et le premier ministre du Portugal Antonio Costa pour le Conseil (la présidence du Conseil change tous les 6 mois).


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Pour renforcer la démocratie, la Conférence entend placer le citoyen au cœur de son projet. Toutefois, rien n’est précisé sur le nombre de représentants de citoyens qui seront conviés à ces séances, ni s’ils peuvent avoir une influence sur l’ordre du jour (comme cela avait été demandé dans une lettre ouverte par un collectif des chercheurs dans les colonnes du Grand continent). Les séances plénières auront une importance particulière puisqu’elles devront tirer les conclusions de la Conférence. 

Enfin, pour remplir son second objectif qui est de repenser l’Europe, les institutions s’engagent à apporter une réponse aux propositions qui seront faites par un mécanisme de retour d’information. Ce mécanisme donnerait une suite aux propositions faites par les citoyens lors des divers débats. Mais il reste à préciser les modalités d’un tel retour d’information : qui, quand, comment ? On sait que l’exercice peut être parfois décevant, comme en témoignent en France le projet de loi climat qui ne reprend pas toutes les propositions de la Convention citoyenne sur le climat, ou les Initiatives citoyennes européennes qui sont rarement suivies d’effets.

Une conférence ouverte, inclusive et transparente ?

La conférence se veut ouverte. Tous les acteurs sont invités à participer : autorités européennes, nationales, régionales, locales, les parlements, la société civile, les ONG, et même les groupes de réflexion. Afin d’assurer le caractère inclusif de la démarche, une multitude de conférences, événements et débats permettront au citoyen européen de participer. Au niveau européen, des panels de citoyens représentatifs participeront aux travaux.

Côté transparence, tous les documents concernant la conférence seront publiés et traduits dans chaque langue, et une plateforme numérique multilingue aura pour but de centraliser l’ensemble des informations et de diffuser les débats en direct. Cette plateforme inaugurée aujourd’hui permet d’organiser des événements, d’y assister et de partager des idées. 

Néanmoins, ces principes devant guider la Conférence se heurtent à des critiques en raison de sa durée. Elle devait débuter le 9 mai 2020 pour deux ans mais a été reportée plusieurs fois en raison de la crise due à l’épidémie de Covid-19. Le report a eu pour conséquence une réduction de moitié de la durée, ce qui, selon certains spécialistes comme le professeur de droit européen Alberto Alemanno, semble “une mission impossible, ou au pire un simple exercice de cases à cocher” étant donné l’ampleur des objectifs assignés à la consultation.

Citoyens et élus auront sans doute un rôle important à jouer dans cette Conférence sur l’avenir de l’Europe afin de faire mentir les pronostics et d’en faire un événement politique réellement utile. 

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« Scène » internationale : l’Union cherche sa place

Par Elsa Bernard, professeure de droit public, Université de Lille, Chaire Jean Monnet, le 18 avril 2021

La scène a largement circulé dans les médias et sur les réseaux sociaux : trois présidents – deux hommes et une femme – entrant dans un grand salon au sein duquel se trouvent deux fauteuils, situés devant deux drapeaux. Les deux hommes vont très naturellement s’asseoir sur les fauteuils, sans se préoccuper de la femme qui, restée debout, bras ouverts en signe d’incrédulité, émet un “Ehmm…” visant à se rappeler au bon souvenir de ces messieurs.

Nous sommes le 6 avril 2021. Les trois présidents en question sont le turc Recep Tayyip Erdogan, le président du Conseil européen, Charles Michel, et la présidente de la Commission européenne, Ursula von der Leyen. Le salon est celui du palais présidentiel dans lequel le président Erdogan accueillait les représentants de l’Union pour une reprise du dialogue turco-européen après une période marquée par de fortes tensions. Les deux drapeaux sont naturellement celui de la Turquie et celui de l’Union. Devant ce dernier, auraient donc dû se trouver non pas un, mais deux fauteuils, au regard de la dualité de la représentation européenne ce jour-là.

Mise sur le côté au sens propre comme au figuré, Ursula von der Leyen s’est dite “mortifiée par cet incident en tant que femme et en tant que présidente de la Commission”.

En tant que femme tout d’abord, elle qui venait parler de droits fondamentaux au cours de cette rencontre entre une Union européenne, censée chercher, “pour toutes ses actions (…) à éliminer les inégalités, et à promouvoir l’égalité entre les hommes et les femmes” (article 8 TFUE) et une Turquie, qui outre ses violations régulières des droits humains – ceux des femmes notamment – vient de se retirer de la Convention d’Istanbul pour l’élimination des violences envers elles.


À LIRE : Le retrait de la Convention sur les violences faites aux femmes : quels enjeux ?


En tant que présidente de la Commission ensuite, elle qui fût reléguée sur un canapé au même titre que le ministre turc des affaires étrangères dont la subordination au président turc n’est pas discutable, tandis qu’il n’existe aucun rapport de hiérarchie entre les présidents du Conseil européen et de la Commission européenne.

L’incident diplomatique a suscité remous et émotions dans le milieu politique européen, qui a promptement identifié Recep Tayyip Erdogan comme le responsable de cet affront. En France, Clément Beaune, le secrétaire d’État chargé des affaires européennes a ainsi considéré que “le problème dans cette affaire ce n’est pas l’Europe, c’est la Turquie“. Or, quelle que soit la satisfaction qu’ait pu tirer le président turc de cette humiliation publique à la fois des femmes et de l’Union, cette affirmation est erronée.

Le principal problème dans cette affaire n’est pas la Turquie. C’est l’Europe.

Si la Turquie a, comme le pense Clément Beaune, tendu un piège à l’Union, cette dernière est fautive d’y être tombée dedans avec une telle naïveté.

Mais piège ou pas, la principale faute de l’Union est ailleurs. Elle ne résulte pas seulement de ses ambiguïtés protocolaires (certes, à l’étranger le président du Conseil européen a rang de préséance sur celui de la Commission, mais cela signifie-t-il pour autant qu’ils ne doivent pas être assis ensemble face à leurs homologues ?), ni d’éventuelles défaillances dans la préparation de la visite de ses représentants en Turquie. Pas même de l’image désastreuse qui a été donnée, à cette occasion, de l’égalité des sexes notamment lorsque l’on compare cette image à celle, prise quelques années plus tôt, des présidents des deux mêmes institutions européennes, de sexe masculin, installés avec le président Erdogan sur trois fauteuils identiques devant les drapeaux idoines.


Recep Tayyip Erdoğan, Donald Tusk et Jean-Claude Juncker, en 2017, lors d’une réunion à Bruxelles. Capture d’écran Youtube, Anadolu Ajans

La principale faute de l’Union résulte, de manière générale, de son inaptitude à apparaître forte, unie, crédible et donc à trouver sa place sur la scène internationale, à l’heure où il est pour elle plus nécessaire que jamais d’abandonner son image de “soft power” notamment face à des puissances menaçantes comme la Chine, la Russie ou encore… la Turquie.

Le protocole rend visible les relations de pouvoir

En effet, la scène du palais présidentiel ne révèle pas qu’un simple problème de forme.

En tant que dispositif visant à mettre en scène le pouvoir politique, le protocole rend visible les relations de pouvoir. Il s’avère ainsi particulièrement important en situation d’incertitude ou de conflit dès lors qu’il recourt à un ensemble de relations d’autorité qu’il contribue, en retour, à renforcer. “Nous voilà en paix par ce moyen” écrivait à son propos le philosophe Pascal (Pensées sur la politique, Paris, Rivage, 1992, p. 37, cité par Y. Déloye, Cl. Haroche et O. Ihl, “Protocole et politique : formes, rituels, préséances”), ce qui semble particulièrement ironique dans le contexte en cause.

Au sein de l’Union, l’application de ce protocole peut être rendue complexe en pratique, notamment au plan international compte-tenu de la multiplicité des institutions et des acteurs susceptibles de représenter cette organisation internationale si particulière dans ses relations extérieures.

Le Conseil européen est l’institution qui regroupe les chefs d’État ou de gouvernement des États membres et représente les intérêts étatiques. Selon les traités, son président, actuellement Charles Michel, assure “la représentation extérieure de l’Union pour les matières relevant de la politique étrangère et de sécurité commune (PESC)” (art. 15§6 TUE), domaine intergouvernemental qui échappe donc largement à la Commission. La Commission est en effet indépendante des États et ne représente pas leurs intérêts mais ceux de l’Union européenne. Aux termes des traités, la Commission “assure la représentation extérieure de l’Union“, « à l’exception de la politique étrangère et de sécurité commune et des autres cas prévus par les traités” (art. 17§1 TUE).

Compte tenu de cette répartition, toute la complexité de la représentation de l’Union résulte bien sûr de la difficulté à déterminer si une manifestation internationale relève ou pas de la PESC. Tel était bien le cas de la rencontre à Ankara, si bien que la préséance semblait pouvoir revenir à Charles Michel, en tant que président du Conseil européen.

Toutefois, les échanges devaient également porter, lors de cette rencontre, sur les politiques commerciales et migratoires, domaines qui relèvent de la compétence de la Commission.


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Dès lors, l’octroi d’un fauteuil à la présidente von der Leyen s’imposait également. Mais au-delà du protocole, la pratique a mis en évidence une rivalité malsaine entre deux institutions européennes présidées par des personnalités ayant des ambitions internationales, l’une souhaitant une “Commission géopolitique”, l’autre redoublant d’efforts en matière de relations extérieures.

Le Haut représentant Josep Borrell, absent de la rencontre d’Ankara

Dans ces conditions, le recours à une troisième personnalité en remplacement des deux premières aurait permis d’incarner, à Ankara, les différents pans de l’Union : le « haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité » auquel les traités donnent pour mission de conduire la PESC (art. 18§1 TUE), et qui est à la fois membre du Conseil dont il préside la formation “Affaires étrangères” (art. 18§3 TUE) et membre de la Commission dont il est l’un des vice-présidents (art. 18§4 TUE). Porteur de la double casquette “Commission-Conseil”, Josep Borrell, qui occupe actuellement cette fonction, aurait pu être le seul représentant européen lors de la visite en Turquie.

Sur le fond,  il aurait ainsi été mis en mesure d’assumer la mission que lui confie les traités, à savoir de “veiller à la cohérence de l’action extérieure de l’Union” (art. 18§4 TUE). Sur la forme, il aurait permis à l’Union de n’avoir besoin que d’un seul fauteuil pour siéger aux côtés du président Turc.  Sans doute, l’échec du récent voyage en Russie de Josep Borrell et l’humiliation déjà subie par l’Union à cette occasion n’ont pas plaidé en faveur d’une telle solution, mais là encore, l’Union s’est montrée bien peu stratégique, contrairement à ses aspirations.

Si la complexité du paysage institutionnel européen, qui est inhérente à la nature même de l’Union, ne facilite pas son incarnation et sa force sur la scène internationale, d’autres éléments, plus pernicieux, font obstacle à l’émergence d’une Europe stratégique et porteuse de valeurs.

Un problème de cohérence entre les États membres sur les valeurs de l’Union

Ainsi, Charles Michel, qui a pris place sur le fauteuil situé devant le drapeau européen aux côté du président Erdogan et qui lui a fait part “de la vive inquiétude” que lui inspire l’évolution récente de la situation relative à l’état de droit et au respect des droits fondamentaux en Turquie, préside une institution représentant vingt-sept États, eux-mêmes divisés sur de nombreux sujets, notamment sur les valeurs européennes.

Contrairement à ce qu’affirme le traité, ces valeurs apparaissent de moins en moins “communes” (article 2 TUE), ce qui ne pose pas uniquement des problèmes internes à l’Union. Ces dissensions sont également préjudiciables à l’unité donc à la force et à la crédibilité de la voix européenne sur la scène internationale. L’exemple de la Convention pour l’élimination des violences envers les femmes – qui était dans tous les esprits lors de la rencontre turco-européenne – est particulièrement éloquent : six États de l’Union n’ont toujours pas ratifié ce texte et l’un d’entre eux – la Pologne – a fait part de son intention de s’en retirer. Comment le Conseil européen pourrait-il le défendre quand un quart de ses membres ne l’appliquent pas ?

Au-delà du Conseil européen, c’est l’Union qui semble manquer de conviction à ce sujet puisque l’on attend toujours qu’elle conclue la Convention en question (après les conclusions de l’avocat général, la Cour de justice de l’Union européenne devrait prochainement rendre son avis sur la compatibilité de cette conclusion avec les traités de l’Union).

Comment éviter une nouvelle « scène » internationale ?

La scène qui s’est jouée à Ankara le 6 avril dernier a ainsi brutalement mis en évidence la fonction du protocole, qui est de traduire un poids politique, poids politique que l’Union n’a décidément pas encore. Elle a donné lieu, dans la semaine, à des échanges entre les présidents de la Commission et du Conseil européen, avec leurs équipes d’abord, puis devant les groupes politiques du Parlement européen, qui leur ont demandé de soumettre à leur assemblée, lors de la session plénière du 26 au 29 avril, une solution pour qu’un tel incident ne se reproduise plus.

Gageons toutefois que les seules solutions véritablement efficaces en la matière ne seront pas présentées par les deux dirigeants. L’une d’entre elles consisterait pour eux à accepter de s’effacer de la scène internationale pour laisser le Haut représentant y incarner l’Union de manière unitaire et cohérente.

Une autre solution consisterait à fusionner les fonctions de président de la Commission et de président du Conseil européen, comme cela avait déjà été proposé par Jean-Claude Juncker, sous sa présidence en 2017. Cette possibilité existe déjà puisque, depuis la révision de Lisbonne, l’interdiction qui était jusque-là faite au président du Conseil européen de cumuler sa fonction avec un autre mandat européen a été levée, à dessein. Cette fusion renforcerait la lisibilité politique de l’Union. Elle renforcerait également la légitimité démocratique de son unique président si, de surcroît, les États membres acceptaient de proposer ce président au vote du Parlement européen “en tenant compte des élections au Parlement européen” comme prévu pour le président de la Commission (art. 17§7 TUE).


À LIRE : Nominations à la Commission européenne : c’est au tour du Parlement européen de trancher


Cette solution n’est évidemment pas exempte de difficultés juridiques mais c’est surtout au plan politique qu’elle provoque la réticence des États membres, lesquels redoutent toujours un affaiblissement de la dimension intergouvernementale de la gouvernance européenne.

L’incident diplomatique d’Ankara aura au moins eu le mérite de dévoiler de manière cinglante les difficultés qu’a encore l’Union à s’ériger en puissance, ce qui est pour le moins problématique à l’heure où elle cherche plus que jamais à se doter d’une autonomie stratégique. Espérons que la prochaine Conférence sur l’avenir de l’Europe se saisisse du sujet pour remédier à ce problème et faire en sorte que l’Union trouve enfin la place qui doit être la sienne, dans les salons présidentiels des pays tiers comme sur la scène internationale.

Mise à jour le 19 avril à 11h30 : Une erreur sur la fonction de Clément Beaune a été corrigée. Merci à nos lecteurs vigilants.

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Exportation des vaccins contre le Covid-19 : comment l’Union européenne a-t-elle durci les règles ?

Justine Coopman, rédactrice Europe // Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur au laboratoire VIP, Université Paris-Saclay, le 9 avril 2021

La campagne de vaccination pilotée au niveau européen fait l’objet de vives critiques : livraisons trop lentes, nombre de doses disponibles insuffisantes. Ce retard par rapport à certains pays hors Union européenne qui vaccinent plus vite peut s’expliquer pour trois raisons, selon une source à la Commission européenne : l’effet cumulé d’une campagne vaccinale commencée tardivement, des retards de livraison AstraZeneca et les 41 millions de doses exportés vers des pays tiers au détriment de la vaccination des Européens.

Entre AstraZeneca et Bruxelles, la relation est de plus en plus tendue. En cause, des retards de livraison conséquents : seulement 30 des 120 millions de doses promises ont été livrées au premier trimestre et au second trimestre la société affirme ne pouvoir livrer que 70 millions de doses sur les 180 millions promises.

La pression est également palpable entre Londres et Bruxelles. Ce qui pose problème est le fait qu’aucun vaccin produit sur le sol britannique par les deux usines AstraZeneca n’a été livré sur le Vieux Continent malgré le contrat signé par Bruxelles qui prévoit des livraisons en provenance des usines britanniques. Dans l’autre sens, l’Union européenne a exporté 21 millions de doses vers le Royaume-Uni depuis décembre 2020. À ce constat s’ajoute une situation sanitaire qui se dégrade en Europe avec une troisième vague de l’épidémie.


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Comme le résume Gabriel Attal, porte-parole du Gouvernement : “on constate que les engagements [d’AstraZeneca] sont tenus dans leur quasi-intégralité dans certains pays, notamment avec la Grande-Bretagne mais pas avec l’Union européenne. C’est une situation qui est totalement inacceptable”. 

Face à ces critiques, la Commission européenne, avec les représentants des États membres réunis en comité, ont renforcé le mécanisme de contrôle des exportations de vaccin contre le Covid-19. Ce mécanisme mis en place fin janvier est en principe applicable pour une durée de six semaines.

Un premier mécanisme de contrôle en janvier

Fin janvier 2021, un texte a été adopté par la Commission européenne et les représentants des États membres réunis en comité mettant en place un contrôle sur les exportations de vaccin contre le Covid-19. Il est prévu que chaque exportation fasse l’objet d’une déclaration suivie d’une autorisation. En somme, si l’exportation menace la bonne exécution du contrat d’achat de vaccins, elle peut être bloquée. 


…À LIRE : Jean-Luc Mélenchon (LFI): levons les brevets sur les vaccins, pas de profit sur la santé !


C’est ce qui s’est passé pour la première fois en Italie début mars. Avec le feu vert de la Commission, le Gouvernement dirigé par l’ancien président de la Banque centrale européenne Mario Draghi a bloqué l’exportation de 250 000 doses de vaccin AstraZeneca vers l’Australie. L’Italie s’est justifiée par la pénurie persistante de vaccins, les retards d’approvisionnement d’AstraZeneca, et le fait que l’Australie est considérée comme un pays “non vulnérable” par l’Union. À cette période, l’Australie comptait quelques dizaines de cas quotidiens, et l’Italie des dizaines de milliers. 

Un durcissement du mécanisme de contrôle en mars

Le renforcement du mécanisme dit “de transparence” en mars part de deux constats. Le premier constat est que l’Union a exporté de grandes quantités de vaccins vers certains pays qui n’en produisent pas, mais dont le taux de vaccination est supérieur ou dont la situation épidémiologique actuelle est moins grave que celle prévalant sur le territoire européen. C’est la raison pour laquelle le principe de proportionnalité a été ajouté comme condition à l’autorisation d’exportation. Cela permettra, sur ce critère, de refuser des exportations de vaccins à des pays dont la situation épidémiologique est bien plus favorable. 

Le deuxième constat est que l’Union a envoyé de grandes quantités de vaccins vers des pays qui ont eux-mêmes limité leurs exportations, par la loi ou par d’autres moyens. Le Royaume-Uni est ici implicitement visé, qui n’a exporté aucune dose, et dont les deux tiers de la population vaccinée l’a été grâce à des doses européennes, essentiellement du vaccin Pfizer-BioNTech. C’est la raison pour laquelle un nouveau principe de réciprocité permettra de conditionner l’exportation à la coopération du pays qui doit recevoir les vaccins. Concrètement, si un pays bloque l’exportation de vaccins produits dans ses usines et destinés à l’Union européenne, la Commission pourra à l’avenir bloquer en retour les vaccins produits sur son sol vers ce pays. Le but étant de permettre à la Commission européenne de forcer AstraZeneca à rattraper son retard dans les livraisons à l’Europe avant d’exporter ses doses.

De plus, ce contrôle sur les exportations de vaccins a été étendu à 17 pays auparavant exemptés. Par exemple, sont désormais concernés Israël, la Norvège, la Macédoine du Nord, la Serbie ou encore la Suisse. 

Toutefois, certains pays restent exclus de ce contrôle comme le relève Le Figaro, comme la Turquie, l’Égypte, l’Algérie, le Maroc ou l’Ukraine. Il faut aussi préciser que ce mécanisme ne s’applique pas aux exportations du dispositif Covax, qui permet l’envoi de vaccins aux pays les plus pauvres. 

Un blocage imminent des exportations de vaccins via ce mécanisme ?

Certains pays comme la France, l’Allemagne ou encore l’Italie sont favorables à une stricte mise en œuvre du  contrôle des exportations. D’autres pays tels que la Belgique, les Pays-Bas ou encore le Danemark, sont moins enthousiastes. Ils évoquent le risque d’entrer dans une guerre commerciale dans laquelle chaque pays interdirait les exportations de vaccins ou de composants liés à leur fabrication, ce qui nuirait à l’ensemble des chaînes de production. La position des États membres sur ces contrôles est donc partagée, même s’ils ont réussi à se mettre d’accord avec la position de la Commission européenne.


…À LIRE : Covid-19: Le Conseil de l’Europe s’invite dans le débat par une résolution hostile à toute obligation vaccinale. Quelle valeur juridique ?


Si le blocage des exportations de vaccins était activé, les doses ainsi bloquées n’appartiendraient pas à l’Union européenne pour autant : elles retourneraient au laboratoire pharmaceutique, mais chargées d’un signal politique fort. Au laboratoire, ensuite, de décider ce qu’il en fera. 

Après le Conseil européen – la réunion des États membres – du jeudi 25 mars dernier, Ursula Von der Leyen, la présidente de la Commission européenne, a annoncé en conférence de presse qu’AstraZeneca devait « rattraper » son retard avant d’exporter en dehors de l’Union. Cet avertissement sous-entend que le groupe devra trouver des solutions pour honorer son contrat d’achat de doses de vaccin conclu avec l’Union, sans quoi ses exportations seraient bloquées.

Quant à la relation avec Londres, elle semble s’améliorer selon le Premier ministre néerlandais Mark Rutte, mais les deux parties ne sont toujours pas parvenues à un accord sur l’approvisionnement en vaccins.

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Le devoir conjugal, un anachronisme juridique ?

Claire Manoha, master culture judiciaire, Université Jean Moulin Lyon 3 // Clara Xémard, maître de conférences en droit privé, Université Paris-Saclay, le 29 mars 2021

La notion de devoir conjugal, assez discrète dans le Code civil, n’est néanmoins pas absente des débats qui agitent les juristes comme les associations féministes. La légitimité de ce devoir qui pèse sur les personnes mariées en droit français est questionnée jusque devant la Cour européenne des droits de l’Homme. Les Surligneurs saisissent l’occasion du recours récent devant la CEDH d’une femme, accompagnée par le Collectif féministe contre le viol et la Fondation des femmes,  pour apporter un éclairage sur le fondement juridique de ce devoir ainsi que des nombreuses critiques qu’il suscite. 

D’où vient le devoir conjugal en droit français ?

Selon l’article 212 du Code civil, “Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance”. La loi ne prévoit pas explicitement l’obligation de rapports sexuels entre époux, mais la jurisprudence la déduit du devoir de fidélité et l’obligation de communauté de vie. C’est la vocation procréatrice traditionnellement attachée au mariage, qui explique que le droit se soit immiscé dans l’un des aspects les plus intimes de l’être humain : sa sexualité. 

Par le mariage, les époux s’engagent à une communauté de vie. Elle suppose, matériellement, une communauté de toit, c’est-à-dire en principe l’habitation commune au sein de la résidence familiale. Elle suppose aussi, plus subjectivement, une communauté affective et intellectuelle, et enfin, corporellement, une communauté de lit. Même si la notion de devoir conjugal est assez peu mentionnée dans les décisions de justice, la jurisprudence continue à sanctionner le défaut de rapports sexuels dans un couple marié. 

Un devoir certes, mais désormais consenti

Traditionnellement, le viol entre époux n’était pas sanctionné. Le mari pouvait légitimement, selon une conception ancienne du mariage, imposer à sa femme des rapports sexuels, sans pour autant commettre de viol en droit. Cependant, comme ont pu l’exprimer des militantes féministes sur leurs pancartes lors de manifestations (“A la maison, comme dans la rue, quand une femme dit non c’est non ! ”), les violences sexuelles au sein des couples mariés sont une réalité que le droit pénal a appréhendée tardivement. 

C’est notamment la loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, qui introduit dans le Code pénal une incrimination spécifique au viol au sein du couple. Désormais, le Code pénal ne fait plus référence à une quelconque présomption de consentement aux rapports sexuels des époux. Plus encore, selon l’article 222-22 du Code pénal, “le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime […], quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage”. 

La relation de couple, que ce soit dans le mariage, le concubinage ou le pacte civil de solidarité, est même une circonstance aggravante portant à vingt ans de réclusion criminelle la peine encourue en cas de viol. 

Un devoir qui tend à disparaître… des procédures de divorce

Le devoir conjugal ne peut plus justifier la contrainte comme nous venons de l’énoncer. Cependant, l’abstention ou le refus de rapports sexuels peuvent être considérés comme fautifs, à l’occasion d’une procédure de divorce pour faute, ou d’une annulation du mariage.

L’hypothèse de l’annulation du mariage est assez rare : elle correspond à la situation où l’inaptitude aux relations sexuelles est qualifiée d’“erreur sur la qualité de la personne”. 

C’est plutôt dans le cadre du divorce pour faute que l’absence de relations sexuelles donne lieu à débat. Le refus de rapports sexuels est un argument parfois avancé par l’un des époux, mais qui est de moins en moins utilisé. Les causes de ce déclin sont multiples : la difficulté à apporter la preuve du manquement au devoir conjugal, la pudeur des époux, un rapprochement avec d’autres fautes, ou un constat plus global de faillite de la communauté de vie. De plus, le développement de la procédure du divorce consensuel a rendu ces débats presque inutiles.

Mais l’obstacle le plus difficile à surmonter reste la preuve du refus de se plier au devoir conjugal : celle ou celui qui demande le divorce sur ce motif doit prouver non seulement l’inaccomplissement du devoir conjugal (par exemple par des lettres exprimant le refus d’un époux ou un certificat médical), mais aussi que ce refus est imputable à l’autre. De plus, le refus doit être persistant, le Code civil exigeant en effet une “violation renouvelée des devoirs et obligations du mariage”. Reste que, selon le juge, le refus peut être justifié par certains motifs légitimes, tels que l’état de santé ou des violences.

Le devenir de ce devoir très critiqué

Alors que la nécessité d’une véritable lutte contre les violences conjugales est partagée par l’opinion publique suivie en cela par le législateur, la référence au devoir conjugal apparaît désormais choquante ou pour le moins anachronique. On peut noter d’ailleurs qu’un tel devoir n’a pas été inscrit dans le cadre du Pacte civil de solidarité. 

Certains juristes appellent à la suppression du devoir conjugal : “exiger le consentement aux relations sexuelles entre époux d’une part (puisqu’en l’absence de consentement il y a agression ou viol), et, d’autre part, indiquer que les époux sont tenus à des relations sexuelles, se trouve là un paradoxe” selon Anne-Marie Leroyer (professeure de droit privé à l’Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris). 

Mais le devoir conjugal en tant que notion juridique fait l’objet d’encore plus intenses critiques par les associations féministes: laisser le “devoir conjugal” c’est maintenir un outil d’intimidation pour les agresseurs sexuels violeurs dans le couple”, alors que la majorité des viols sont commis au sein du couple ou entre ex-conjoints, selon la Fondation des femmes

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Salariés, indépendants : Quel avenir pour les chauffeurs Uber ?

Justine Coopman, master 2 droit de l’Union européenne à l’Université de Lille // Pascal Caillaud, chargé de recherche CNRS en droit social, Laboratoire Droit et changement social, Université de Nantes, le 26 mars 2021

Depuis le mercredi 17 mars, les chauffeurs d’Uber au Royaume-Uni vont tous bénéficier de nouveaux droits. 70 000 chauffeurs britanniques sont désormais considérés comme des “workers”, statut intermédiaire entre le salariat et l’indépendant. Ce statut leur ouvre des droits comme le salaire minimum, des congés payés ou encore une épargne-retraite. Mais il n’équivaut pas pour autant, contrairement à ce qui a pu être entendu, à une transformation de ces auto-entrepreneurs en salariés sous contrat de travail. 

Ce bouleversement fait suite à une brèche ouverte par la décision de la Cour suprême britannique datant de février dernier, qui portait sur une vingtaine de chauffeurs, requalifiés en “workers”. Partout dans le monde, les travailleurs d’Uber se tournent vers les juges pour demander la requalification de leur relation avec la plateforme, dans le but d’obtenir plus de droits sociaux. Le modèle de la plateforme en ligne Uber est-il menacé par ces décisions de justice ?

Uber : un modèle construit sur les failles du droit

Uber est une plateforme en ligne qui met en relation un chauffeur et un client. Apparue en 2009, la firme s’est construite à contrepied du modèle qui prédominait jusqu’alors, basé sur le monopole des taxis. En France, pour stationner sur la voie publique et attendre le client, les taxis doivent obtenir des licences, délivrées gratuitement par l’État après plusieurs années d’attente en raison de la forte demande et du faible nombre de licences. Cette rareté des licences permet aux chauffeurs de taxis qui l’ont déjà, de la revendre une fois partis en retraite, à des prix élevés, ce qui rend le marché des taxis peu compétitif en raison d’un coût d’entrée prohibitif.

A l’inverse, Uber n’a pas besoin de licences. Pourquoi ? Car l’application permet au chauffeur d’aller directement vers le client et non plus l’inverse (c’est-à-dire le client qui va vers le chauffeur). De fait, plus besoin de stationnement sur la voie publique, et donc plus besoin de licence coûteuse. Ce fut là la rupture provoquée par Uber, qui lui a permis une pénétration à la fois rapide et brutale du marché du transport individuel de personnes, grâce à la technologie.

Mais ce modèle économique s’est également construit autour du statut de travailleur indépendant, c’est-à-dire autour d’un statut juridique peu coûteux pour l’entreprise car ne donnant pas lieu au versement de cotisations sociales. Résultat : des chauffeurs de taxi pointent du doigt une concurrence déloyale, et des chauffeurs Uber qui pointent une législation inadaptée les mettant dans des situations précaires.

La Cour de cassation requalifie un chauffeur en salarié : de quoi menacer le modèle Uber ?

Que ce soit au niveau européen ou national, pour considérer qu’un travailleur est un salarié, un critère est primordial : le lien de subordination entre ce travailleur et la société à laquelle il vend sa force de travail. Si la société peut donner des instructions, en contrôler l’exécution et sanctionner leur non-respect, alors il existe un lien de subordination. En revanche, si le travailleur peut se constituer une clientèle propre, fixer ses propres tarifs et choisir librement ses conditions d’exercice, alors il n’y a pas de lien de subordination et le travailleur est indépendant. 

En mars 2020, la Cour de cassation a requalifié le statut d’un chauffeur Uber indépendant en salarié en s’inspirant de sa propre décision rendue deux ans plus tôt, qui requalifiait déjà un coursier du livreur Take it easy en salarié. La Cour de cassation a bien raisonné selon le critère du lien subordination : il y a bien un lien de subordination puisque le chauffeur ne choisit ni son trajet, ni les personnes qu’il conduit, et qu’il est sanctionné s’il ne respecte pas le trajet imposé ou s’il refuse trop de courses. 

Certains commentateurs avaient évoqué un bouleversement” voire un “tsunami social”,estimant qu’un flot de chauffeurs allaient affluer devant les tribunaux, obligeant Uber à revoir son modèle économique. Or cet afflux n’a pas eu lieu. La décision de mars 2020 ne s’applique qu’à un seul chauffeur. Malgré cette impulsion donnée par la Cour de cassation, les conseils de prud’hommes restent toujours très partagés sur le territoire, certains requalifiant la relation en contrat de travail, d’autres rejetant les recours, ou demandant à un juge professionnel de trancher, voire se déclarant incompétents et donc bottant en touche.

Selon l’avocat Fabien Masson qui avait porté l‘affaire devant le juge, la décision de mars 2020 ne remet pas en cause le modèle des plateformes, faute de combattants : environ 500 dossiers devant la justice pour 30 000 chauffeurs français. Et sur ces 500 dossiers, l’issue n’est pas connue d’avance puisque pour chaque cas, le tribunal doit apprécier si le lien de subordination existe. Bien que la Cour de cassation donne une grille de lecture pouvant être exploitée pour chaque chauffeur, il est difficile d’imaginer une révolution juridique du modèle. “Pour que ce soit le cas, il faudrait surtout que l’URSSAF pointe le bout de son nez chez les plateformes et réclame les cotisations salariales impayées dans l’hypothèse où tous les chauffeurs seraient salariés”, ajoute Fabien Masson. À ce sujet, en 2016, l’URSSAF d’Ile-de-France avait déjà enclenché une procédure devant le juge en estimant que tous les travailleurs d’Uber étaient des salariés et qu’à ce titre, cette société devait payer des cotisations sociales. Mais l’affaire s’est brusquement arrêtée pour vice de procédure. Peut-être que si les dossiers en cours aboutissent, l’URSSAF pourrait s’appuyer sur le raisonnement de la Cour de cassation pour demander le paiement des cotisations salariales d’Uber. En l’état, seule l’URSSAF, par sa force de frappe, peut mettre à mal le modèle économique d’Uber. 

D’autant que des modèles alternatifs émergent comme celui de Just Eat, une plateforme de livraison de repas basée sur un modèle salarial.

Pourquoi Uber change de politique sociale au Royaume-Uni et pas en France ? 

La différence entre le Royaume-Uni et la France est juridique. En France, seuls deux statuts existent : salarié, ou indépendant. Au Royaume-Uni, comme en Italie ou en Espagne, il existe un statut intermédiaire offrant à la fois une certaine autonomie et certains droits sociaux. Au Royaume-Uni, le statut de “worker” (travailleur) est différent du statut d’“employee” (salarié). Un “worker” bénéficie de certains droits sociaux, notamment un salaire minimum et des congés payés; mais contrairement au salarié, il n’est pas couvert par une protection en cas de licenciement (notamment le préavis ou les indemnités de licenciement). 

Selon Uber, le modèle que souhaite mettre en place la firme en Europe, s’apparente plutôt à un statut hybride comme celui de “worker” au Royaume-Uni, offrant certains droits sociaux tout en préservant la flexibilité du statut d’indépendant. 

Les perspectives d’évolution : vers une régulation européenne ? 

La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de se prononcer sur le cas de la firme de San Francisco. Selon la Cour, Uber relève de la politique des transports propre à chaque État membre. Cela laisse toute liberté à la France par exemple d’imposer aux chauffeurs une licence, comme pour les taxis. 

Mais le 24 février 2021, la Commission européenne a lancé une consultation avec les différents acteurs sociaux pour aboutir à une directive qui encadre les conditions d’exercice des travailleurs de ces plateformes. L’Union européenne s’appuie sur l’article 153 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui lui permet de compléter l’action des États membres dans des domaines tels que la protection sociale des travailleurs. 

De plus, depuis quelques années, l’Europe sociale est remise au cœur du débat politique. Il semble qu’avec le plan d’action sur le socle européen des droits sociaux, la Commission souhaite réinvestir ce terrain. Mais elle ne pourra le faire, pour l’instant, que par l’instauration de standards communs.

En France, un rapport sur la régulation des plateformes numériques de travail a été remis le 1er décembre 2020 au Gouvernement afin d’alimenter la concertation en vue d’une réforme. La solution proposée dans ce rapport est celle de la généralisation du recours pour les plateformes à un tiers capable de salarier les travailleurs en maintenant leur autonomie. Une voie médiane, ou le renoncement au salariat par la plateforme ?

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Covid-19 : “Passeport vaccinal” ou “certificat vert” ?

Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur associé au laboratoire VIP, Université Paris-Saclay, le 19 mars 2021

En mars 2020, des épidémiologistes envisageaient déjà que le virus pourrait affecter nos vies pendant de longs mois. Un an après, force est de constater que la crise est toujours présente : sanitaire, économique, budgétaire, mais aussi juridique, avec son lot de privations de libertés et de mesures exceptionnelles pour tenter de freiner la circulation du virus et de ses variants, dont un nouveau confinement pour 16 départements annoncé par Jean Castex.

Un an après, l’Union européenne et ses États membres ne veulent pas d’un été sans tourisme, ni d’une rentrée à l’automne bridée par les restrictions de circulation. L’idée a donc émergé – le gouvernement grec, mais aussi la présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen – d’un passeport vaccinal permettant à ceux qui sont immunisés contre le Covid-19 de pouvoir circuler librement en Europe.

Depuis février en effet, l’idée fait son chemin pour que finalement, ce mercredi 17 mars, la Commission européenne présente son projet de “certificat numérique vert”, avec pour objectif un outil prêt dès le mois de juin, un temps très court.

Ce n’est pas un “passeport”, mais un “certificat”

L’Union européenne avait principalement le choix entre deux voies pour lancer son certificat – qu’on n’appellera pas “passeport” pour ne pas rappeler ce document éradiqué au sein de l’Union, suppression qui est un acquis de l’espace Schengen –, et lui a fallu choisir la plus efficace des deux. Et dans ce choix, parler de “certificat” et non de “passeport” a tout son sens.

En matière de santé, l’Union européenne ne peut que compléter l’action des États membres, c’est du moins ce que prévoit le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (article 168). La demande de certificat est d’ailleurs réclamée par le Conseil européen (les États membres) dans une déclaration du 25 février dernier.

Mais la crise sanitaire affecte aussi la libre circulation des citoyens de l’Union européenne, que sont les 400 millions de ressortissants des États membres. Et sur ce sujet, l’Union a bien plus de pouvoir : elle peut légiférer sur les motifs qui peuvent permettre de franchir une frontière ou de s’établir dans un autre État membre. Elle l’a fait en 2004 en encadrant de manière contraignante le droit de séjour des citoyens dans un autre État.

La Commission, ainsi missionnée par les États, doit alors choisir quelle voie elle prend pour mettre en place son certificat. La voie “sanitaire” et ses mesures peu contraignantes, ou bien la voie “citoyenne” et son pouvoir bien plus important ?

Ce mercredi 17 mars, la vice-présidente de la Commission Věra Jourová a dévoilé le projet de texte, et opte pour la deuxième option, plus contraignante. Le certificat vert numérique, une fois amendé et adopté par le Parlement européen et le Conseil (les ministres des États membres), s’imposera donc à tous ceux qui voudront franchir une frontière.

La voie “citoyenne” choisie par la Commission a un autre avantage : elle permet de montrer que ce certificat a pour but de faciliter la libre circulation des citoyens, un droit protégé par les traités (article 21 TFUE). La situation ne pourra en effet qu’être meilleure qu’aujourd’hui, où chaque État a ses propres règles pour l’entrée sur son territoire : immunité, test négatif, quarantaine, etc. Un certificat uniforme aurait pour avantage d’harmoniser les motifs de déplacement.

D’où l’intérêt de parler de “certificat” et non de “passeport”, qui serait vu comme une nouvelle restriction, ou un retour avant Schengen, cet accord qui a supprimé les contrôles aux frontières.

Une troisième voie, qui n’est toujours pas exclue, serait pour la Commission européenne de rédiger des lignes directrices non contraignantes que les États membres pourraient prendre en compte pour établir 27 certificats nationaux, mais identiques. Cela serait moins efficace, mais aurait l’avantage de la rapidité, car seule la Commission serait à la manœuvre. À l’inverse, la voie choisie requiert une négociation entre les deux chambres législatives de l’Union : le Parlement et le Conseil. Beaucoup doutent qu’ils parviennent à un vote d’ici juin, ce qui laisse une fenêtre entrouverte pour la méthode douce et rapide des lignes directrices.

Ce n’est pas un certificat “vaccinal”, mais “vert”

En raison du risque de discrimination, ce certificat ne se limitera pas aux vaccins. Il pourra en effet se baser sur un test négatif ou un test indiquant que la personne est déjà immunisée (voir l’article 3 de la proposition de la Commission). Ce certificat prendra la forme d’un code-barre sous forme électronique ou papier. Il sera disponible dans chaque langue mais traduit en anglais pour faciliter sa lecture dans les différents États.

Quant aux vaccins concernés, bien évidemment il s’agit des quatre autorisés à ce jour – Pfizer-BioNTecH, Moderna, AstraZeneca et Johnson & Johnson –, mais les États membres pourront décider d’accepter des vaccins non homologués par l’Agence européenne du médicament notamment le vaccin russe Sputnik ou le vaccin chinois Sinopharm utilisés par certains États comme la Hongrie.

En somme, ce certificat devrait permettre à toute personne prouvant qu’elle est immunisée ou qu’elle n’est pas contaminée de voyager. Tout citoyen européen entrant dans cette catégorie aura donc un feu vert pour circuler. D’où l’idée d’un certificat “vert”, plus large, et non seulement “vaccinal”, et en référence aussi aux “Voies vertes” mises en place par Commission au début de la pandémie pour faciliter le passage des marchandises médicales d’un État à l’autre.

L’Union européenne va-t-elle désormais régir les frontières des États ?

Il est faux de dire que la gestion des frontières relève des seuls États membres. La gestion du marché intérieur est une compétence qui appartient à la fois à l’Union et aux États, or, le marché intérieur est un espace sans frontières, régi par une législation européenne permettant de déterminer les modalités de cet espace : quelles marchandises sont interdites – on se souvient que lors de la crise de la vache folle l’Union a interdit l’importation sur le continent de boeuf britannique –, ou encore sous quelles conditions les citoyens peuvent s’installer ou même circuler – la France, en toute légalité, a rétabli les contrôles à ses frontières au lendemain des attentats de novembre 2015.

En réalité, la gestion des frontières est un bien commun des États membres et de l’Union européenne. L’idée reçue selon laquelle les frontières relèvent de chaque État a son pendant à l’extrême droite, qui accuse régulièrement l’Union d’organiser une disparition des frontières. En droit comme en politique, la vérité est souvent située quelque part entre deux excès.

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Projet de loi climat : un engagement minimum de la France au regard des objectifs européens

Justine Coopman, étudiante en master 2 droit de l’Union européenne à Lille // Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 15 mars 2021

Depuis le 8 mars, le projet de loi “climat et résilience” est en discussion à l’Assemblée nationale. Pendant deux semaines, les députés vont débattre sur la transition écologique. C’est un projet de loi français, mais qui s’inscrit, il ne faut pas l’oublier, dans le cadre de la future “loi” européenne sur le climat, en cours de discussion au Parlement européen. Elle avait fait l’objet d’une négociation homérique au Conseil européen, très bien décrite à l’écran dans un documentaire diffusé sur LCP. 

Projet de loi français “climat et résilience” et projet de “loi” européen sur le climat

Issu de la Convention citoyenne pour le climat voulue par Emmanuel Macron, le projet de loi français s’inspire des propositions faites par les 150 citoyens tirés au sort et qui s’étaient vu assigner la mission suivante : proposer des mesures concrètes pour atteindre l’objectif de baisse d’au moins 40% des émissions de gaz à effet de serre d’ici 2030 (par rapport à 1990).

Mais l’aboutissement d’un tel périple déçoit certains observateurs. Lors de leur dernière session, les 150 volontaires de la “Convention citoyenne” ont “sanctionné” l’action gouvernementale par une note globale de 3,3/10. Et pour cause, seulement 10 propositions sur les 149 sont reprises sans filtre contrairement à ce qu’avait promis le Président. Un tiers sont reprises partiellement et près d’un quart ont vu leur champ réduit.

De son côté, la “loi” européenne sur le climat affiche une ambition plus marquée. Elle a été qualifiée de “loi” par ses promoteurs, alors que l’appellation officielle pour ce type d’acte est “règlement”. Ce n’est pas anodin: le but est de montrer les enjeux politiques, d’être mieux compris des citoyens, sur un texte qui va nécessiter des changements majeurs dans nos sociétés. À ambition commune entre le projet de loi français et européen, résultat commun ? Ce projet de “loi” européenne obtiendrait-il une meilleure note de la part de la Convention citoyenne ?

Dans le cadre du Green Deal présenté par Ursula Von der Leyen en décembre 2019, un objectif est fixé pour 2050 : la neutralité carbone. Afin de le réaliser, un premier cap est fixé : d’ici 2030, l’ensemble du territoire de l’Union devra avoir réduit d’au moins 55 % ses émissions de gaz à effet de serre par rapport à 1990.

La “loi” européenne sur le climat a pour but d’inscrire ses deux objectifs dans le droit pour qu’ils soient contraignants et que l’Union puisse sanctionner les États qui traîneraient des pieds. Il ne s’agit en tout cas pour le moment que d’un objectif politique car, tout comme le projet français, le projet européen est en cours de débat devant le Parlement européen. Pour autant, il y a de grandes chances que cette “loi” climat européenne aboutisse prochainement. Ce n’est qu’une question de temps, le consensus étant désormais acquis. En effet, après d’âpres négociations, le Conseil européen a approuvé à l’unanimité cet objectif en décembre 2019, ce qui préfigure un feu vert de la part du Conseil, co-législateur avec le Parlement. La Pologne, du fait de sa forte dépendance au charbon, bénéficiera d’aménagements. 

Ces objectifs établis, il faut préciser qu’il s’agit d’un effort collectif. Cela signifie que d’ici 2030, l’objectif sera évalué pour l’ensemble du territoire, ce qui permet d’assigner un objectif différent à chaque États : tous ne devront pas atteindre 55% de réduction, et certains devront faire plus. Pour déterminer les objectifs de chaque État membre, il est prévu de prendre en compte plusieurs paramètres, comme par exemple le fait que l’État possède un littoral, ce qui concerne particulièrement l’Italie. Pourra aussi être pris en compte le degré d’industrialisation ou encore ses ressources, telles que le pétrole pour les pays se trouvant en mer du Nord, ou le gaz notamment pour les Pays-Bas. Le fait que la France ait comme principale source d’énergie le nucléaire est évidemment un élément majeur.

Une application a minima du droit européen 

La France est de fait dotée du plus grand parc nucléaire d’Europe ce qui, en termes d’émission de CO2, lui apporte un avantage face aux pays de l’Est encore très dépendants du charbon. La France devra donc réduire de 40% ses émissions d’ici 2030, pour contribuer à l’effort collectif européen de 55%, mais elle pouvait faire plus.

Avec cette réduction de 40%, le projet de loi français prévoit une participation minimale aux engagements européens. En outre, selon l’étude d’impact associée au projet de loi, les mesures retenues ne devraient pas permettre d’atteindre l’objectif de 2030. Mais, selon la ministre de la transition écologique Barbara Pompili qui s’exprimait à propos du mécontentement de la Convention citoyenne : “ils ont réagi comme si le projet de loi était la seule base pour la reprise de leurs propositions, mais c’est une erreur, leurs objectifs se retrouvent aussi ailleurs”. Cet “ailleurs” se trouverait en partie dans le plan de relance français et le projet de loi de finances pour 2021. Mais il est également complété par des actions au niveau européen.

L’Union européenne contrôle en effet une part des émissions de CO2 émises sur son territoire par un système de quotas. Les entreprises européennes ont, en quelque sorte, le droit d’émettre du CO2 jusqu’à un certain seuil. Une fois leur quota dépassé, elles doivent payer des “crédits” pour émettre plus de CO2. Cette “bourse des droits à polluer” concerne les secteurs les plus polluants, notamment les centrales électriques, les industries ou encore les compagnies aériennes, soit environ 45% des émissions de l’Union européenne.

Le Parlement européen a récemment voté en faveur d’une extension de ce mécanisme de quotas d’émissions aux entreprises de pays tiers qui importent dans l’Union. L’idée est de rendre non rentable la délocalisation de certaines industries hors du continent pour échapper au paiement des droits à polluer. Cela alimenterait aussi le budget de l’Union européenne, qui en aura bien besoin pour rembourser une partie du plan de relance de 750 Md€ et financer la transition énergétique.

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Projet Hercule : qui impose à EDF de se réformer ?

Justine Coopman, master 2 droit de l’Union européenne, Université de Lille // Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 11 mars 2021

Dans un entretien à L’Express, le PDG d’EDF, Jean-Bernard Lévy, réitère son soutien au projet de réforme de l’énergéticien, sans masquer quelques points d’accroche avec la Commission européenne qui, Les Surligneurs l’avaient rappelé dès 2017, n’impose pas la privatisation du groupe. EDF évolue en effet dans un secteur historiquement très protégé, celui de l’énergie, et c’est cette protection qui crée aujourd’hui une difficulté tant économique que juridique. En plus d’être très endetté, le groupe ne respecte pas les exigences européennes en matière de concurrence, essentiellement à cause de la transformation en société anonyme intervenue en 2004 à l’initiative de la France. La solution ? Un projet colossal de réorganisation du groupe, dit “Hercule”, soutenu par le PDG d’EDF et l’exécutif français.

À l’image des 12 travaux du héros de la mythologie grecque, le Hercule d’EDF se heurte à de sérieuses difficultés. Son projet de réforme est sous le feu des critiques, qu’il s’agisse des syndicats comme des groupes politiques, de droite comme de gauche. Une tribune publiée dans le quotidien Le Monde illustre ce mécontentement. Des manifestations ont même eu lieu, dont l’une donnant lieu au déversement de dizaines de compteurs Linky devant le siège de La République en Marche (LREM) à Paris. Ce projet a aussi fait réagir des députés qui sont allés jusqu’à annoncer qu’ils envisageaient de déposer une proposition de loi visant à initier un référendum d’initiative partagée pour empêcher la sécabilité d’EDF, rappelant la contestation contre le projet de privatisation d’Aéroports de Paris.

L’Union européenne ne s’intéresse pas au statut d’EDF, mais redoute que la concurrence soit faussée

Dans la liste des reproches pointés sur ce dossier, une accusation revient souvent. C’est celle d’une Commission européenne, excessivement libérale (au sens économique du terme), imposant à l’État français de démanteler le groupe et en passant, détruisant les services publics français. Dans une interview accordée à L’Express, le PDG du groupe s’est offusqué de la position de la Commission qui souhaite selon lui “démanteler EDF”, expression reprise ensuite par Florian Philippot.

Mais la Commission européenne est-elle directement responsable de ce projet qualifié de “destructeur” par les organisations syndicales ? On pourrait en douter étant donné l’indifférence du droit européen au statut des entreprises : publique ou privée, société anonyme ou association, peu importe Pourquoi dans ces conditions s’intéresser au statut d’EDF ? En réalité, la Commission européenne s’intéresse à un objectif plus large qu’est la libre concurrence au sein du marché intérieur, qui tend vers une concurrence non faussée par des avantages qui seraient accordés par les Etats membres, comme des subventions ou des monopoles. C’est l’une des missions historiques, appartenant de manière exclusive à l’Union européenne. Il faut donc clarifier les rôles respectifs de la Commission et de l’État français dans ce projet.

Une réponse avec le projet Hercule ?

Le projet Hercule est né à l’initiative de la France en 2017. D’après les dernières informations, il vise à scinder le groupe EDF en 3 entités, détenues à plus de 80% par l’État. Il y aurait ainsi : 1/ EDF bleu pour le nucléaire (dont il est envisagé une prise de participation à 100% de l’État) ; 2/ EDF vert pour la distribution de l’énergie renouvelable (ce secteur serait coté en bourse à hauteur de 35%) ; 3/ EDF Azur pour les barrages hydroélectriques. Mais les contours d’un tel projet ne sont pas encore clairs.

Bien que le PDG Jean-Bernard Lévy avait prévu de clarifier ce projet fin 2019, en ce début d’année 2021, aucune feuille de route n’a encore été formellement posée sur la table. Il s’avère que les négociations avec Bruxelles n’aboutissent pas, ce qui bloque son avancée. D’ailleurs, la ministre de la transition écologique a fait savoir qu’il était peu probable que ce projet aboutisse en 2021.

L’Union européenne impose-t-elle réellement la scission d’EDF ? 

Actuellement, sous l’impulsion de l’Union européenne – deux directives adoptées en 2009 –, la France a développé un dispositif nommé accès régulé à l’énergie nucléaire historique” dit “Arenh” pour ouvrir à la concurrence une partie de l’énergie produite par ses centrales nucléaires, c’est-à-dire permettre à des opérateurs privés d’acheter des kilowatts nucléaires pour les revendre. Cette ouverture à la concurrence reste toutefois strictement encadrée : le dispositif Arenh expire en 2025 et EDF ne peut revendre son électricité à des fournisseurs alternatifs que jusqu’à 25% de sa production, à un tarif fixé par les pouvoirs publics

Cependant, le dispositif Arenh atteint ses limites. Depuis 2017, la demande en kilowatts excède le plafond de 25 %, ce qui oblige les entreprises concurrentes à s’approvisionner sur le marché de gros à un prix pouvant être beaucoup plus élevé que le prix régulé de l’Arenh. Du coup, elles ne sont pas compétitives par rapport à EDF face au consommateur. La Commission de régulation de l’énergie appelle dès lors à réformer ce dispositif. Sur ce point, que le projet Hercule aboutisse ou non, une renégociation du dispositif Arenh est incontournable. 

Mais ce n’est pas cela qui oblige à scinder EDF en trois entités. Alors qu’est-ce qui rend cette scission si pressante ? La France souhaiterait subventionner EDF pour l’aider économiquement à surmonter le coût du nucléaire. Toutefois, une telle subvention risquerait d’être qualifiée d’aide d’État, interdite, sauf exceptions, par le droit de l’Union européenne. En effet, un coup de pouce financier de l’État à une entreprise peut l’avantager face à ses concurrents et provoquer une distorsion de concurrence, interdite au sein de l’Union. 

La Commission européenne ne semble pas opposée à une subvention à la partie nucléaire d’EDF, mais demande des garanties afin d’éviter un contournement de ses règles : le but est d’éviter que la subvention accordée à une activité protégée (le nucléaire) conduise indirectement à avantager d’autres activités du groupe, qui sont elles, ouvertes à la concurrence (notamment la production et la vente d’énergies renouvelables). En somme, comment être sûr que les subventions publiques allant au nucléaire ne bénéficient pas aux autres activités d’EDF, si toutes les activités sont gérées ensemble ? 

Pour autant, et à en croire l’exemple de la SNCF, il existe des solutions n’impliquant pas de scission de l’entreprise, mais en quelque sorte des “séparations comptables” à l’intérieur de l’entreprise.

Enfin, le projet Hercule vise à répondre au problème concernant les concessions hydroélectriques, c’est-à-dire les contrats conclus par l’État, confiant l’exploitation des barrages  à une ou plusieurs entreprises. La France traîne des pieds depuis de nombreuses années pour libéraliser ce secteur, c’est-à-dire ouvrir la gestion de ses barrages à des entreprises privées aux côtés d’EDF. Le problème se pose car les contrats de concession détenus par EDF sont pour beaucoup arrivés à échéance. Cette question est d’autant plus importante que la France a fait l’objet d’une mise en demeure de la Commission européenne en 2015 puis en 2019 qui peut déboucher en cas de réponse non suivie d’effet, à un procès contre la France devant la Cour de justice de l’Union européenne. 

Le projet Hercule pourrait régler la question des concessions hydroélectriques avec EDF azur puisque la gestion de son hydroélectricité serait retirée à EDF et confiée à une entreprise contrôlée par l’État. Ce transfert permettrait d’éluder l’obligation européenne de mise en concurrence. Cela n’est possible qu’avec la scission d’EDF, mais cela ne concernerait que l’activité d’hydroélectricité.

EDF n’est d’ailleurs pas seule dans cette situation : d’autres opérateurs que l’opérateur historique, comme la Compagnie nationale du Rhône, ont des concessions sur des barrages et le même problème de remise en jeu de leur contrat se pose.

Le véritable problème du projet Hercule : le manque de transparence

Peu importe ce que l’on pense d’un tel projet. Le véritable reproche est probablement l’opacité dans laquelle est négociée cette réforme, s’agissant d’une entreprise publique symbole du service public et fleuron industriel. L’engagement tardif d’une campagne de communication et la promesse d’un débat parlementaire restent insuffisants pour satisfaire les exigences de transparence nécessaires dans une société démocratique.

L’appel récent à la création d’une commission spéciale pour réfléchir à l’avenir d’EDF, porté auprès du Gouvernement par les syndicats, reflète sans doute cette volonté de transparence et de participation démocratique oubliée jusqu’alors au profit d’une négociation à huit clos qui s’enlise.

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Covid-19 : le Conseil de l’Europe s’invite dans le débat par une résolution hostile à toute obligation vaccinale. Quelle valeur juridique ?

Justine Coopman, master 2 droit de l’Union européenne, Université de Lille // Tania Racho, docteure en droit européen, Université Paris 2 Panthéon-Assas

Le 27 janvier 2021, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a adopté une résolution visant les vaccins contre le Covid-19, à l’origine de nombreuses confusions. Au cœur de cette résolution, une proposition a focalisé l’attention en préconisant “de s’assurer que les citoyens et citoyennes sont informés que la vaccination n’est PAS obligatoire et que personne ne subit de pressions politiques, sociales ou autres pour se faire vacciner, s’il ou elle ne souhaite pas le faire personnellement”. Cette résolution a été interprétée comme condamnant le principe d’une vaccination obligatoire, et donc faisant obstacle à toute idée de “passeport vaccinal” au niveau européen.  

Certes, actuellement, l’obligation de se faire vacciner contre le Covid-19 est catégoriquement rejetée par le Président Emmanuel Macron. Quant au passeport vaccinal, il demeure un projet embryonnaire au niveau de l’Union européenne, porté principalement par les pays du Sud tels que la Grèce ou l’Espagne, pays dépendant fortement du tourisme.

Reste qu’avec l’approche de l’été, la pression en faveur d’un passeport vaccinal va s’accroître. La résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe l’interdit-elle vraiment ? La valeur juridique d’une résolution de cette Assemblée est très méconnue, aussi méconnue que l’Assemblée elle-même.

Ne pas confondre Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe et Parlement de l’Union européenne

C’est la première confusion lorsqu’on mentionne une résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe. C’est bien une Assemblée parlementaire qui est présente au sein du Conseil de l’Europe, organisation internationale où on trouve aussi la plus médiatique Cour européenne des droits de l’homme. Le Parlement européen appartient quant à lui, à l’Union européenne, distincte du Conseil de l’Europe.

Les missions et la nature de ses deux organisations sont différentes. Le Conseil de l’Europe vise à protéger les droits fondamentaux et réunit 47 États membres dont la Russie ou encore la Turquie. Alors que l’Union européenne, organisation beaucoup plus intégrée dans le droit de ses États membres, bien plus connue des Européens, réunit 27 États membres et régit des domaines beaucoup plus vastes touchant par exemple à l’économie ou à la citoyenneté.

Ne pas confondre “résolution” et décision ou règlement

Une résolution est un texte adopté par une assemblée, nationale ou internationale, qui exprime une opinion ou une recommandation sur un sujet déterminé. La résolution n’est pas un acte législatif, mais une prise de position qui est sans effet juridique. La résolution se distingue donc de la loi qui, elle, est contraignante, tout comme le règlement ou la décision d’une autorité. N’ayant pas d’effets juridiques, la résolution ne suit pas le schéma classique d’adoption des actes juridiques qui, dans de nombreux régimes, fait intervenir l’organe législatif mais aussi l’exécutif.

En droit, on trouve des résolutions non contraignantes au niveau national comme au niveau européen ou international. Par exemple, le Parlement français, le Parlement européen ou encore l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité des Nations Unies adoptent régulièrement des résolutions. En avril 2020, l’Assemblée générale des Nations Unies avait adopté une résolution sur l’accès mondial aux soins pour faire face au Covid-19. Cette résolution encourage notamment les États membres à “travailler en partenariat avec toutes les parties prenantes concernées afin d’accroître le financement de la recherche-développement de vaccins et de médicaments”. 

L’Organisation mondiale de la santé (OMS) a également émis des résolutions destinées à répondre à la crise sanitaire dès le mois de mai 2020. C’est d’ailleurs dans le cadre d’une de ces résolutions  que l’OMS a demandé une évaluation indépendante de la réponse internationale à la pandémie. Cette sollicitation a été suivie d’effet puisque par la suite, le Directeur général de l’organisation a annoncé la création d’un groupe indépendant chargé d’évaluer l’action engagée au niveau mondial face à la pandémie. Une résolution suivie, donc, mais de manière volontaire.

Une résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe ne peut interdire le passeport vaccinal, mais peut avoir une influence

L’objet de la résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe s’opposant au passeport vaccinal n’est donc pas de neutraliser le débat sur le sujet, mais plutôt d’alimenter le débat en rendant public la prise de position de l’Assemblée située à Strasbourg. 

Il ne faut pas oublier que le Conseil de l’Europe est une organisation chargée de défendre les libertés et, qu’à ce titre, sa juridiction, la Cour européenne des droits de l’homme, peut éventuellement s’inspirer de ses résolutions pour trancher un litige entre un État et un particulier.

On pourrait donc dire que si une résolution n’a pas de force contraignante, elle n’en a pas moins une force politique sur le débat public. 

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Les mesures restrictives : instrument coercitif de la politique européenne

Juliette Dudermel, étudiante en master 2 droit de l’Union européenne à l’Université de Lille // Tania Racho, docteure en droit européen, Université Paris II, le 18 février 2021

Le 5 février 2020, Josep Borrell, chef de la diplomatie européenne, rencontrait Sergueï Lavrov, ministre des affaires étrangères russe. Le même jour, trois diplomates européens étaient expulsés par le Kremlin pour avoir participé à des manifestations en faveur d’Alexeï Navalny, opposant politique au pouvoir russe. C’est dans ce contexte tendu avec Moscou que Josep Borrell souhaite, en vertu de son droit d’initiative (article 30 TUE), proposer aux 27 États membres de l’Union européenne d’émettre des sanctions supplémentaires à l’encontre de la Russie. 

L’Union avait déjà pris des mesures à l’encontre de la Russie à la suite de l’annexion illégale de la Crimée en 2014 : 177 personnes avaient été visées par un gel de leurs fonds en Europe. Si, pour Vladimir Poutine, ces “soi-disant sanctions” ont peu d’impact en Russie, ces “mesures restrictives”, selon l’expression européenne, ont eu une réelle influence économique. Elles avaient provoqué une chute de 7 % du rouble face au dollar, un blocage des investisseurs et une fuite des capitaux. Le président russe avait décidé de riposter et de sanctionner l’Union en retour par un embargo alimentaire sur les produits occidentaux. 

Les “mesures restrictives”, qu’est-ce que c’est ? 

L’Union emploie l’expression  “mesures restrictives” pour désigner les sanctions qu’elle adopte. Ces mesures font partie de la politique étrangère et de sécurité commune qui permet aux 27 États membres d’agir ensemble sur la scène internationale (articles 23 et suivants du TUE). Elles sont prévues par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (article 215 TFUE). Le choix de leur adoption est à la discrétion des États membres réunis au sein du Conseil, qui les adoptent à l’unanimité. Ces mesures ont pour objectif de sanctionner des personnes, des gouvernements, des entités, des groupes ou organisations non membres de l’Union européenne en raison de leur politique ou de leurs actions, lorsqu’elles vont à l’encontre des valeurs, des intérêts fondamentaux ou de la sécurité de l’Union.

Ces sanctions sont apparues à la suite du coup d’État militaire en Pologne et de la guerre des Malouines au début des années 1980. Les États membres de l’Union européenne s’étaient alors concertés pour prendre eux-mêmes des mesures, de façon coordonnée dans le cadre de la Coopération politique européenne. Par la suite, les mesures restrictives ont été incluses dans le traité de Maastricht en 1992 pour les sanctions à l’encontre des États, puis dans le traité de Lisbonne, entré en vigueur en 2009, pour les sanctions à l’encontre des personnes ou d’entités. Dans l’arsenal des sanctions possibles, on trouve le gel de fonds (ou des avoirs), l’embargo sur les armes, ou encore les restrictions à l’entrée sur le territoire de l’Union. Par exemple, suite à des activités turques de forage illégal dans les eaux territoriales chypriotes, l’Union européenne avait adopté des mesures restrictives en empêchant le passage sur son territoire des personnes mêlées à ces activités illégales. 

Pourquoi utiliser ce type de sanctions ? 

Les mesures restrictives n’ont a priori pas pour objectif de punir, mais plutôt d’induire un changement de comportement. Les gels de fonds, en particulier s’ils sont pris à l’encontre d’organisations terroristes, sont censés permettre à l’Union de neutraliser les flux financiers des personnes en cause, et concrètement bloquer leur compte en banque. Ainsi, nombreux sont ceux qui peuvent être visés par des sanctions : proches de gouvernements, organisations terroristes, banques ou encore entreprises jugées “complices”. 

Une carte des sanctions est disponible sur le site EU sanctions map, permettant de visualiser les pays qui sont ciblés et le nombre de sanctions en cours. Le grand nombre de ces mesures ne doit pas faire oublier que celles-ci restent parfois difficiles à adopter en raison de l’exigence d’unanimité. Chypre avait par exemple bloqué le vote de sanctions à l’encontre de la Biélorussie en octobre 2020, dans l’objectif d’être entendu au sujet de sanctions contre la Turquie.  

Des sanctions sous contrôle

Les personnes et entités faisant l’objet de ces mesures peuvent les contester devant la Cour de justice de l’Union européenne  (articles 263 et 275 TFUE). Ce fut le cas de membres de la famille de l’ancien président égyptien Hosni Moubarak, visées par des sanctions financières européennes après l’ouverture d’une enquête en Égypte pour détournement de fonds publics. La famille de l’ancien raïs reprochait à l’Union de ne pas avoir vérifié que les enquêtes dont elle faisait l’objet en Égypte avaient respecté les droits de la défense. La Cour lui a donné raison et a annulé les sanctions.

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Crimes et délits sexuels sur mineurs : un système de prescription complexe et changeant

Claire Manoha, master 1 culture judiciaire, Université Jean Moulin Lyon 3 /// Audrey Darsonville, professeure de droit privé et sciences criminelles, Université Paris Nanterre.

Les dénonciations  d’agressions sexuelles ou de viols incestueux se font nombreuses dans l’espace médiatique, entre autres depuis les révélations de Camille Kouchner dans son livre : La familia grande. La dernière accusation en date concerne Coline Berry-Rojtman qui accuse son père, le comédien Richard Berry, de viols et d’agressions sexuelles qui auraient été commis pendant les années 1980.

Dans ce contexte, il est nécessaire d’apporter un éclairage sur la prescription en matière d’abus sexuels intrafamiliaux. On confond souvent dans ces deux problématiques : 1/ celle du délai de prescription lui-même et sa durée, qui est assez simple et qui s’applique à tous les viols et agressions sexuelles ; 2/ celles des nombreuses lois successives allongeant la durée de prescription de ces infractions, la dernière loi en date étant la loi “Schiappa” du 3 août 2018 “renforçant l’action contre les violences sexuelles et sexistes”. 

Pourquoi une prescription ?

La prescription en matière pénale est un délai fixé par la loi au-delà duquel l’auteur d’une infraction ne peut plus être poursuivi. Pour le dire simplement, il n’est plus possible ni pour la victime de déposer plainte, ni pour procureur de la République d’engager des poursuites, une fois ce délai écoulé. Ce délai de prescription varie en fonction de la gravité de l’infraction.

Très critiquée par certaines associations d’aide aux victimes qui militent pour l’imprescriptibilité des crimes sexuels sur mineurs afin d’empêcher l’impunité, la prescription se justifierait par une série de raisons :

  • 1) Le dépérissement des preuves (par exemple, la disparition de l’ADN) et la mémoire déclinante des témoins augmente le risque d’erreur judiciaire. 
  • 2) La menace de prescription incite les services du procureur de la République à plus de réactivité. 
  • 3) L’oubli permet de rendre la société plus apaisée.

Les modifications successives du régime de la prescription 

Avant 1989, le délai de prescription de l’action publique (et donc aussi pour déposer plainte) était de dix ans à compter du jour de la commission des faits. 

L’intolérance accrue de la société face aux crimes et violences sexuelles sur mineurs a conduit à adopter une première loi (10 juillet 1989), qui allongea la durée de prescription jusqu’à dix ans à compter de la majorité de la victime, si le viol a été commis par un ascendant (adoptif ou naturel) ou une personne ayant autorité sur elle. Cette modification du point de départ de la prescription s’appliquait aux faits commis avant son entrée en vigueur qui n’étaient pas encore prescrits, ainsi qu’aux faits commis après l’entrée en vigueur de la loi. 

Puis, la loi du 9 mars 2004 porta de dix à vingt ans le délai de prescription pour les viols sur mineur, après la majorité de la victime.

Une modification encore plus nette a été faite par une loi du 3 août 2018 spécifiquement pour le crime de viol sur mineur. La prescription s’élève à trente ans (au lieu de vingt sous la loi de 2004), et comme c’est le cas depuis 1989 ce délai ne commence à courir qu’à compter de la majorité de la victime (et pas à compter de la date du crime). Donc, si un mineur subit un viol (quel que soit son âge), ce dernier peut agir jusqu’à ses quarante huit ans. 

A ce sujet, la journaliste Anne Chemin explique que : “cette refonte du calendrier de l’oubli a permis au législateur de définir une nouvelle échelle de gravité du crime : en allongeant la prescription de la délinquance sexuelle, il a placé ces infractions au sommet de la hiérarchie du mal”.

Il apparaît bien souvent difficile pour les enfants victimes de dénoncer de tels actes commis le plus souvent au sein de la famille, cercle le plus intime, le silence et l’omerta étant bien souvent de mise pendant de longues années. La possibilité d’agir en justice, certes étendue d’année en année, n’est pas infinie. 

Un allongement du délai de prescription ne s’appliquant pas à tous les viols commis avant 2018

L’allongement du délai de prescription par la loi de 2018 ne s’applique cependant qu’aux viols commis sur une victime mineure après le 6 août 2018 (date d’entrée en vigueur de la loi) et à ceux qui n’étaient pas encore prescrits avant cette date. Cela signifie que cette loi s’applique à deux hypothèses : 1/ les viols commis après le 6 août 2018 ; 2/ les viols commis avant cette date, mais dont le délai de prescription de vingt ans (loi de 2004) n’est pas encore écoulé.

En résumé, même si le législateur a voulu protéger les mineurs en leur offrant des délais de prescription spéciaux, plus longs, toutes les victimes ne peuvent pas en bénéficier. Si leur affaire est trop ancienne ou le délai de prescription de vingt définitivement dépassé, le nouveau  délai de prescription allongé ne s’applique pas.

L’exemple de la prescription des faits qu’Alain Duhamel aurait commis selon les accusations de Camille Kouchner 

Pour comprendre ce système de prescription complexe et changeant, prenons un exemple.

Camille Kouchner accuse le politologue Olivier Duhamel d’avoir agressé sexuellement son frère jumeau alors qu’il était âgé d’environ treize ans, à la fin des années 1980. Le 5 janvier 2021, le parquet de Paris a donc ouvert une enquête des chefs de viols et agressions sexuelles par personne ayant autorité sur mineur de quinze ans, suite aux accusations faites par Camille Kouchner. Autre élément d’après le procureur de Paris, Rémi Heitz : “une précédente procédure portant sur les faits ainsi dévoilés, qui n’avait pas donné lieu à dépôt de plainte de la victime, ni à audition du mis en cause, a été classée sans suite en 2011 par le parquet de Paris”.

Ainsi, supposons que les faits ont été commis en 1988. A cette époque, le viol commis sur un mineur était prescrit par dix ans à compter du jour de la commission des faits. Donc, les faits ont été prescrits en 1998, et aucun texte ne permet le déclenchement de poursuites judiciaires.

Si l’on admet maintenant que les faits que dénoncent Camille Kouchner aient été commis après le 14 juillet 1989, (première loi allongeant la prescription), alors la prescription s’étend jusqu’à dix ans à compter de la majorité de son frère jumeau. “Victor” Kouchner (prénom d’emprunt) ayant atteint la majorité en 1993, soit il y a plus de vingt ans (loi de 2004), les faits se sont prescrits en 2003. Plus moyen non plus d’y revenir, la loi de 2018 ne s’appliquant pas.

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L’Agence européenne des médicaments : une institution devenue incontournable

Par Claude Blumann, professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II), chaire Jean Monnet de droit européen

C’est un pur produit de la libre circulation des marchandises mais d’une marchandise très particulière et sensible : le médicament. Comment en assurer la libre circulation sans contrôle au sein de l’Union européenne, dès lors que sont en jeu des questions de santé publique sur lesquelles les États membres et les populations sont extrêmement exigeants, comme le prouve l’actuelle pandémie de Covid-19. Initialement, l’octroi d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) appartenaient à chaque État membre. Mais les difficultés vont conduire à une harmonisation des législations nationales, qui s’inscrit dans un règlement de 1993, abrogé puis remplacé par un règlement de 2004, lui-même plusieurs fois modifié et en dernier lieu en 2018. Ce texte a institué une agence d’évaluation, dont le nom exact est aujourd’hui Agence européenne des médicaments. Son siège, après avoir été fixé initialement à Londres, l’est aujourd’hui après le Brexit à Amsterdam.

Une des nombreuses agences d’expertise de l’Union européenne

L’Agence fait partie de la vaste catégorie des organismes plus ou moins décentralisés, aux dénominations elles-mêmes variables (agence, office, observatoire, etc.) créées pour conseiller la Commission européenne sur des sujets techniques. Bien sûr la Commission, en sa qualité d’institution politique, reste libre de suivre ou non ces conseils. Mais l’Agence, disposant de la compétence d’expert, surtout dans le domaine médical, joue un rôle certes préparatoire, mais considérable.

Rien de très original sur le plan structurel : l’Agence se compose d’un conseil d’administration de 36 membres dont la plupart représentent les États membres (le plus souvent le directeur ou président de leur agence nationale), tout en ayant des compétences techniques dans le domaine pharmaceutique. Un directeur exécutif est désigné par le conseil d’administration (M. Emer Cooke depuis novembre 2020), entouré de sept comités scientifiques composés d’experts en provenance des autorités nationales de santé.

Deux procédures d’autorisation de mise sur le marché (AMM)

Les règlements de 1993 puis 2004 instaurent deux procédures d’autorisation de mise sur le marché (AMM) pour les médicaments. Une procédure dite centralisée et une procédure décentralisée. La première au sein de laquelle l’agence européenne des médicaments, via le comité des médicaments à usage humain (CHMP) joue un rôle essentiel, fait reposer juridiquement la décision de mise en marché sur la Commission.

Cette procédure s’applique aux médicaments dits de haute technologie, ainsi que désormais aux médicaments contenant une nouvelle substance active pour traiter des maladies très graves, telles le cancer, les maladies neuro-végétatives, le diabète ou les maladies auto-immunes et les maladies virales. Elle s’applique aussi aux médicaments dits orphelins, lesquels concernent le traitement de maladies rares : des médicaments forcément plus coûteux parce que ne bénéficiant que d’une diffusion réduite. L’autorisation est valable cinq ans pour les produits de haute technologie, renouvelable ensuite sans limitation de durée. Pour les médicaments orphelins, l’autorisation est de dix ans. L’autorisation peut être retirée soit à la demande du laboratoire concerné, soit à la demande des autorités de santé lorsque apparaît un problème sérieux.

La procédure dite décentralisée s’applique pour les autres médicaments. L’autorisation relève alors de chaque Etat membre. Elle ne se confond pas avec une procédure dite nationale, qui limite la mise en marché au seul territoire national et qui de ce fait est en nette perte de vitesse. La procédure décentralisée fait intervenir dans chaque Etat membre les agences nationales compétentes dans le domaine de la santé (en France, l’Agence nationale de sécurité du médicament ANSM). Elle repose aussi sur le principe de reconnaissance mutuelle : la demande d’AMM est portée devant l’agence d’un Etat membre, qui a la qualité de rapporteur à l’égard des autres agences des autres Etats membres. En cas de réponse positive, le dossier est transmis à l’ensemble des autres agences qui disposent de 90 jours pour émettre le cas échéant une objection. En cas d’objection, l’Agence européenne des médicaments s’efforce de concilier les points de vue scientifiques, et à défaut la Commission européenne prend une décision s’imposant à tous.

Manque de transparence

Comme nombre de ses homologues, l’Agence européenne des médicaments subit régulièrement le feu des critiques. La plupart de ses membres et ceux des comités techniques sont souvent issus de l’industrie pharmaceutique et peuvent encourir le reproche de conflit d’intérêt. L’Agence du médicament semble échapper à ce reproche dans la mesure où la plupart de ses membres et experts rattachés appartiennent aux agences nationales qui ont un statut public ou semi-public et au sein desquelles de strictes déclarations d’intérêts sont exigées.

Néanmoins elle n’échappe pas aux reproches généralement adressés à la Commission européenne lorsqu’elle se trouve confrontée à des questions de santé publique : lenteur et lourdeur des procédures (cf. les hésitations sur la validation ou non de hydroxychloroquine, tergiversations sur la date de déclenchement des vaccinations). Autre reproche enfin, le manque de transparence : ainsi la Commission s’est trouvée en difficulté pour indiquer sur quelles bases les laboratoires à l’origine de vaccins diffusés dans l’Union européenne ont été choisis, et le montant des prix payés pour ces vaccins est resté secret.

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2020 en “surlignages”

Par Juliette Toussaint, le 23 décembre 2020

Comme pour tout un chacun, l’année 2020 a commencé aux Surligneurs de manière tout à fait banale et nous avons eu tout le loisir de nous pencher sur les multiples facettes du consentement aux relations sexuelles mais aussi de ressortir nos codes pénaux afin de démontrer à Jordan Bardella (RN)  que nos tribunaux peuvent juger des crimes ou délits commis à l’étranger

En ce début 2020, Les Surligneurs se retroussaient les manches  en vue des élections municipales, une période durant laquelle les déclarations vont bon train et où il faut mettre un peu d’ordre. Ainsi, Les Surligneurs ont expliqué à un candidat à la mairie de Paris en quoi tous les pouvoirs n’étaient pas centralisés à l’Hôtel de ville et à Rémi Gaillard qu’il allait être compliqué de baisser les impôts avec son “SLIP”. Nos auteurs ont parcouru programmes et émissions afin d’éviter que les élus ne s’enhardissent à des déclarations erronées, sans crainte encore pour ce mystérieux virus venue d’Asie.

À l’activiste russe Piotr Pavlenski, qui avait diffusé les vidéos au contenu explicite de Benjamin Griveaux, candidat LREM à la mairie de Paris, l’obligeant à se retirer de la course, il a fallu rappeler que la liberté d’expression peut être limitée par la protection de la vie privée. Inversement, nous avons dû expliquer à ceux qui voulaient « mettre [Piotr Pavlenski] dans un avion direction la Russie »  que ce serait difficile voire impossible.

C’était sans compter l’arrivée de la crise sanitaire qui nous a frappés de plein de fouet à partir de mars. Dans la marée d’information qui s’en est suivie, il a fallu démêler le légal de l’illégal, le fondé juridiquement du non-fondé en droit, et cela n’a pas été facile ! Les Surligneurs sont montés au créneau pour tempérer les déclarations hâtives du Président Emmanuel Macron visant la fermeture des frontière de l’Union européenne. Aux différents maires qui entendaient user de leurs pouvoirs pour “conforter la police dans son action” contre l’épidémie, disaient-ils, à l’instar du maire de Lisieux qui a imposé son propre couvre-feu, Les Surligneurs ont rappelé que l’État avait une exclusivité en la matière.

Pendant ces mois surréalistes, Les Surligneurs confinés n’ont pas pour autant chômé : Jean-Pierre Pernaut et son coup de gueule contre le gouvernement en plein JT, les accusations autour du report des élections municipales “parfaitement illégal”, ou encore Didier Raoult persuadé qu’il pouvait traiter ses patients avec les traitements que lui estime les plus efficaces.

De manière plus transversale, Les Surligneurs ont également pris du recul pour s’interroger sur la légitimité scientifique des “experts” interrogés par les journalistes lors de plateaux télévisés ou autres émissions et sur la marge de manœuvre de l’Union européenne, pour aider à combattre la crise sanitaire.

La vie reprenant son cours sous déconfinement partiel, les personnels politiques ont pu aborder des sujets différents et Les Surligneurs sont restés fidèles au poste. Alors oui, on a rappelé à Marine Le Pen que l’interdiction du voile dans l’espace public est juridiquement problématique. Et on a fait remarquer à Florian Philippot que non, être dans l’UE ce n’est pas avoir aucun contrôle sur les décisions prises.

Quelques piqûres de rappel ont également été administrées dans le cadre de la proposition de loi sur la sécurité globale aux députés qui ont proposé d’interdire toute diffusion d’image de forces de l’ordre mais aussi à Gérald Darmanin, à qui on a rappelé que cette “promesse” était aussi inutile que contraire à la CEDH. A ce titre, Les Surligneurs sont fiers d’avoir sinon provoqué l’abandon de ce projet, au moins contribué à cette prise de conscience.

L’année 2020 aura aussi apporté aux Surligneurs quelques petites “victoires”, comme lorsque le Conseil constitutionnel leur a donné raison à propos de l’inutilité de l’article de loi protégeant les maires contre les poursuites pénales, ou lorsque les tribunaux administratifs ont annulé une par une les dispositions des maires visant à assouplir le confinement ou, dans un autre registre, avec le lancement de notre nouvelle émission de radio avec Vincent Couronne et Tania Racho, “Objection votre Europe“, qui déconstruisent les idées reçues sur l’Europe.

Et si malgré tout ça vous n’êtes plus trop sûrs de ce que font Les Surligneurs, vous pouvez retrouver l’interview de Vincent Couronne qui explique “À l’heure de notre société hyper-communicante, quel est le rôle des Surligneurs ?

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1974-1981 : les grandes lois du giscardisme

Par Coraly Goupil, Clémence Rabadeux, Audrey Reuter et Luc Vanhaeren du Collège de droit de l’Université Paris-Saclay, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit, Université Paris-Saclay, le 6 décembre 2020

La presse a suffisamment évoqué le bilan social, économique et politique du septennat de Valéry Giscard d’Estaing. Loin de nous l’idée de rééditer ce qui existe. En revanche, un bilan législatif complètera utilement les nombreuses biographies sorties ces derniers jours. Car les lois promulguées sous “VGE” se sont caractérisées par un bond qualitatif et démocratique que le président suivant – François Mitterrand – prolongera sur certains aspects (en particulier la liberté des médias et les lois sociales). D’autres avancées giscardiennes seront approfondies dans les années 2000, lorsqu’il faudra tenir compte des progrès technologiques dans les rapports entre l’administration et les citoyens, mais aussi en matière environnementale. S’il est possible, en négatif, de dresser un bilan moins laudateur sur d’autres aspects, le choix qui est ici fait est, dans les domaines qui suivent, de montrer en quoi le septennat de Valéry Giscard d’Estaing aura été fondateur en droit.

De profondes réformes en droit civil

Immédiatement après son élection, par une loi du 5 juillet 1974, le Parlement abaisse la majorité civile à 18 ans.

Peu de temps après, la condition féminine sera marquée par plusieurs évolutions importantes : la loi Veil du 4 décembre 1974 libéralisant la contraception (ou “régulation des naissances”) tout en assurant une prise en charge par l’Assurance maladie. Auparavant, la loi Neuwirth de 1967 avait autorisé la contraception, mais de manière restrictive. Le congé parental d’éducation de deux ans est instauré le 12 juillet 1977. La loi du 11 janvier 1975 introduit dans le code civil le divorce par consentement mutuel, et celle du 11 juillet de la même année renforce les voies d’exécution judiciaires à l’égard des débiteurs de pensions alimentaires, c’est-à-dire la possibilité de demander au juge de contraindre le parent un peu oublieux de payer la pension. Enfin, une autre loi Veil du 17 janvier 1975, bien plus connue, légalise l’interruption volontaire de grossesse, à titre expérimental, pour cinq ans : c’est une loi du 31 décembre 1979 qui rendra cette légalisation définitive.

Autre avancée en droit civil, l’indemnisation par l’État des victimes de dommages corporels liés à une infraction, lorsqu’elles sont confrontées à l’insolvabilité de l’auteur des faits (loi du 3 janvier 1977).

Des lois sociales face à la fragilisation de l’économie

Le choc pétrolier de 1973 commençant à retentir sur l’économie, la loi du 3 juillet 1975 rendit obligatoire la consultation des représentants du personnel sur les projets de licenciement pour motif économique, et instaura l’autorisation administrative préalable de licenciement. Depuis, cette autorisation n’a été maintenue que pour les représentants du personnel. La loi du 16 janvier 1979 viendra ensuite systématiser le “revenu de remplacement” qui vise à compenser la perte de rémunération en cas de licenciement. Parallèlement, une loi du 27 décembre 1976 sur la prévention des accidents du travail renforça la formation des salariés à la sécurité, les règles de responsabilité en cas de manquement grave, ainsi que les pouvoirs de l’inspection du travail. On l’oublie parfois, mais il y a eu une époque où les salaires n’étaient pas payés à la fin du mois. La mensualisation des salaires a été instaurée par la loi du 19 janvier 1978, avec un salaire identique quel que soit le nombre de jours du mois, mais aussi la rémunération des jours chômés ou le maintien du salaire en cas d’arrêt maladie. Enfin, la “loi Boulin” du 18 janvier 1979 étend le réseau des conseils de prud’hommes à tout le territoire, et les rend compétents pour régler tout litige né de l’exécution d’un contrat de travail. Toutes ces prestations sont désormais financées par les moyens de service public eux-mêmes.

En parallèle, la loi du 30 juin 1975 pose le principe selon lequel la prévention et le dépistage des handicaps, les soins, l’éducation, la formation et l’orientation professionnelle, l’emploi, la garantie d’un minimum de ressources, l’intégration sociale et l’accès aux sports et aux loisirs du mineur et de l’adulte handicapés physiques, sensoriels ou mentaux constituent une “obligation nationale”. Des dispositifs d’éducation spéciale ou encore des aides à l’adaptation des postes de travail par les entreprises sont ainsi prévus.

Les premières lois environnementales

C’est sous Valéry Giscard d’Estaing que seront tenues les promesses faites à l’UNESCO dès 1968, avec la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature : la protection des espèces et espaces naturels devient une activité d’intérêt général et tout projet d’aménagement, tous travaux doivent être précédés d’une étude d’impact sur l’environnement. Le statut d’espèce protégée est introduit pour les espèces animales et végétales, et les associations agréées se voient reconnaître une compétence consultative ainsi qu’un droit d’action en justice en tant que partie civile.

Le droit des déchets prend sa consistance avec les obligations de recyclage sous peine de sanctions en cas de dépôts sauvages (Loi du 15 juillet 1975). De même, la loi du 7 juillet 1976 réprime le fait d’éliminer les déchets incinérés en mer.

Une démocratisation de l’administration dans ses rapports avec l’administré

Le septennat de Valéry Giscard d’Estaing marque une évolution dans les rapports entre l’administration et les administrés, avec plus de transparence. Aussi, la loi du 17 juillet 1978 dont le titre est évocateur (“diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public”) proclame la liberté d’accès aux documents administratifs, loi qui sera étendue des décennies plus tard à la réutilisation des données administratives, afin notamment de faire fonctionner les applications diverses. La loi du 3 janvier 1979 crée un statut de l’archive publique et privée, dont elle prévoit la conservation et garantit l’accès à tous dans des délais variables. Cet accès aux documents administratifs sera conforté par l’obligation de motiver les actes administratifs  pour l’administration qui doit encore aujourd’hui, justifier sa décision (loi du 11 juillet 1979).

La fameuse loi “Informatique et libertés” du 6 janvier 1978 encadrera le traitement des données personnelles sous forme de fichiers, créant la Commission nationale Informatique et libertés (CNIL), première autorité administrative du genre en Europe et qui a pu servir de modèle. Ses compétences et ses pouvoirs ne cesseront de s’étendre par la suite, jusqu’à devenir centrale ces dernières années avec le renforcement des obligations européennes pour la protection des données.

Parallèlement, la loi du 30 décembre 1977 instaure la gratuité du procès devant les tribunaux civils ou administratifs, améliorant l’accès au juge, tandis que celle du 16 juillet 1980 permet aux juridictions administratives de condamner les personnes publiques ne respectant pas les décisions de justice à verser une certaine somme supplémentaire (cette loi restera très peu appliquée, et sera renforcée en 1995).

Ajoutons que depuis une loi du 31 décembre 1975, les Parisiens élisent leur maire, alors qu’auparavant un président du conseil de Paris faisait de la figuration aux côtés du préfet de Paris, véritable exécutif de la ville.

L’élargissement des droits de l’opposition parlementaire

Approfondissant l’État de droit, la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 modifia l’article 61 de la Constitution en élargissant le mode de saisine du Conseil constitutionnel : auparavant seuls le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale et celui du Sénat pouvaient saisir le Conseil constitutionnel contre une loi votée, ce qui réservait en pratique le contrôle de constitutionnalité des lois à la majorité de l’époque. Depuis 1974, soixante députés ou soixante sénateurs peuvent saisir le Conseil constitutionnel, ce qui ouvrait le contrôle de constitutionnalité à l’opposition et constituait une petite révolution, dans une Cinquième République conçue pour être à la main de la seule majorité. Cette réforme sera complétée par celle de 2008 qui introduira, en plus, la question prioritaire de constitutionnalité.

L’extension des droits à l’éducation, à l’information et à la culture

Valéry Giscard d’Estaing a également contribué à élargir le droit à l’éducation puisque, par une loi du 11 juillet 1975 (dite “loi Haby”), il instaure le “collège unique”. Dans le prolongement des lois Ferry (1882) et alors que l’obligation scolaire était passée à seize ans depuis 1959, la loi Haby supprime la possibilité d’intégrer une filière professionnelle dès la fin du primaire et instaure le collège d’enseignement général gratuit pour tous les élèves.

L’Office de radiodiffusion-télévision française (ORTF), établissement public étroitement contrôlé par l’exécutif, sera démantelé au profit de plusieurs sociétés de droit privé à capitaux publics, gérant autant de “chaînes” de télévision et de radio sur lesquelles la tutelle de l’Etat sera allégée dans le but de garantir une certaine indépendance (loi du 7 août 1974). C’est la création de Radio France, mais aussi de TF1, Antenne 2 ou encore FR3.

Enfin, la loi du 11 juillet 1978 de programme sur les musées lança notamment la construction du musée d’Orsay, inauguré en 1986 par son successeur, François Mitterrand.

L’approfondissement de l’intégration européenne

Mais c’est la construction européenne qui est le legs le plus souvent retenu par la presse, tant Valéry Giscard d’Estaing a contribué au renforcement de l’Union européenne (à l’époque “Communauté économique européenne”, CEE) : au cours du sommet européen de Paris du 9 décembre 1974, avec le chancelier allemand Helmut Schmidt, il a milité pour l’instauration d’une périodicité des réunions entre les neuf chefs d’États de la CEE. Ainsi fut créé le “Conseil européen”, un nom imposé par le président français et qui est source de confusions encore aujourd’hui, puisque nombre d’observateurs parlent parfois du Conseil (autre institution de l’Union), voire du Conseil de l’Europe (organisation internationale distincte de l’Union). Ce Conseil européen fut consacré en 2007, en devenant une institution à part entière de l’Union européenne, et qui est devenue centrale : c’est le Conseil européen qui géra la crise financière de 2009, ou qui encouragea en 2020 l’adoption d’un plan de relance européen de 750 milliards d’euros pour faire face à la crise sanitaire.

C’est aussi le Conseil européen qui, déjà en décembre 1978, impulsa la création du SME (Système monétaire européen) et de sa référence virtuelle, l’ECU, à l’initiative là encore de Valéry Giscard d’Estaing : le but était de stabiliser les monnaies européennes et de lutter contre l’inflation. Le SME pose ainsi une première pierre sur le chemin de l’union monétaire et la mise en circulation des premières pièces en euro le 1er janvier 2002.

Enfin, Valéry Giscard d’Estaing contribua grandement à l’adoption du suffrage universel pour l’élection du Parlement européen, dont la première présidente ne fut autre que Simone Veil, son ancienne ministre de la santé. C’est cette élection directement par les citoyens de l’Union qui a sans doute contribué le plus fortement depuis 1979 à l’intégration européenne. Grâce à cette légitimité populaire, les députés européens sont ainsi passés de simples consultants à législateur : depuis le traité de Lisbonne, 70 % des domaines de compétence de l’Union européenne relèvent du pouvoir du Parlement européen. L’engagement européen est d’ailleurs le point saillant de sa vie politique depuis son célèbre “au revoir”, et ce jusqu’à la fin de sa vie.

Mise à jour du 6 décembre à 23h00 : à la suite d’une remarque d’un lecteur sur nos réseaux sociaux, nous avons ajouté la révision constitutionnelle de 1974. Merci à ce lecteur de nous avoir aidés à améliorer cet article.

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Affaire Raoult : rififi entre médecins autour de la confraternité

Jean-Paul Markus, Professeur à l’Université de Paris-Saclay, le 27 novembre 2020

Autre effet secondaire de la covid-19, la guerre des médecins est déclarée. Dans l’ordre chronologique des différentes offensives : 1/ l’Ordre des médecins des Bouches-du-Rhône poursuit le professeur Didier Raoult sur plainte de la société de pathologie infectieuse de langue française. 2/ Le même Ordre s’associe aux plaintes et signalements de plusieurs médecins et patients des Bouches-du-Rhône. 3/ Le professeur Raoult réplique, d’abord contre le docteur Guillaume Gorincour, vice-président du conseil de l’Ordre des Bouches-du-Rhône, chargé de la communication et de la déontologie : ce dernier se serait comporté de façon partiale alors qu’en tant que conseiller ordinal, investi d’une mission de service public, il est astreint à un devoir de réserve. Ensuite contre le directeur de l’APHP, Martin Hirsh, devant cette fois le parquet de Paris, à propos d’une de ses déclarations devant la commission d’enquête de l’Assemblée nationale. Enfin contre le docteur infectiologue Karine Lacombe, pour ses propos tenus sur France 2 en plein premier confinement.

Critiquer une thérapeutique n’est pas contraire à la confraternité

Nous avons déjà évoqué aux Surligneurs les plaintes lancées contre le professeur Raoult. Les plaintes de ce dernier contre ses confrères portent sur le manquement au devoir de confraternité. Celle contre le docteur Lacombe nous retiendra ici : selon le code de déontologie médicale, “Les médecins doivent entretenir entre eux des rapports de bonne confraternité”. Ce devoir comporte bien des implications, dont celle de ne jamais dénigrer un confrère, face à un patient ou publiquement. On recense des exemples de médecins sanctionnés pour avoir porté atteinte à la réputation d’autres médecins, ce qui s’est traduit par des interdictions d’exercer d’un ou plusieurs mois. Inversement, un médecin peut tout à fait user de sa liberté de d’expression, par exemple pour critiquer certaines pratiques de façon générale, qu’il croit contraires à la déontologie ou aux impératifs de santé. Le Conseil d’État, qui intervient en cassation sur le conseil de l’Ordre, veille à ce que ne soient jamais sanctionnés ces propos, dès lors qu’ils restent “formulés en termes impersonnels”, “sur un thème d’intérêt général”, sans “excéder les limites que le devoir de confraternité justifie d’apporter à la liberté d’expression des médecins” (décision du Conseil d’État de 2016 à propos d’un médecin qui déplorait la disparition progressive de la pédiatrie, alors que, selon lui, les pédiatres “soignent mieux et moins cher” que les généralistes : blâmé par l’Ordre, le Conseil d’État a annulé ce blâme). Ne sont donc pas contraires au devoir de confraternité les controverses médicales, dès lors qu’elles portent sur les seules stratégies thérapeutiques ou méthodes.

Critiquer personnellement un confrère est contraire à la confraternité

Ce que le devoir de confraternité interdit, ce sont donc les mises en cause personnelles, que le but soit de nuire ou pas, car elles sèment le trouble chez les patients et déconsidèrent toute la profession. Était-ce cas des propos du docteur Karine Lacombe lors de cette interview sur France 2 que lui reproche son confrère Didier Raoult ? Elle n’y a jamais nommé le professeur Raoult, mais elle a fait allusion aux “scientifiques de renom comme les collègues de Marseille”. Elle a vigoureusement critiqué les méthodes adoptées par ce scientifique de renom, se disant “écœurée par ce qui se passe … à Marseille… et qui est scandaleux”. Elle a déploré le fait “qu’on expose les gens à un faux espoir de guérison” (ce qui relève du charlatanisme, faute déontologique extrêmement grave voire ultime), par des agissements “hors base scientifique correcte” et “en dehors de toute démarche éthique”.

Ces propos sont inhabituellement polémiques et même acerbes, alors même que les mots sont pesés et impersonnels. Mais on sait qui ils visent, le contexte ne se prête à aucun doute. C’était en mars 2020, dans un contexte des plus tendus. Le docteur Lacombe s’est-elle emportée au-delà de ce qu’autorise la déontologie ? Nous n’avons pas qualité pour anticiper la décision de l’Ordre, d’autant qu’il y aura d’abord tentative de conciliation et donc peut-être jamais de jugement.

Quand une thérapeutique s’identifie à un confrère…

Mais constatons : d’un côté, des propos vifs et impersonnels, portant sur une stratégie thérapeutique et des méthodes. De l’autre, un professeur qui, peut-être à son corps défendant, incarne cette stratégie thérapeutique aux yeux désormais du monde entier. Si le docteur Lacombe avait critiqué dans les mêmes termes une stratégie et une méthode adoptées par de nombreux confrères inconnus, l’Ordre aurait tout juste pu lui reprocher un ton exagérément polémique. Le problème est que dans ce contexte si polarisé, critiquer le traitement par l’hydroxychloroquine, c’est forcément critiquer le professeur Raoult…

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Au cœur de la catastrophe sanitaire, le rôle secondaire des maires

Mickaël Baubonne, maître de conférences en droit, Université de Haute Alsace, le 6 novembre 2020

Le déconfinement du printemps a mis en avant les maires pour garantir les meilleures conditions sanitaires possibles, grâce à l’urbanisme tactique par exemple avec l’aménagement rapide de pistes cyclables. Mais le déferlement d’une deuxième vague de l’épidémie de covid-19 sur la France renvoie à nouveau les maires aux seconds rôles. Le pilotage de la riposte sanitaire leur échappe et si la gestion de cette riposte est locale, elle relève surtout des préfets et non des maires.

Le pilotage centralisé de la riposte sanitaire (au niveau du gouvernement)

Face à la dégradation de la situation sanitaire, la loi privilégie un pilotage centralisé de la riposte sanitaire, c’est-à-dire par l’État. Ce pilotage est assuré par le ministre de la santé en cas de « simple » menace sanitaire grave, ou par le Président de la République et le Premier ministre dans l’hypothèse d’une « catastrophe sanitaire » comme c’est le cas en ce moment. Cela doit permettre de garantir la cohérence et l’efficacité des mesures prises là où une approche dispersée pourrait par exemple donner lieu à des stratégies d’évitement de la part de la population (en voyageant vers les régions les moins confinées). Face à l’augmentation du nombre d’hospitalisations et de patients en réanimation à cause du nouveau coronavirus, le Président de la République a ainsi déclaré l’état d’urgence sanitaire sur l’ensemble du territoire à compter du 17 octobre 2020. Le Premier ministre a quant à lui défini les mesures générales à l’échelle nationale, notamment un reconfinement de la population par décret du 29 octobre dernier.

La gestion déconcentrée de la riposte sanitaire (au niveau des préfets)

La gestion de la riposte sanitaire s’est davantage « territorialisée » selon le vocabulaire désormais consacré, avec l’intervention des préfets. Le code général des collectivités territoriales leur permet, de leur propre initiative, de durcir les mesures prises au niveau national, en fonction de la situation sanitaire particulière dans leur département. Cette possibilité est rappelée par le décret de reconfinement du 29 octobre. Les préfets peuvent de la sorte restreindre, réglementer, voire interdire des activités autres que celles déjà interdites à l’échelle nationale, ou imposer le port du masque là où il n’est pas encore obligatoire. Le juge administratif sanctionnera en revanche systématiquement un préfet adoptant des mesures moins contraignantes, de nature à nuire à la cohérence et à l’efficacité des mesures dictées à l’échelle nationale.

Au début de l’état d’urgence sanitaire, le Premier ministre a même ordonné par décret aux préfets des départements plus précocement frappés par la deuxième vague d’instaurer des couvre-feux en plus des mesures applicables sur tout le territoire. La décision plus contraignante de reconfiner l’ensemble de la population a mis fin à ces couvre-feux locaux. Mais, confrontés à une situation sanitaire plus difficile qu’ailleurs, des préfets pourraient très bien décider de nouveaux couvre-feux s’ajoutant au reconfinement. D’ailleurs, le 5 novembre, le préfet de police de Paris a interdit les activités de livraison de repas et de vente à emporter entre 22 h et 6 h le lendemain. Le juge administratif veille alors à ce que

ces mesures préfectorales plus sévères soient proportionnées aux risques identifiés et adaptées aux circonstances locales. Comme certains tribunaux administratifs et le Conseil d’État l’ont jugé, les préfets doivent faire dans la dentelle en ce qui concerne tant le territoire concerné que les activités visées.

L’accompagnement décentralisé de la riposte sanitaire (au niveau des maires)

Les maires ne sont pas tout à fait absents. Les préfets doivent les consulter chaque fois qu’il entend durcir les conditions du confinement de la population (fermeture des marchés et des espaces verts par exemple). Le poids des contraintes déjà en vigueur et éventuellement renforcées par les préfets laisse en revanche peu de marge de manœuvre aux maires pour imposer des mesures plus lourdes. De telles mesures seraient probablement regardées par le juge comme disproportionnées.

Le juge administratif exige en fait que les mesures prises par les maires contribuent à la bonne application des mesures prises par le gouvernement et le préfet, ce qui interdit toute initiative différente, même si elle a aussi pour but de lutter contre l’épidémie. L’état d’urgence sanitaire exclut donc toute action autonome des maires pour lutter contre l’épidémie, sauf si cette action est rendue indispensable et urgente (ce qu’on appelle en droit des « raisons impérieuses tirées de circonstances locales »). Et encore faut-il alors que les mesures prises par les maires ne menacent pas la cohérence et l’efficacité de celles prises par l’État, selon le juge.

C’est précisément ce qui a été reproché aux maires qui avaient décidé par arrêtés municipaux l’ouverture de commerces dont la fermeture était pourtant ordonnée par les autorités nationales. Contrairement au premier confinement où certains maires ont cru pouvoir se lancer dans une course à l’échalote en durcissant les mesures nationales, il y a cette fois une volonté de leur part d’assouplir un confinement moins bien supporté (même s’il est moins rigoureux). Or ces assouplissements sont illégaux en toute circonstance. Les tribunaux administratifs de Strasbourg et de Montpellier, bien ouverts quant à eux, l’ont déjà rappelé, et nous l’avions déjà écrit.

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Série (5) – Procès des attentats de janvier 2015 : lumière sur le rôle des informateurs

Par Myriam Hammad, diplômée de Sciences Po Lille, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l'Université Paris-Saclay, le 2 novembre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi.

C’est au vingt-deuxième jour du procès des attentats de janvier 2015 qu’ont été abordées les questions portant sur la provenance des armes ayant servi à commettre les assassinats. L’instruction du dossier n’a pas permis d’établir l’origine de celles utilisées par les frères Kouachi. En revanche, les armes utilisées par Amédy Coulibaly ont pu faire l’objet de nombreuses investigations, mettant en lumière le rôle décisif d’un informateur de la gendarmerie, Claude Hermant. C’est justement l’occasion de rappeler le rôle de ces informateurs.

Pourquoi recourir à un informateur ?

Les informateurs, aussi appelés “indics”, “tontons”, ou bien encore “cousins”, fournissent des informations aux services de police, de gendarmerie, des douanes et des renseignements, en échange d’une rémunération. Les informateurs sont fréquemment des trafiquants, soit de stupéfiants, ou dans le cas des attentats de janvier 2015, d’armes.

Ces pratiques de coulisse entre la police et le milieu criminel ne sont pas sans risque. Le journal Le Parisien publiait, en 2019, un article sur le sujet : « […] le vieux couple flic-indic, construit tant sur la confiance que la méfiance, a aussi connu des ratés : corruption, manipulation, entourloupes… Pour éviter que de grands flics [commissaires et hauts gradés de la police judiciaire] s’acoquinent trop avec des voyous par intérêts mutuels, la police judiciaire exige désormais que le traitement des sources passe par les policiers de terrain, plus facilement contrôlables ».

Parmi d’autres, un exemple médiatisé de compromission explique cette précaution : l’affaire Michel Neyret. Ancien directeur adjoint à la direction interrégionale de la police judiciaire de Lyon, ce haut gradé a été condamné pour huit délits, dont corruption, trafic d’influence ou encore détournement de scellés de stupéfiants. Il lui était reproché, entre autres choses, d’avoir fourni des informations confidentielles à des membres du milieu criminel lyonnais, présentés comme des “indics”, en échange d’avantages, de cadeaux, et d’argent liquide.

Si cette situation est pour le moins rocambolesque, un cadre juridique spécifique s’applique pour encadrer ces relations et éviter que ces « arrangements d’arrière-boutique » entre la police et le milieu ne dégénèrent.

L’encadrement des relations entre les agents du service public et les informateurs

Le législateur est venu encadrer le recours aux informateurs par les agents du service public. Une loi du 9 mars 2004, dite Perben II, reconnaît la pratique. Le barème des rémunérations est cependant tenu confidentiel, même si l’enquête menée par le journaliste Christophe Cornevin en révèle certains détails.

Concernant les services de police, les agents sont autorisés à recourir à des informateurs afin de provoquer la preuve d’une infraction. Cependant, ils ne peuvent les utiliser pour provoquer l’infraction-même. Leurs échanges doivent faire l’objet d’un compte-rendu hiérarchique et les informateurs doivent être inscrits dans un registre du  Bureau central des sources, un organe de la Direction centrale de la police judiciaire.

Le Conseil d’État a, par ailleurs, reconnu la qualité de collaborateur occasionnel du service public à un informateur du service des douanes ayant permis l’arrestation de plusieurs trafiquants ainsi que la saisie de quantités importantes de produits stupéfiants. La reconnaissance de cette qualité de « collaborateur » permet à l’informateur de bénéficier de la protection fonctionnelle : en cas de poursuites civiles ou pénales à son encontre, ou de menaces voire de violences, il serait couvert par l’État.

Le fournisseur de l’arme de Coulibaly : simple trafiquant ou informateur ?

Le trafiquant d’armes lillois, Claude Hermant a été cité comme témoin par les avocats de la défense, ce vingt-deuxième jour de procès. Ce dernier a reconnu avoir acheté une partie de l’arsenal utilisé par Amedy Coulibaly à Montrouge et à l’Hyper Cacher. « Bien que condamné l’an dernier en appel à huit ans de prison pour trafic d’armes en bande organisée, il n’a [cependant] pas fait l’objet de poursuites dans le présent dossier », rapporte le journal Le Point.

À l’occasion du procès, il a été question de « trous dans la raquette » pour qualifier ses relations avec les gendarmes de la brigade du nord. Lors de son témoignage en audience, comme le souligne Charlie Hebdo dans son compte-rendu, Claude Hermant s’est avancé en précisant que s’il vendait des armes, c’était pour infiltrer, pour être au service de la gendarmerie. Il y a alors expliqué que ses actes avaient été « contrôlés » par les gendarmes. Ces derniers, interrogés également et floutés pour témoigner, sont restés évasifs sur les questions posées – ce qui n’est pas sans soulever, de nouveau, la question du rôle de chaque partie et la pratique de l’infiltration au sein des services dédiés à la sécurité publique.

Retrouvez les articles de notre série sur le procès des attentats de janvier 2015 :
Chronologie d’un procès hors normes
Pourquoi une Cour d’assises spéciale ?
Quels sont les chefs d’accusation ?
Pourquoi un procès filmé ?

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Série (4) – Procès des attentats de janvier 2015 : pourquoi un procès filmé ?

Par Alex Yousfi, étudiant en master droit privé approfondi à l’Université de Lille, sous la direction d'Emmanuel Daoud, avocat au Cabinet Vigo, le 26 octobre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi, sous la direction d’Audrey Darsonville et Emmanuel Daoud.

Le procès des attentats des 7, 8 et 9 janvier 2015 continue entre les murs de la Cour d’assises spéciale de Paris. Si d’ordinaire, les pianotages des chroniqueurs judiciaires, adeptes du « live-tweet », animent les bancs de la presse, ce procès extraordinaire a dû accueillir un important dispositif de caméras.

« La Justice, décrivait un célèbre magistrat, sous le pseudonyme Louis Casamayor, est une hydre aux têtes innombrables, toutes celles de ses juges, de ses policiers, de ses avocats, les unes souriantes, les autres grimaçantes, d’autres, les pires, confites dans une sérénité de plâtre […] [Cependant] la Justice est aussi inconnue que l’homme qui en fait partie ». Or c’est justement pour porter ce procès historique à la connaissance des citoyens français que des caméras ont été installées.

Des caméras en principe interdites dans l’enceinte judiciaire…

Les procès sont, en principe, publics. La justice étant rendue « au nom du peuple français », les citoyens doivent pouvoir en contrôler l’exercice quotidien. La publicité est toutefois encadrée. Un rapport de la commission de l’enregistrement et la diffusion des débats judiciaires en a résumé le principe : « la Justice n’a pas à se projeter pour prouver qu’elle n’a rien à cacher. C’est au citoyen de venir constater que la Justice ne lui cache rien [en se rendant de lui-même aux audiences] […] La mise sur la place publique du procès est le contraire de la publicité de l’audience ». Pour cette raison, en vue de préserver la sérénité et la dignité des débats judiciaires, une loi du 6 décembre 1954 en a interdit la captation, en interdisant l’emploi de tout appareil d’enregistrement à l’intérieur des salles d’audience.

mais autorisées dans une perspective historique

Entre autres exceptions, une loi du 11 juillet 1985 a permis la constitution d’archives audiovisuelles de la justice (articles 221-1 à 221-5 du code du patrimoine). C’est le procès de Klaus Barbie, ancien chef de la Gestapo, accusé de crimes contre l’humanité qui a rendu l’intervention du législateur nécessaire. Vu l’atrocité des faits et le nombre exceptionnel de victimes, le procès se devait d’être médiatique : ne conserver aucune trace de ce procès pour la mémoire paraissait inconcevable.

Ainsi, quelques audiences exceptionnelles peuvent faire l’objet d’un enregistrement audiovisuel ou sonore en raison d’un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la justice.

Depuis cette loi, un certain nombre de procès ont été enregistrés. Pour en citer, notamment, quelques-uns : le procès des docteurs Garetta, Netter et Roux, accusés de tromperie et non-assistance à personne en danger, dans l’affaire des produits sanguins contaminés à des personnes atteintes d’hémophilie, leur transmettant le virus du sida. Le procès de Paul Touvier, ancien fonctionnaire collaborationniste du régime de Vichy, a également été enregistré en raison de la nature et de la date des faits « qui s’inscriv[aient] dans le contexte d’une période marquante de l’Histoire de France », et parce qu’« il appa[raissait] que l’enregistrement audiovisuel des débats présent[ait] un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la Justice ». De la même manière, le procès de l’explosion de l’usine AZF de Toulouse a été enregistré. Cela était, notamment, justifié par le fait qu’était en cause l’une « des plus grandes catastrophes industrielles survenues en France ».

En ce qui concerne le procès des attentats de janvier 2015, l’enregistrement, demandé par le parquet national anti-terroriste, a été justifié par le fait que « ces attentats ont profondément marqué l’histoire du terrorisme national et international. Ces attentats, dont le retentissement et l’émotion qu’ils ont engendrés, ont largement dépassé les frontières, en raison des symboles visés : la liberté de la presse, l’Etat et ses représentants, ainsi que la communauté juive. Une manifestation a par ailleurs rassemblé le 11 janvier 2015 plusieurs millions de personnes venues rappeler l’attachement citoyen aux valeurs de la République, ébranlées par ces actes » (ordonnance du premier président près la cour d’appel de Paris du 30 juin 2020).

Pour éviter toute spectacularisation ou trouble à la sérénité du procès, l’enregistrement intégral des débats est réalisé à partir de points fixes – sans effets cinématographiques, tels que des travellings – pour être ensuite transmis aux Archives de France. Ces vidéos ne seront communicables par la justice qu’à deux conditions. La première : il faut attendre qu’une décision définitive soit prononcée. La seconde : la communication doit se faire à des fins historiques ou scientifiques. La reproduction et la diffusion des enregistrements ne seront, quant à elles, libres (c’est-à-dire sans nécessiter d’autorisation judiciaire) que dans cinquante ans.

Retrouvez les articles de notre série sur le procès des attentats de janvier 2015 :
Chronologie d’un procès hors normes
Pourquoi une Cour d’assises spéciale ?
Quels sont les chefs d’accusation ?
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Série (3) – Procès des attentats de janvier 2015 : quels sont les chefs d’accusation ?

Par Myriam Hammad, diplômée de Sciences Po Lille, sous la direction d'Emmanuel Daoud, avocat (cabinet Vigo) et membre de la Fédération internationale des droits de l'homme, le 22 octobre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi, sous la direction d’Audrey Darsonville et Emmanuel Daoud.

Le procès des attentats des 7, 8 et 9 janvier 2015 se poursuit à la Cour d’assises spéciale de Paris. Les débats qui se déroulent permettent à la formation de jugement d’examiner les différents chefs d’accusation portés à l’encontre des quatorze personnes impliquées.

Parmi celles-ci, trois sont absentes, celles qui, pourtant, ont été les plus proches d’Amédy Coulibaly : Hayat Boumeddiene, son ex-compagne  se trouverait dans la zone irako-syrienne, bien que cette information ne provienne pas d’une source officielle. Les frères Mehdi et Mohamed Belhoucine sont présumés morts, bien que la justice française ne dispose pas de certificat de décès. Mais leurs rôles respectifs sont interrogés dans la préparation de ces attentats de janvier 2015 et leur absence, ne les empêche pas de figurer parmi les accusés.

Comment certains accusés sont-ils jugés malgré leur absence ?

En France, jusqu’à la loi Perben II du 9 mars  2004, il était possible d’être jugé « par contumace », c’est-à-dire, par la voie d’une procédure écrite, sans représentation par un avocat. Cette particularité judiciaire permettait d’éviter la prescription : si la personne était retrouvée, l’affaire était de nouveau jugée en sa présence. La procédure qui s’applique désormais est celle dite du « défaut criminel », qui permet à l’accusé absent d’être tout de même représenté par un avocat, avec des débats oraux. Cette modification de la procédure a été rendu obligatoire à la suite d’une une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme dans une décision du 13 février 2001.

Désormais donc, la procédure de « défaut criminel » devant une cour d’assises entraîne soit un report du procès, soit une condamnation par défaut, sans possibilité d’appel pour l’accusé, lorsque celui-ci ne se présente pas à l’audience, ou est en fuite. Néanmoins, si l’accusé se constitue prisonnier ou s’il est arrêté avant l’expiration du délai de prescription de la peine (qui est de vingt ans), alors le jugement de la cour d’assises est déclaré non avenu. En d’autres termes, un nouveau procès doit alors s’ouvrir, à moins que l’accusé n’y renonce en acceptant son jugement par défaut. Et dans ce cas il pourra tout de même faire appel.

Ce cas pourrait éventuellement se présenter avec Hayat Boumeddiene ainsi qu’avec Mehdi et Mohamed Belhoucine qui sont toujours visés par un mandat d’arrêt.

Quels sont les chefs d’accusation pour les accusés ?

Le code pénal prévoit un certain nombre d’infractions spécifiques au terrorisme lorsque celles-ci sont « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur » selon l’article 421-1.

Onze des accusés le sont pour « association de malfaiteurs en lien avec une entreprise terroriste ». L’association de malfaiteurs, renvoie au « fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits, d’un des actes de terrorisme » selon l’article 421-2-1 du code pénal. C’est pourquoi, en audience, les questions portent sur les différents parcours des accusés, les moments où ils auraient pu se rencontrer, ou faire la connaissance d’amis communs, de proches. Leurs liens et leurs rencontres entre eux et avec les terroristes sont questionnés. Ils encourent une peine de 20 ans de réclusion.

Deux accusés, Mohamed Belhoucine, absent et Ali Riza Polat, présent, font l’objet de la plus grave des accusations : la complicité de crime terroriste. Un nombre conséquent de conditions en droit pénal doivent être remplies pour que la complicité soit caractérisée (article 121-7 du code pénal). Il s’agira pour les magistrats de comprendre et de mesurer le degré de leur implication et de leur influence respectives dans la construction et l’organisation de ces attentats.

Enfin, un seul des accusés comparaît pour« association de malfaiteurs simple », ce qui est un délit et pas un crime, contrairement aux accusations précédentes. Il assure ne pas avoir eu connaissance de la préparation des attentats, l’instruction n’ayant par ailleurs pas permis de contredire ses propos. Il encourt une peine de dix ans de prison.

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Série (2) – Procès des attentats de janvier 2015 : pourquoi une Cour d’assises spéciale ?

Par Alex Yousfi, étudiant en master droit privé approfondi à l’Université de Lille, sous la direction d’Emmanuel Daoud, Avocat au Cabinet Vigo

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi, sous la direction d’Audrey Darsonville et Emmanuel Daoud.

L’année 2020 sera mémorable à plus d’un titre : pour s’être ouverte avec la Covid-19 et pour se clore avec un procès d’une importance historique, celui des attaques terroristes perpétrées, en 2015, dans les locaux de Charlie Hebdo, la commune de Montrouge et l’Hyper Casher. Un procès hors norme qui compte près de deux cents parties civiles et pas moins de quatorze accusés renvoyés devant la cour d’assises spéciale pour avoir, à des degrés divers d’implication, soutenu les frères Kouachi et Amédy Coulibaly.

La gravité de ce procès, long de quarante-neuf jours, a déjà été soulignée par de nombreux journalistes, dont ceux de Charlie : « On entend tout et n’importe quoi dans un procès. Il y a des étincelles de vérité et des kilos de mensonges, des intensités de langage qui vous ouvrent à la pensée, des horreurs qui fécondent les ténèbres, de brusques lumières et des sursauts d’humanité. Des choses qu’on ne voudrait pas savoir et d’autres qui allument le désir de comprendre. Il y a le néant et le crime ; l’un et l’autre se dissimulent derrière le silence ou la douleur intarissable », écrivent Yannick Haenel et François Boucq dans l’hebdomadaire. Avec le premier numéro de cette série, le collectif Les Surligneurs, désire, lui aussi et à sa manière, allumer un certain désir de comprendre un procès qui, sans conteste, marquera l’histoire.

Pourquoi une cour d’assises spéciale pour les infractions terroristes ?

Les actes de terrorisme relèvent de deux catégories de procédures : la correctionnelle et la criminelle. En matière criminelle, les peines encourues vont jusqu’à la réclusion criminelle à perpétuité. Les affaires sont jugées par une cour d’assises spéciale, composée exclusivement de magistrats : cinq en premier ressort, sept en appel (article 706-25 du code de procédure pénale). Il faut d’ailleurs souligner que l’augmentation du nombre de dossiers terroristes en lien avec les filières syro-irakiennes avait conduit le législateur à réduire le nombre des magistrats par affaire, pour traiter les procès en attente dans un délai raisonnable.

À l’origine, la cour d’assises spéciale a été créée en remplacement d’une juridiction d’exception : la Cour de sûreté de l’Etat – composée de juges officiers de l’armée –, pour juger les crimes en matière militaire ou d’atteintes à la sûreté de l’État. Et c’est une loi du 9 septembre 1986 qui a étendu sa compétence pour lui permettre de juger les personnes poursuivies pour crime terroriste.

Pour le comprendre, un peu d’histoire. En 1986, lors du procès des membres de la branche lyonnaise du groupe Action directe, l’un des accusés, Régis Schleicher, avait menacé les jurés et certains chroniqueurs judiciaires présents dans la salle. Le lendemain, une majorité de jurés avaient produit un certificat médical pour justifier officiellement leur choix de ne plus siéger. En réaction, la décision, déjà prise par le gouvernement, de créer une cour d’assises sans jury a été accélérée. Les magistrats étaient réputés plus hermétiques que les citoyens aux pressions des accusés et de leur entourage…

Pourquoi cette cour d’assises spéciale siège-t-elle à Paris ?

La centralisation des affaires judiciaires au sein de la capitale est souvent présentée comme une garantie d’efficacité, en particulier pour les contentieux techniques requérant un haut niveau d’expertise. C’est une dérogation au principe d’organisation judiciaire selon lequel c’est la juridiction du lieu de l’infraction qui doit juger.

Dans les faits, donc, la justice pénale a adapté son organisation à la spécificité du terrorisme, qui est une forme pour le moins particulière de délinquance et de criminalité. Pour y parvenir, c’est la logique de la concentration parisienne qui a été choisie. La loi du 9 septembre 1986 avait aussi centralisé l’enquête et la procédure judiciaire contre les infractions terroristes au sein de la juridiction parisienne, en créant un pôle antiterroriste, composé de représentants du ministère public et de juges d’instruction spécialisés. Par la suite, une autre loi du 23 mars 2019 a poursuivi cette centralisation en créant, comme entité distincte du parquet de Paris, le Parquet national antiterroriste (PNAT) dans le but, notamment, de « disposer d’une véritable force de frappe judiciaire antiterroriste [par la création d’] un ministère public dédié à la lutte contre le terrorisme [ayant] toute la disponibilité pour se consacrer à ce contentieux extrêmement spécifique, dans un contexte de multiplication des projets terroristes sur le territoire national […] », selon les mots du ministère de la Justice.

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Série (1) – Procès des attentats de janvier 2015 : chronologie d’un procès hors norme

Par Myriam Hammad, diplômée de Sciences Po Lille, sous la direction d'Audrey Darsonville, professeure de droit pénal à l'Université Paris Nanterre, le 16 octobre 2020

Les Surligneurs vous offrent une série d’éclairages sur le procès “hors normes” des attentats de janviers 2015, qui se tient jusqu’à début novembre. Les articles sont de Myriam Hammad et Alex Yousfi, sous la direction d’Audrey Darsonville et Emmanuel Daoud.

Depuis le 2 septembre 2020, se déroule au tribunal judiciaire de Paris le procès des attentats des 7, 8 et 9 janvier 2015 : ceux de Charlie Hebdo orchestrés par les frères Saïd et Cherif Kouachi, l’assassinat d’une policière municipale de Montrouge et la prise d’otages de l’Hyper Cacher de Vincennes par Amédy Coulibaly. Qualifié d’hors norme par les observateurs et par la presse, c’est une cour d’assises spécialement composée qui devra rendre un verdict.

Les débats se déroulent depuis le 2 Septembre 2020 et dureront jusqu’au 27 octobre 2020 selon la chronologie suivante :

  • Rapport sur les faits et rappel des accusations : la personnalité de chacun des accusés est présentée après leur prise tour à tour de la parole en audience. Les faits des attentats sont décrits, et les témoins invités à les raconter.
  • Témoignages des différentes parties : on y retrouve les victimes, leurs familles, puis la famille et les proches des terroristes, des accusés présumés, les enquêteurs des différentes brigades de police de Paris et du Nord ainsi que les informateurs et les experts. Interrogés par le président de la cour, ils répondent ensuite aux questions des avocats des parties civiles et de la défense.
  • Interrogatoire des accusés présumés par le président de la Cour : parmi eux, un seul comparaît librement, l’instruction n’ayant pas permis d’établir des liens suffisants avec Amédy Coulibaly.

Ensuite, les plaidoiries des avocats et les réquisitions sont prévues à partir du 27 octobre 2020 et pourront durer jusqu’au 6 ou 7 novembre 2020 :

  • La phase de plaidoirie s’ouvrira par celles des avocats des presque 200 parties civiles qu’ils représentent.
  • Les avocats généraux (deux représentants du parquet national antiterroriste) présenteront ensuite leurs réquisitions contre les accusés présumés le 2 novembre.
  • Les avocats de la défense plaideront enfin à partir du 3 novembre. Les accusés présumés seront appelés à faire une dernière déclaration devant la formation de jugement.

Le délibéré se tiendra à partir du 9 ou du 10 novembre, pour aboutir au verdict, attendu le 10 ou le 11 novembre 2020.

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Emmanuel Macron veut limiter l’école à domicile : atteinte aux libertés contre intérêt supérieur de l’enfant ?

Raphaël Matta-Duvignau, maître de conférences en droit public, laboratoire VIP (Université Paris-Sacaly), le 10 octobre 2020

Dans son discours sur les séparatismes prononcé aux Mureaux (Yvelines) le 2 octobre dernier, le Président de la République a « pris une décision forte…. Sans doute l’une des plus radicales depuis les lois de 1882 et celle assurant la mixité scolaire en 1969 » : limiter l’école à domicile aux « stricts impératifs de santé ».

Cette position est de nature à remettre en question l’un des grands principes de l’école de la République, la liberté de l’enseignement. Cette annonce a immédiatement été critiquée. Sans remettre en cause la pertinence de certains arguments avancés, on soulignera avec malice que les pourfendeurs, hier, de l’enseignement libre sont en partie ceux qui aujourd’hui sont vent debout contre l’annonce présidentielle… Il ne nous appartient pas, ici, d’entrer dans le débat politique et sociologique engendré par une telle décision. Surtout, il est toujours malaisé de savoir quel est le contenu d’une disposition législative à venir alors que nous n’en sommes qu’à l’heure de l’annonce politique.

La liberté de l’enseignement est l’un des grands principes du système éducatif français. Elle recouvre le droit de créer et gérer des établissements d’enseignement privés, y compris hors de tout contrat conclu avec l’État, et surtout le droit pour les familles de choisir d’user de méthodes éducatives alternatives, en assurant l’instruction de leurs enfants à domicile. Cette liberté de l’enseignement a donné lieu à de vives polémiques, en particulier sous la Troisième République, les lois scolaires des années 1880 portées par Jules Ferry ayant comme objectif avoué de laïciser l’école. Cette défiance originelle est aujourd’hui relayée par de nouvelles craintes : celles de l’emprise liée aux risques de dérives sectaires ou « religioso-séparatistes », la perte de chance de s’instruire ou encore la non-intégration des valeurs fondatrices du pacte républicain (on ne parle pas ici de la tenue…). De manière générale, la non-scolarisation est regardée comme une atteinte au droit fondamental de l’enfant d’acquérir le socle commun de connaissances. Ce contexte de défiance interroge la liberté d’enseignement : peut-elle être remise en cause au nom de la lutte, notamment, contre le séparatisme et les atteintes aux principes de laïcité et d’égalité devant la loi ?

L’enseignement à domicile est protégé par le droit

Précisons d’emblée qu’en France, seule l’instruction est obligatoire, et non l’instruction dans un établissement scolaire. Or l’enseignement à domicile est à la croisée des chemins entre, d’une part, l’obligation scolaire et, d’autre part, les libertés de pensée et d’expression des familles, lesquelles sont libres d’inculquer à leurs enfants une éducation conforme à leurs convictions religieuses, philosophiques et pédagogiques.

La liberté de l’enseignement est proclamée par le code de l’éducation, qui rappelle assez vivement à la vocation naturelle et au devoir des parents d’éduquer leurs enfants. Cette liberté a été érigée au rang de principe constitutionnel en 1977. Selon ce principe, l’instruction obligatoire doit être « assurée prioritairement dans les établissements d’enseignement » (article L.131-1-1 du code de l’éducation), mais elle peut être donnée « soit dans les établissements ou écoles publics ou privés, soit dans les familles par les parents (…) ou toute personne de leur choix » (article L.131-2 du code de l’éducation). Cette liberté est également garantie par les accords internationaux. L’article 2 du protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme impose aux États de respecter le droit des parents d’assurer l’éducation de leurs enfants et de choisir un enseignement respectueux de leurs convictions religieuses et philosophiques. De même, l’article 14 de la Charte de l’Union européenne protège « le droit des parents d’assurer l’éducation et l’enseignement de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses, philosophiques et pédagogiques ».

Dès lors, l’interdiction de l’instruction à domicile (sauf « motifs impératifs de santé », notion bien floue), risquerait d’être considérée comme une restriction disproportionnée à l’exercice de la liberté de l’enseignement. Par ailleurs, il n’est pas certain – et nous nous risquons ici à un pronostic – que le Conseil constitutionnel, saisi d’un tel projet de loi, juge le dispositif adapté et adéquat à l’objectif affiché, celui de lutter contre le séparatisme religieux. En effet, de nombreux enfants sont scolarisés à domicile pour des raisons totalement étrangères à la sphère religieuse (enfants malades, ceux sortis du système en raison de harcèlements, enfants accompagnant leurs parents partis en voyage…).

Une liberté dont l’exercice est déjà – théoriquement – étroitement surveillé

En raison du respect de l’obligation scolaire, les méthodes d’éducation alternatives à l’enseignement public doivent être contrôlées par l’autorité. Une vigilance accrue est demandée aux services académiques lorsque cette instruction est dispensée au sein de la famille ou au sein d’un établissement d’enseignement non lié à l’État par contrat.

L’instruction à domicile, dont les détails sont précisés par une circulaire spécifique, qui concerne moins de 1%  des enfants soumis à l’obligation scolaire, est subordonnée au dépôt d’une déclaration préalable adressée au maire de la commune de résidence et au directeur académique des services de l’éducation nationale agissant sur délégation du recteur (article L.131-5 du code de l’éducation). De plus, dès la première année puis tous les deux ans, une enquête de la mairie est normalement menée sur l’instruction donnée à l’enfant, son état de santé et les conditions de vie de la famille. Le résultat de cette enquête est communiqué à l’autorité académique (article L. 131-10 du code de l’éducation). Si cette enquête n’a pas été effectuée par la mairie, elle est diligentée par le préfet.

Par ailleurs, l’autorité académique doit au moins une fois par an, à partir du troisième mois suivant la déclaration d’instruction par la famille, faire vérifier que l’enseignement assuré est conforme au droit de l’enfant à l’instruction. Ce contrôle, très encadré, s’effectue au regard des objectifs de connaissances et de compétences attendues à la fin de chaque cycle d’enseignement. Les résultats de ce contrôle sont notifiés aux « personnes responsables » (en général les parents) avec l’indication du délai dans lequel elles devront fournir leurs explications ou améliorer la situation, ainsi que des sanctions dont elles seraient l’objet dans le cas contraire. Surtout, en cas de résultats jugés insuffisants à l’occasion d’un second contrôle, le recteur doit mettre en demeure les parents qui éduquent leur enfant à domicile de l’inscrire dans un établissement scolaire public ou privé (article L.131-10 du code de l’éducation).

Nous conviendrons ici que les dérives décrites dans le discours présidentiel sont censées pouvoir être détectées et neutralisées durant ces étapes. D’autant que la Convention européenne des droits de l’homme n’autorise pas les parents à demander, au nom de principes religieux ou philosophiques, une scolarité à domicile entièrement placée sous leur seul contrôle.

Par ailleurs, la scolarisation d’enfants dans les établissements privés dits « hors contrat » demeure marginale mais elle ne cesse de progresser. L’ouverture de ces établissements s’opère elle aussi sur simple déclaration (articles L. 441-1 et suivants du code de l’éducation) mais les contrôles ont été renforcés (loi du 13 avril 2018). Le code de l’éducation fixe des exigences de qualifications, d’âge et d’expérience professionnelle. L’État veille également au respect de l’ordre public et des bonnes mœurs, ainsi qu’à la prévention sanitaire et sociale (article L. 442-2 du code de l’éducation). Les établissements hors contrat dont l’enseignement n’est pas conforme aux exigences de l’instruction obligatoire encourent des sanctions pénales graduées allant jusqu’à leur fermeture (article L. 227-17-1 du code de l’éducation).

L’État dispose donc déjà des moyens juridiques de contrer les dérives dénoncées par le Président.

Mais après avoir énuméré ces éléments de droit purement théoriques, il convient de se confronter à la réalité : dans les faits, il est impossible de connaître le degré d’effectivité de ces contrôles. On ne sait pas évaluer l’efficacité de ces dispositifs. Toutefois, nous pouvons nous risquer à une hypothèse : au vu du nombre d’enfants soustraits, pour différentes raisons, à l’instruction en établissement, il paraît matériellement impossible à l’administration de procéder, régulièrement, aux contrôles et enquêtes prévues. De la même manière, les contrôles peuvent-ils seulement avoir lieu lorsque les enfants concernés sont dans des familles résidant dans les zones urbaines où même les forces de l’ordre éprouvent les plus grandes difficultés à pénétrer ?

Une interdiction basée sur l’intérêt supérieur de l’enfant ?

Dans une décision récente, le Conseil constitutionnel a réalisé une avancée considérable en consacrant une exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Si cette notion, plutôt récente en droit, concerne principalement les questions relatives à la filiation (mariage homosexuel, GPA, PMA, etc.) et à quelques autres thèmes (enfants étrangers par exemple), il doit être possible, par analogie, de l’appliquer aux situations où les enfants sont déscolarisés pour des raisons « différentes » que celles relatives à la santé ou autrement légitimes… Pour le Conseil constitutionnel, qui reprend les termes de la Constitution, la Nation garantit à tous, notamment à l’enfant, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Or, comment ne pourrait-on pas invoquer l’intérêt supérieur de l’enfant lorsque, notamment, des petites filles (osons le dire), sont déscolarisées, endoctrinées et maintenues ignorantes des principes fondamentaux non seulement de la vie en société mais aussi de l’instruction élémentaire ? Comment ne pourrait-ont pas convoquer cet intérêt supérieur de l’enfant lorsque celui-ci est reclus dans un entourage qui refuse d’obéir aux lois de la République ou de respecter les principes mêmes de l’État de droit ? Les situations sont innombrables…

Dès lors, on le perçoit aisément, l’intérêt supérieur de l’enfant constitue une notion encore juridiquement balbutiante mais qui permet de poser un fondement supplémentaire à la clef de voûte de la vie en société : l’ordre public. L’intérêt supérieur de l’enfant doit pouvoir commander d’aller à l’encontre de la volonté des parents en matière d’instruction. Sans en faire de trop, rappelons simplement que l’article 4 de la Déclaration des droits de d’homme et du citoyen de 1789 dispose que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui »…

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Brexit : le Royaume-Uni défie l’État de droit à ses risques et périls

par Emmanuelle Saulnier-Cassia, professeure de droit public à l'Université Paris Saclay, le 11 septembre 2020

Comment un simple projet de loi britannique (United Kingdom Internal Market Bill) a-t-il pu soulever autant la polémique cette semaine en Europe ?

Parce qu’il concerne le Brexit et que c’est la dernière saison de celui-ci qui se joue.

Parce que le teasing a été très bien orchestré par la démission mardi matin de Jonathan Jones, l’un des plus hauts fonctionnaires britanniques, et par une déclaration ministérielle l’après-midi qui a quasiment spoilé le pitch du texte à venir.

Parce qu’un simple adverbe (nonobstant) peut en droit avoir des conséquences désastreuses et faire s’étrangler les juristes les plus flegmatiques.

Le divulgacheur s’appelle Brandon Lewis. Il est secrétaire d’État chargé de l’Irlande du Nord. En répondant à une question à la Chambre des communes mardi 8 septembre, il a convenu que le texte du projet de loi déposé le lendemain « viole le droit international, de manière spécifique et limitée »

Une violation revendiquée de l’accord de retrait…

Les hard brexiters s’en sont réjouis, osant affirmer que l’on pouvait revoir l’accord de retrait, ce qui est juridiquement inenvisageable, l’objet principal de ce retrait étant le départ du Royaume-Uni de l’Union européenne, lequel a bien eu lieu le 1er février 2020. Rappelons à ceux qui l’auraient oublié que le Royaume-Uni n’est plus membre de l’Union européenne depuis cette date et que si rien n’a changé pour l’instant, c’est parce qu’une période de transition s’applique jusqu’au 31 décembre 2020.

Le projet de loi déposé le mercredi 9 septembre porte sur « le marché intérieur du Royaume-Uni ». Les dispositions litigieuses se trouvent dans la Partie 5 intitulée « Protocole sur l’Irlande du Nord ».

… en trois points

C’est à l’article 42 clairement intitulé « Power to disapply or modify export declaration and other exit procedures » que l’on trouve la première disposition pouvant entraîner une violation par le Royaume-Uni de ses obligations découlant de l’accord de retrait, plus particulièrement du Protocole sur l’Irlande du Nord, puisqu’il « autorise les Ministres britanniques à ne pas appliquer les formalités prévues par le Protocole relatives à la circulation des marchandises en provenance d’Irlande du Nord ».

De même, l’article 43, moins clairement intitulé « Regulations about Article 10 of the Northern Ireland Protocol », c’est-à-dire l’article du Protocole imposant la règle de « level playing field » (concurrence non faussée), en particulier en matière d’aides d’Etat, afin d’assurer des conditions de concurrence équitable après la période de transition, prévoit en son §2(b) la possibilité pour le secrétaire d’Etat à l’Irlande du Nord « de ne pas appliquer ou modifier les effets de l’article 10 », et également au §3(d)i, que l’article 10 n’a pas à être interprété conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union…

Enfin, icing on the cake, c’est dans le chapeau précédant l’article 45 (« Further provisions related to sections 42 and 43 ») que l’on trouve cette mention inédite on ne peut plus claire en italiques, utilisant le susmentionné adverbe magique (notwithstanding) : « Certain provisions to have effect notwithstanding inconsistency or incompatibility with international or other domestic law ». Cette formule synthétique suffisante en soi est confirmée par le contenu de l’article lui-même selon lequel les réglementations adoptées en application des articles 42 et 43 ne pourraient être déclarées « illégales » sur les terrains de l’incompatibilité ou la non-conformité avec les dispositions pertinentes de droit interne ou international, mais aussi de l’article 7A du European Union (Withdrawal) Act de 2018 et de toute règle de droit, y compris les décisions juridictionnelles. En d’autres termes, les ministres de sa Majesté pourraient en matière d’aides d’Etat et de contrôles à la frontière nord-irlandaise faire comme bon leur semble même si c’est contraire à ce qui a été prévu dans l’accord de retrait.

Cette affirmation assumée de la possibilité pour le Royaume-Uni de contrevenir à ses obligations découlant de l’accord sur le retrait, en vigueur depuis le 1er février 2020, ne pouvait passer inaperçue et doit être fermement dénoncée. Il s’agit d’une provocation de plus du Premier ministre Boris Johnson, sur les plans juridique et politique.

Le contournement de toutes les procédures

S’il est loin d’être acquis que le Parlement britannique accepte une telle forfaiture et d’insulter ainsi la rule of law, tout du moins au niveau de la Chambre des Lords, des garde-fous (le terme n’a jamais été aussi adéquat) devraient permettre le cas échéant de remettre le Royaume-Uni sur le chemin de la légalité. Comme on l’a déjà rappelé, l’accord de retrait a prévu (dans sa partie VI sur la gouvernance) un mécanisme de règlement des différends ad hoc en cas de difficulté sur l’interprétation des dispositions de l’accord pour permettre son exécution et respect de manière efficace. Le Royaume-Uni s’expose donc au déclenchement de cette procédure inédite, qui débute par la consultation d’un comité mixte et se poursuit, si aucune solution n’est trouvée, par la saisine du groupe spécial d’arbitrage ad hoc, lequel peut rendre une sentence comprenant une sanction financière pour la partie perdante. La Cour de justice de l’Union européenne doit en outre être obligatoirement saisie en cas de difficulté sur une question relative au droit de l’Union européenne, ce qui n’est pas forcément évident en l’espèce.

Le jeu avec le feu ?

L’on ne peut exclure non plus que des recours en judicial review soient portés devant les juridictions britanniques et déclarées recevables par ces dernières, soucieuses de constituer l’ultime rempart interne de légalité.

Qu’il s’agisse d’un coup de com ou de bluff, il est risqué sur le plan juridique et il pourrait s’avérer ridicule sur le plan politique, puisqu’il a même été jusqu’à provoquer une déclaration officielle de la Présidente de la Chambre des représentants américaine, Nancy Pelosi, énonçant clairement le 9 septembre 2020 que « si le Royaume-Uni violait ce traité international et que le Brexit affaiblissait l’accord sur le Vendredi Saint, il n’y aurait aucune chance qu’un accord commercial entre les Etats-Unis et le Royaume-Uni soit adopté par le Congrès », car les « Américains chérissent cet accord » qui sera « défendu fièrement par le Congrès des Etats-Unis »…

De l’effet papillon Brexit…

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L’Édito

par Jean-Paul Markus, directeur de la rédaction des "Surligneurs", professeur de droit public à l'Université Paris Saclay, le 7 septembre 2020

Après le déconfinement estival, l’activité des “Surligneurs” reprend. À vrai dire elle n’a jamais cessé car nous avons profité de la coupure pour préparer l’avenir.

Notre notoriété s’est considérablement accrue lors des élections municipales. Toujours plus nombreux sont les médias, nationaux ou régionaux, qui s’appuient sur nos publications pour fonder leurs propres articles, et nous citent. Merci à eux, qui nous nomment le « collectif d’universitaires indépendants » et nous font confiance.

Cette notoriété nous ouvre plus de partenariats avec des écoles et universités. Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, l’Université Paris Saclay, celle d’Aix-Marseille, celle de Mulhouse, etc., nous accompagnent depuis le début ou nous rejoignent pour couvrir l’actualité.

Une actualité qui ne manquera pas

Les suites de la pandémie, avec les questions liées à la rentrée scolaire, aux conditions de travail, aux responsabilités dans la gestion du confinement et des stocks de masque, le soutien à l’économie ; les discussions budgétaires qui reprennent et le tournant écologique ; la loi bioéthique en discussion ; les élections régionales et sénatoriales qui se profilent ; la réforme de la politique commerciale européenne et le plan de relance européen NextGenerationEU ; les questions sécuritaires qui n’ont pas disparu ; l’égalité hommes-femmes et lutte contre les “séparatismes” ; etc.

Un agenda politique riche en potentielles contre-vérités juridiques, et qu’il nous faudra couvrir grâce à nos fidèles veilleurs et rédacteurs : qu’ils soient ici remerciés, pour les prouesses passées comme pour celles à venir. Nous souhaitons intégrer dans nos équipes toujours plus d’étudiants en droit, de professeurs, d’avocats et autres juristes.

L’enjeu reste le même depuis le début : “Les Surligneurs” sont la preuve que le legal checking, aux côtés et en support du fact checking voire du debunking, est un puissant outil de lutte contre la désinformation et la démagogie et la manipulation.

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Le retrait de la Convention sur les violences faites aux femmes : quels enjeux ?

Tania Racho, docteure en droit public à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas, le 6 août 2020

En juillet 2020, le ministre de la justice polonais – tempéré par les autres membres du gouvernement – et le gouvernement turc ont suggéré le retrait de la « Convention d’Istanbul », appelée ainsi en raison du lieu où elle a été signée en 2011. Son nom entier est « Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique ». Son objectif, assez évident, est de protéger les femmes à l’encontre de toutes formes de violences. Pourquoi envisager un retrait ? Est-ce seulement possible ? 

6 ans après son entrée en vigueur, elle fait l’objet de polémiques par des annonces de retrait venant de Turquie et de Pologne. D’ailleurs, avant même de considérer la possibilité de se retirer, la Hongrie et la Slovaquie avaient rejeté la ratification même de la convention, l’empêchant d’entrer en vigueur sur leur territoire. 

Pourquoi autant de controverse envers une Convention qui lutte contre les violences faites aux femmes ? Les arguments sont différents mais certains Polonais, dont les membres du parti conservateur PiS au pouvoir, estiment que la Convention apporterait des changements moraux profonds et porterait une idéologie homosexuelle… En réalité, la Convention précise que pour les violences faites aux femmes, les justifications liées à l’honneur, la religion ou la coutume par exemple ne sont pas acceptables (article 6) et invite les États à proposer du matériel éducatif sur des sujets comme les rôles non stéréotypés des genres (article 14). Pour d’autres en Turquie, dont les membres du parti au pouvoir, la convention ne défend pas  l’unité familiale, valeur fondamentale du pays, inscrite dans sa Constitution. 

Les enjeux liés au retrait de la Convention paraissent symboliques et proviennent de pays qui valorisent une structure familiale stable. L’analyse faite par le GREVIO (Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique) sur la législation d’un pays contribue sans doute à la volonté de dénoncer le traité, pour éviter qu’un groupe externe ne formule des critiques à l’encontre de la législation du pays. 

Le retrait facile de la convention

La Convention d’Istanbul a été adoptée en 2011 mais est entrée en vigueur en août 2014 après 10 ratifications, ce qui correspond à la confirmation par un pays de la signature du texte. En ce mois d’août 2020, 34 pays européens ont ratifié le traité et aucun ne s’en est encore retiré. 

Le texte prévoit la possibilité de dénoncer cette ratification, donc de se retirer du traité (article 80). Le processus est très simple, il suffit d’envoyer une notification au Secrétaire général du Conseil de l’Europe et le retrait prend effet trois mois après la réception du document. Si donc la Pologne et la Turquie veulent vraiment sortir de cette convention, elles le pourraient très rapidement, contrairement à certains traités comme celui de l’OMS (Organisation Mondiale de la Santé), qui prévoient par sécurité des délais plus ou moins longs avant que la sortie ne soit définitive.

Une Convention dont le respect est surveillé par un comité d’experts

La Convention d’Istanbul a une particularité : elle met en place un comité d’experts chargés de vérifier que les pays qui ont ratifié appliquent correctement le traité. Ce comité est appelé le GREVIO, il comprend 10 membres et fonctionne par cycles d’évaluation.

Les évaluations se font en plusieurs étapes : les pays reçoivent un questionnaire auquel ils doivent répondre sous forme de rapports à envoyer à une date précise. Les experts se déplacent ensuite pour auditionner les autorités gouvernementales et enfin le GREVIO rend des recommandations au pays. Par ces recommandations, les pays sont évalués et les experts invitent les pays à modifier leurs législations sur certains points. Par exemple, dans l’évaluation de la France, le GREVIO « exhorte les autorités françaises à réexaminer leur législation (…) en particulier la pratique de la correctionnalisation, en matière de violences sexuelles ». En effet, une pratique courante est de qualifier d’agression sexuelle ce qui est en réalité un viol afin que le procès soit jugé devant un tribunal correctionnel et non une Cour d’assises, qui n’est pas permanente et comprend un jury. 

Le comité pose donc un regard assez pénétrant sur la législation des pays qui ont ratifié la convention. 

Concernant plus particulièrement la Turquie, dans l’évaluation réalisée en septembre 2018, le GREVIO a salué les efforts entrepris mais il a aussi mis en avant des aspects à améliorer comme par exemple la prise en compte des discriminations intersectionnelles à l’encontre de femmes (kurdes, handicapées, migrantes, etc.). 

La Pologne a de son côté entamé le processus d’évaluation avec un rapport de février 2020. Le GREVIO devrait présenter son évaluation en juin 2021. En attendant, c’est le ministre de la justice qui a fait connaître sa volonté de se désengager du traité signé auparavant par un gouvernement centriste. 

Autres textes juridiques engageants 

Le retrait de la Convention d’Istanbul aurait de toute façon des effets limités,  car la Turquie et la Pologne resteraient liées par d’autres textes internationaux de protection des droits de l’homme. Les deux pays sont notamment parties à la Convention sur l’élimination de toutes les discriminations à l’égard des femmes (CEDAW) des Nations Unies. La convention fonctionne également avec un Comité qui rend des évaluations à l’image du GREVIO. Les deux pays sont aussi tenus de respecter la Convention européenne des droits de l’homme et la Pologne, membre de l’Union européenne, doit respecter sa Charte des droits fondamentaux.

La volonté annoncée de dénoncer la Convention d’Istanbul, qui se concentre sur les violences faites aux femmes, traduit donc une vision de la société dans laquelle la cellule familiale dans son ensemble est valorisée. Le message envoyé par ces pays reste cependant étrange au vu de l’objet de la convention et la population des deux pays manifeste son opposition au retrait. La convention est donc en train de devenir le point de friction entre des partisans du pouvoir en place et ceux de l’opposition.  

Enfin, même si la Turquie se retire, la convention restera connue comme “Convention d’Istanbul”, ce qui paraît par conséquent assez paradoxal.

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Un peu de philo du droit : “L’émotion dépasse les règles juridiques” (C. Castaner). Brève perspective sur la place des émotions en droit

Maxence Christelle, maître de conférences en droit public à l’université de Picardie Jules Vernes, le 9 juillet 2020

« L’émotion dépasse les règles juridiques ». Cette phrase de Christophe Castaner a fait l’objet de nombreux commentaires négatifs, particulièrement chez les juristes. Comment comprendre la controverse qui a suivi ces propos ?

Pourquoi cette opposition apparente entre raison et émotion ? Car nous avons tendance à penser que les émotions sont variables suivant les individus, alors que la raison serait plus objective. Dans cette perspective, le fait que l’émotion dépasse les règles juridiques apparaît bien comme une diminution de la protection qu’il est possible d’espérer de nos droits et libertés fondamentales. En effet, suivant le juge devant qui nous serions amenés à répondre de nos actes, nous pourrions pour un même comportement être sanctionnés ou non suivant la sensibilité de ce dernier.

Pourtant, au nom de quoi devrions-nous opposer de façon aussi schématique raison et émotion ? Autrement dit, pourquoi ne serait-il pas possible de considérer que les émotions font partie de la raison, et qu’il y a pour reprendre une formule empruntée au roi Salomon, « une intelligence du cœur » ? Cette controverse trouve en réalité ses sources dans l’Antiquité grecque, au travers notamment d’une dévalorisation de certaines émotions qui seraient trop changeantes face à la stabilité de la raison. Ceci s’observe très bien dans l’école stoïcienne, chez qui le Sage se définit justement comme celui qui n’est pas dominé par ses émotions. Il est toutefois bon de rappeler que selon cette même école de pensée, un tel sage ne naît effectivement que tous les 500 ans.  Nous ne pouvons donc pas tous espérer en devenir un !

Il faut ici comprendre que la détermination de la place des émotions au sein de la pensée juridique, et donc du droit, est extrêmement lourde de conséquences. Par exemple, sur ce fondement, les femmes se sont vues reconnaître des droits réduits dans l’Antiquité romaine. En effet, elles étaient supposées moins fiables dans leur capacité à s’engager, par exemple dans un contrat, justement parce qu’elles étaient réputées être dominées par leurs émotions.

C’est encore la dimension émotionnelle qui nous permet de comprendre l’évolution du statut juridique de l’animal. Celle-ci s’est faite en lui reconnaissant non pas la raison, mais « la sensibilité » (article 515-14 du Code civil, crée par la loi du 16 février 2015, qui dispose dans son 1er alinéa : « Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité »). Or, cette sensibilité a bien évidemment des rapports étroits avec ce que nous appelons émotions ou sentiments. Comme on le voit, la place donnée au sein du droit aux émotions peut servir tant à diminuer qu’à augmenter des droits reconnus.

Pourtant, une telle idée n’est que trop rarement admise par les membres de la communauté juridique. À les écouter, le droit ne reposerait quasiment que sur l’usage de la « raison », ou encore de la « rationalité ». Que faut-il alors comprendre du sens du mot « raison » ? Il est extrêmement difficile d’y répondre, puisque qu’il n’est jamais ou presque défini, que ce soit dans les textes de droit positif, ou dans les écrits des auteurs. Est-ce parce qu’il posséderait un sens tellement évident, qu’il ne serait pas besoin de l’expliciter ? Pourtant, sur le plan philosophique, la définition de ce terme, et l’importance qu’il a dans la vie humaine sont toujours discutées.

Malgré tout, de nombreux juristes font comme si tout cela ne posait pas de problèmes, et que les émotions pouvaient être mises de côté dans la compréhension du droit. Mais raisonner ainsi, c’est oublier qu’elles se trouvent en réalité en amont et en aval des règles juridiques. En amont, car les comportements que nous sanctionnons, et la gravité avec laquelle nous le faisons, se comprennent également par référence aux émotions qu’ils nous inspirent. Souvenons-nous ainsi de tout ce que nous avons interdit comme étant « contre-nature », justement parce que cela nous choquait ou nous faisait honte. La philosophie est riche d’enseignements sur la proximité entre nos émotions et ce que nous considérons comme moral ou non.

En aval, ensuite, car au moment du procès, les émotions sont partout, que ce soit au travers des plaidoiries, ainsi qu’au cœur même du raisonnement du juge. En effet, ce dernier reste un être humain, avec des sentiments parfois contradictoires, comme chacun d’entre nous. Une partie de la difficulté de sa tâche tient donc à ce qu’il doit essayer de rendre les plus objectifs possibles ces éléments qu’il est peut-être le seul à ressentir. Ainsi, tenter d’être objectif dans un raisonnement ne signifie pas s’oublier en tant qu’individu. Au contraire, cela consiste à garder perpétuellement à l’esprit ce que nous sommes de façon unique, de façon à pouvoir justement essayer de nous en distancier.

Dès lors, le problème n’est pas tant que « l’émotion dépasse les règles juridiques ». Il tient plutôt à ce que les émotions seules puissent servir à fonder une décision juridique. Car, si nous voulons que le droit corresponde à notre forme de vie en tant qu’espèce, il est nécessaire qu’il s’appuie sur la totalité de nos facultés. En somme, qu’il prenne en compte tant la raison que la dimension émotionnelle de notre existence, sous peine de nous renvoyer une image douloureuse de nous-même. Gardons à l’esprit que le fait de ne pas être capable de ressentir, ou de ne pouvoir faire preuve d’empathie, est considéré sur le plan médical comme l’un des symptômes de plusieurs pathologies psychiques…

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