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Jordan Bardella : “Dans la commande publique, l’État devrait aller se fournir en priorité auprès des entreprises françaises”

France inter, le 28 mai 2020, 6’30

Une des règles cardinales de l’Union européenne est l’interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité. Cette règle empêche de privilégier les entreprises françaises dans les marchés publics.

Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur associé au VIP (Paris Saclay), le 28 mai 2020

On ne va pas y aller par quatre chemins : la proposition de Jordan Bardella n’est pas réalisable, sauf à modifier les traités européens. Il le sait pertinemment, en tant que député européen du groupe Identité et Démocratie, groupe auquel appartiennent les membres du Rassemblement national. D’ailleurs, nos lecteurs assidus le savent déjà.

Les marchés publics sont en effet régis pas une directive de l’Union modifiée dernièrement en 2014, et la règle, cardinale, est l’interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité, prévue même par l’article 18 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Ce traité est la norme suprême dans l’ordre juridique de l’Union et nécessite l’unanimité des États membres et la ratification par tous les parlements nationaux, voire parfois un référendum, pour être modifié.

On ne peut donc pas donner la priorité aux entreprises françaises parmi celles qui répondraient à un appel d’offre. Sauf à modifier le traité, ou bien sortir de l’Union européenne.

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Éric Ciotti et d’autres députés proposent d’interdire toute diffusion d’image de forces de l’ordre

Proposition de loi n° 2992, 26 mai 2020

Dès lors que celui qui filme les forces de l’ordre agit dans un but journalistique, on ne peut l’interdire. Cela pose un réel problème pour la sécurité de ces agents qu’il faut résoudre autrement, mais c’est considéré comme nécessaire pour pouvoir dénoncer certaines pratiques. Ou alors il faut nuancer : interdire de filmer… sauf à des fins journalistiques.

Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur associé au VIP (Paris Saclay), le 28 mai 2020

Nous l’avions anticipé, cette période troublée est un prétexte à la protection de l’image des forces de l’ordre. C’est le cas d’une proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale par un groupe de députés emmenés par Éric Ciotti (LR), et visant à punir d’une amende de 15 000 € et un an d’emprisonnement « la diffusion, par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support, de l’image des fonctionnaires de la police nationale, de militaires, de policiers municipaux ou d’agents des douanes ».

Mais cette proposition liberticide, si elle tente de régler  un vrai problème qu’est la préservation de la vie privée des forces de l’ordre face à ce que le député des Alpes Maritimes appelle le « policier bashing », se heurterait à des normes supérieures. Le droit de l’Union européenne, dont le Règlement général sur la protection des données (RGPD) autorise le traitement de données personnelles à des fins journalistiques, protège le droit à communiquer au public des images de forces de l’ordre. C’est que le journaliste est considéré en Europe comme un véritable « chien de garde de la démocratie » et bénéficie, à ce titre, d’une liberté d’expression renforcée. Et ce n’est pas tout : l’exception ne vaut pas qu’à l’égard des journalistes titulaires d’une carte de presse, mais de tous ceux qui utilisent les images « à des fins journalistiques », selon la formulation utilisée dans le RGPD. Si vous filmez un policier qui prend votre déposition et diffusez la vidéo sans son autorisation sur Youtube, vous êtes considéré comme agissant en tant que journaliste pour la Cour de justice de l’Union européenne. Cette liberté est considérée comme nécessaire pour assurer la transparence des interventions des forces de l’ordre lorsque des comportements doivent être dénoncés. Or, le droit de l’Union européenne prime sur le droit français, ce qui veut dire que si une telle loi était adoptée, toute personne pourrait demander à ce qu’elle ne soit pas appliquée en cas de litige.

Une exception est prévue pour des cas strictement nécessaires : les visages des agents de certains services d’intervention et de renseignement listés dans un arrêté de 2011 doivent impérativement être floutés.

Pour rendre cette proposition conforme au droit, il faudrait prévoir une exception pour les personnes agissant dans un but journalistique. Il faudrait encore rappeler certaines limites : la diffamation ou la calomnie voire l’injure à agent (photos ou vidéos plus ou moins altérées et donc faussées) et surtout l’atteinte à la vie privée du policier, qui n’a pas à être filmé en dehors de son service, durant ses pauses ou son trajet jusqu’à son travail par exemple.

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Didier Raoult : “Nous continuerons à traiter nos patients avec les traitements que nous estimons les plus adaptés en l’état actuel de la science et des connaissances”

LCI, 26 mai 2020

Les médecins sont libres de prescrire les traitements qu’ils croient les plus adaptés à leurs patients, mais en les informant correctement sur les bénéfices et les risques. Or l’argument consistant à dire que l’étude faite par les collègues est « foireuse » et que lui est « dans la réalité » pourrait être insuffisant face au patient, et éventuellement face à un juge en cas de problème.

Jean-Paul Markus, Professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 28 mai 2020

Didier Raoult peut tout à fait continuer à administrer l’hydroxychloroquine malgré les avis contraires, il a raison. Mais comment va-t-il désormais persuader ses patients du bien-fondé de son traitement, et surtout convaincra-t-il le juge en cas de problème ?

Lorsqu’un médicament obtient son autorisation de mise sur le marché (« AAM »), c’est en fonction d’une indication donnée (code de la santé publique, article L 5121-8). Cela signifie que ce médicament ne peut pas être prescrit pour une autre maladie que celle indiquée dans l’AMM, en principe. Très souvent cependant, le corps médical se rend compte qu’un médicament indiqué pour une maladie peut avoir un effet bénéfique sur une autre maladie. Il est alors prescrit « hors AMM » : cette pratique est très courante, mais elle suppose un large consensus de la communauté médicale, et de bien informer le patient sur les risques et bénéfices (code de la santé publique, article L 1111-2). Or pour l’hydroxychloroquine, il n’y avait pas consensus et le gouvernement voulait quand même tenter l’expérience dans l’urgence.

Il a donc fallu créer une dérogation spéciale. L’hydroxychloroquine a pu être prescrite hors AMM grâce à la loi créant l’état d’urgence sanitaire du 23 mars 2020 qui autorise « toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire » (article L3131-15). C’est sur cette base qu’a été pris le décret du 11 mai 2020 autorisant l’hydroxychloroquine (art. 19). À la suite de nouvelles études, le décret du 11 mai a été abrogé par celui du 26 mai. Donc l’hydroxychloroquine ne peut plus être prescrite en vertu de la loi. Mais elle peut toujours être prescrite hors AMM en vertu de la liberté de prescription des médecins, comme le dit très justement le professeur Didier Raoult.

La liberté de prescription des médecins, qui est un principe fondamental du droit de la santé, leur permet effectivement de prescrire le traitement le plus adapté en l’état de la science médicale, même hors AMM. Mais « en l’état des connaissances médicales », comme dit le code de la santé publique et comme le rappelle le Pr Raoult, et « compte tenu des données acquises de la science », comme le précise le code de déontologie médicale (article R 4127-31).

Donc, si un médecin prescrit hors AMM un médicament très controversé quant à ses effets, il n’est pas hors-la-loi : il prend ses risques. Si le patient décède prématurément en raison de cette prescription, il y aura procès et expertises. Si les experts concluent que cette prescription hors AMM était trop risquée, le prescripteur sera responsable et devra indemniser. Comme Didier Raoult est professeur hospitalier, c’est son employeur (l’hôpital), qui indemnisera. Mais les experts peuvent aussi estimer que dans l’urgence il était raisonnable de tenter l’expérience. La loi le permet et prévoit même que le médecin prescrivant un médicament hors AMM en cas d’urgence sanitaire n’est pas responsable d’éventuels effets indésirables quand l’État recommande ce traitement. Mais l’État ne recommande plus rien depuis le décret du 26 mai.

Restera à convaincre le patient par une information « loyale, claire et appropriée » (article R 4127-35) : lui exposer clairement les risques et le débat que suscite le traitement en question, les arguments pour et contre, le bénéfice attendu au final alors qu’une majorité de confrères se prononcent contre, et le tout sans le bercer d’illusions. Car tout procédé illusoire ou insuffisamment éprouvé est interdit.

Erratum du 28 mai 2020 : précision de la date à partir de laquelle l’État ne recommande plus de traitement (26 mai).

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Selon Jean-Luc Mélenchon, la Pologne n’est pas soumise à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

Intervention à l’Assemblée nationale, 19 mai 2020 (4’50)

Selon Jean-Luc Mélenchon, « la Pologne ne participe pas à la Charte des droits fondamentaux » de l'Union européenne. C’est faux : la Pologne a tenu à préciser certaines modalités d’application de la Charte dans un protocole sans que cela rende la Charte inapplicable.

Anne Clémence Drouant, étudiante en LLM au Collège d’Europe, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public (Université Panthéon-Assas),le 25 mai 2020

Selon Jean-Luc Mélenchon, intervenant à l’Assemblée nationale ce mardi 19 mai 2020 en tant que président du groupe « La France insoumise », « La Pologne ne participe pas à la Charte des droits fondamentaux » de l’Union européenne. Une telle affirmation est fausse, en ce qu’elle revient à dire que la Pologne n’est pas soumise aux droits fondamentaux de la Charte. S’il est vrai qu’il existe un Protocole précisant les modalités d’application de la Charte à la Pologne, au Royaume-Uni et à la République Tchèque, ce dernier ne les exonère pas du respect des droits fondamentaux protégés par l’Union européenne.

La Charte des droits fondamentaux est un texte permettant le respect des droits fondamentaux par les institutions de l’Union et par les États membres lorsqu’ils appliquent le droit de l’Union. Au moment de son adoption, un protocole a été annexé au Traité sur l’application de la Charte à la Pologne et au Royaume-Uni, également applicable à la République Tchèque. Comme son nom l’indique, il précise l’application de la Charte pour ces trois pays.

La Pologne a fait ajouter ce protocole pour prévenir une éventuelle intrusion de la Charte dans son droit national, comme une garantie superflue car le champ d’application du texte est déjà limité.

Ce protocole précise que la Charte ne crée pas pour la Cour de justice de l’Union de nouvelles compétences en matière de droits fondamentaux à l’égard de la Pologne.

Ces précisions dans le protocole ne changent rien en réalité à l’application et au respect de la Charte. Celle-ci doit être prise en compte par les institutions de l’Union quand elles adoptent un texte et par les États quand ils appliquent le droit de l’Union. Rien ne les oblige à respecter la Charte dans des situations purement nationales, ce que craignait la Pologne.

Le protocole le dit d’ailleurs, il existe pour « dissiper tout doute ». Il a donc peu d’intérêt, et il est le fruit d’une inquiétude politique par rapport aux effets juridiques des droits sociaux. Il n’a d’ailleurs pas empêché la Cour de justice de considérer en juin et novembre 2019 que la réforme polonaise modifiant l’âge de départ à la retraite des juges polonais et subordonnant la poursuite des activités de magistrat à une autorisation gouvernementale était contraire au principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail et au principe de la protection juridictionnelle effective.

Il est donc faux d’affirmer que la Pologne ne participe pas à la Charte des droits fondamentaux car cela revient à insinuer qu’elle n’est pas soumise à son respect.

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Le député LFI Adrien Quatennens veut interdire les licenciements pour les entreprises qui bénéficient de l’argent public

France info, 21 mai 2020

S’il est possible, dans une certaine mesure, de durcir les conditions du licenciement, son interdiction pure et simple est inconstitutionnelle. En revanche, demander à l’entreprise de rembourser ce qu’elle a perçu est tout à fait possible.

Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris Saclay) et Pascal Caillaud, chargé de recherche CNRS au laboratoire Droit et changement social (université de Nantes), le 21 mai 2020

Invité du journal de 8h30 sur France info ce jeudi 21 mai, le député du Nord Adrien Quatennens, membre de La France insoumise, a proposé que pour faire face à la crise sanitaire due au Covid-19, il soit fait interdiction aux entreprises recevant de l’argent public, notamment dans le cadre du chômage partiel – de son vrai nom « activité partielle » – de licencier des salariés.

Il faut préciser d’emblée que le député du Nord propose une alternative : que les entreprises qui licencient remboursent les aides perçues. Cette proposition nous paraît tout à fait conforme au droit. En revanche, celle consistant à interdire les licenciements semble être contraire à la Constitution.

Lors d’un précédent surlignage à propos de Philippe Poutou (NPA) pendant la campagne présidentielle en 2017, nous avions déjà attiré l’attention des électeurs sur ce genre de promesse. S’il est possible de durcir les conditions de licenciement, l’interdire serait sans doute contraire à la liberté d’entreprendre.

Le Conseil constitutionnel a déjà censuré une disposition qui, selon lui, ne permettait à l’entreprise de licencier que si sa pérennité était en cause. Il a considéré que les contraintes imposées par le législateur étaient, par leur ampleur, contraires à la liberté d’entreprendre. Nous renvoyons à notre précédent surlignage pour plus d’explications.

Par ailleurs, la loi d’urgence sanitaire ne permet pas plus d’interdire ces licenciements. En revanche, que se passerait-il si le Gouvernement proposait de subordonner les licenciements à une autorisation administrative, comme ce fut le cas en 1975 et 1986 ? Est-ce à cela que songeait Muriel Pénicaud, la ministre du travail, lorsqu’elle avait déclaré en mars « pendant la crise, zéro licenciement » ? Difficile de le savoir, le rétropadalage ayant été quasi-immédiat.

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Édouard Philippe remercie le secteur du tourisme de s’être engagé à un remboursement en cas d’annulation liée au Covid

Présentation du plan du Gouvernement pour le sauvetage du tourisme, Le Parisien, le 14 mai 2020

Réserver et payer en avance ses vacances d’été et avoir la certitude d’être remboursé en cas de seconde vague du Covid ? Cela dépend surtout de la capacité des entreprises de tourisme cet été. Déjà durement éprouvées, elles risquent la faillite en cas d’annulations massives, et de ne jamais pouvoir rembourser les avances. Dans ces conditions, les promesses du Gouvernement sont bien imprudentes.

Mathilde Hoyer, attachée temporaire d’enseignement et de recherche à l’Université d’Amiens, chercheuse au CEPRISCA, le 18 mai 2020

Lorsqu’un consommateur réserve ses vacances, il verse généralement une somme en avance au professionnel du tourisme. Dans l’hypothèse d’une seconde vague du Covid, le professionnel ne pourra pas remplir sa part du contrat (sa prestation d’hôtellerie par exemple). Le client peut alors obtenir la résolution de son contrat et la restitution de la somme versée. Le remboursement est dû, non pas au titre d’une quelconque promesse ministérielle, mais simplement en raison du contrat passé.

Reste que pour celui qui réserve dès maintenant pour cet été, deux hypothèses doivent être envisagées au cas où le départ est impossible en raison de la pandémie.

Si le professionnel du tourisme est en bonne santé financière, le remboursement ne fera aucun doute : ce dernier pourra être juridiquement contraint de restituer la somme versée.

Mais si l’entreprise n’est plus en bonne santé financière au moment où le remboursement est exigé, les choses se compliquent. Or c’est l’hypothèse la plus probable puisque, faute d’activité pendant six mois, nombre de professionnels du tourisme déposeront le bilan. Les liquidations ne seront pas rares. L’entreprise sera alors démantelée et vendue afin de payer ses dettes.

Parmi ces dettes, il y a l’avance versée par les touristes. Mais dans cette situation, la loi prévoit un ordre (article L. 641-13 du code de commerce) : seront payés en priorité certaines dettes telles que les salaires et les impôts, et les frais de justice. Les vacanciers, créanciers non privilégiés par la loi, seront les derniers sur la liste et risquent de ne pas être remboursés de leur avance. Encourager les français à la réservation est sans doute nécessaire afin de soutenir les acteurs du tourisme, mais promettre le remboursement n’est juridiquement pas très prudent.

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Pour le Conseil constitutionnel, l’article de loi protégeant les maires contre les poursuites pénales ne change rien au droit

Conseil constitutionnel, 11 mai 2020

Nous avions déjà surligné comme inutile il y a quelques jours l'amendement apporté par les sénateurs devant permettre d'atténuer la responsabilité pénale des élus locaux en cas de contamination durant le déconfinement. Le Conseil constitutionnel nous a donné raison.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, directeur de la rédaction des Surligneurs, le 12 mai 2020

Nous avions surligné comme inutile l’amendement apporté par les sénateurs à la loi Fauchon de 2000 (nouvel article L 3136-2 du code de la santé publique), tendant à exonérer les élus locaux de toute responsabilité pénale en cas de contamination durant le déconfinement, sauf faute grave ou négligence délibérée. Inutile car l’article 121-3 du code pénal est déjà appliqué par les juges en tenant compte des réalités auxquelles les élus locaux sont confrontés au quotidien.

Le Conseil constitutionnel vient de valider cet article L. 3136-2… en disant qu’il n’apportait rien ! Ainsi, selon le Conseil constitutionnel, « Les dispositions (de l’article L. 3136-2) ne diffèrent pas de celles de droit commun et s’appliquent de la même manière à toute personne ayant commis un fait susceptible de constituer une faute pénale non intentionnelle ». Et comme la loi existante (« le droit commun ») était déjà conforme à la Constitution, l’article L. 3136-2, qui ne fait que répéter cette loi existante, ne peut qu’être conforme à la Constitution. C’est paradoxalement cette inutilité qui a sauvé le texte, car sinon il aurait été censuré en tant qu’il crée une inégalité devant la justice pénale au profit de certaines personnes.

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Un maire veut faire signer une décharge de responsabilité aux parents confiant leurs enfants à l’école

France info, le 8 mai 2020

Signer une décharge de responsabilité n’aura aucun effet. Le maire, comme toute personne, reste pénalement responsable de ses actes sans qu’aucun type de déclaration ou contrat ne puisse le faire échapper aux poursuites en cas de faute pénale de sa part.

Alex Yousfi, étudiant en master droit privé général à l’Université de Lille, sous la direction de Audrey Darsonville, professeure à l'université Paris Nanterre, le 10 mai 2020

Alors que la question de la responsabilité pénale des maires est au cœur du débat public pendant l’épidémie du coronavirus, Christophe Rouillon, maire socialiste (PS) de Coulaines (Sarthe), et vice-président de l’Association des maires de France, entend faire signer une décharge aux parents qui décideraient d’envoyer leurs enfants à l’école.

Si on comprend la légitime angoisse des maires face aux risques de contaminations à l’école, la pratique de la décharge de responsabilité est sans effet en droit pénal. Seule la loi peut créer des causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de la responsabilité pénale (articles 121-1 à 121-9 du code pénal). Ainsi en est-il, par exemple, de la légitime défense ou encore du trouble mental ayant aboli ou altéré le discernement de l’auteur de l’infraction. Si chacun pouvait faire signer des décharges pénales à ses éventuelles victimes, le code pénal ne servirait plus à rien et les prisons seraient vides. En clair, le maire peut toujours faire signer un acte de décharge, mais en cas de faute pénale de sa part, ce papier sera sans effet et il pourra être poursuivi.

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Les transporteurs routiers reprochent au cabotage de n’être soumis à aucune norme sociale

OTRE, 16 avril 2020

L’organisation des transporteurs routiers européens estime qu’« il n’existe aucune garantie que les entreprises étrangères [roulant sur le sol français] appliquent les mêmes règles [en matière sanitaire] ». C’est faux. Les textes européens garantissent qu’un travailleur détaché sur le sol français respecte certaines de ses normes, dont le taux de salaire minimal ainsi que les règles d’hygiène et de santé au travail.

Anne Clémence Drouant, étudiante au Collège d’Europe, sous la direction de Frédérique Berrod, professeure de droit à l'université de Strasbourg, le 7 mai 2020.

La présidente de l’Organisation des Transports Routiers Européens (OTRE), Aline Mesples, signe une lettre adressée au secrétaire d’État aux transports, le 16 avril 2020, dans laquelle elle invite le gouvernement à saisir l’Union européenne pour faire valoir la clause de sauvegarde et suspendre le cabotage routier, afin de protéger le marché national des opérateurs étrangers, pour lesquels aucune garantie quant au respect des normes sanitaires n’existerait.

Une telle affirmation est fausse. Les textes européens garantissent que le travailleur détaché sur le sol français est soumis à certaines normes sociales et sanitaires françaises. L’OTRE utilise la crise du Covid-19 afin d’obtenir, au moins à titre temporaire, la suspension d’un phénomène qu’ils estiment à la source de dumping social, ce qui est encore une fois faux.

Si les libertés de circulation européennes ont permis aux chauffeurs routiers de travailler sur tout le territoire de l’Union, ce n’est pas sans contraintes.

La directive 96/71 impose que les travailleurs détachés sur le territoire d’un État membre bénéficient d’un certain nombre de normes de cet État membre, dans la mesure où leur prestation possède un lien suffisant avec son territoire. Ces normes incluent notamment le taux de salaire minimal et les règles de santé et d’hygiène au travail. Ainsi, un travailleur routier polonais détaché sur le territoire français doit être rémunéré au niveau du salaire légal français et respecter les normes sanitaires françaises.

S’il est vrai qu’en pratique, lorsque ce chauffeur ne fait que transiter par la France, il ne développe pas de lien suffisant avec son territoire pour être soumis à ses règles, ce n’est pas le cas du cabotage, situation dans laquelle le transporteur étranger se rend dans un autre État pour y charger et décharger des marchandises. Ce cas possède suffisamment de lien avec le sol français pour que le travailleur routier y étant détaché soit soumis à ses règles d’hygiène, de santé et à son taux de salaire minimal légal.

Dès lors, la suspension du cabotage, qui serait à la fois à la source du dumping social et d’un danger sanitaire, repose sur la prémisse que les transporteurs routiers ne respecteraient pas le droit, ce qu’il revient à l’inspection du travail de vérifier.

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Florian Philippot : “Le décret sur l’enseignement de l’arabe à l’école découle directement d’une politique de l’Union européenne”

Compte Twitter de Florian Philippot, le 5 mai 2020

Ce décret est issu d’un accord du 31 mars 2017 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République tunisienne. Il s’agit d’un traité bilatéral impliquant la France et la Tunisie : qu’on aime ou qu’on n’aime pas ce traité, il ne vient pas d’une obligation européenne.

Alexandre Barbe, étudiant en master politiques de coopération internationale à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Tania Racho, enseignante-chercheuse à l’Université Picardie Jules Verne, le 6 mai 2020

Ce que Florian Philippot évoque ici est le décret du 30 avril 2020. L’intéressé affirme que ce décret est l’aboutissement d’une politique européenne favorisant l’enseignement de l’arabe à l’école, alors qu’il concrétise un accord passé entre le Gouvernement français et le Gouvernement tunisien dans le domaine de l’enseignement de la langue arabe à l’école élémentaire en France, signé à Tunis le 31 mars 2017. L’Union européenne n’a donc joué aucun rôle dans la rédaction de ce texte.

Le modèle défendu par ce décret est un enseignement facultatif de la langue arabe, accessible à tous les élèves volontaires, avec l’accord de leur famille (article 2 du décret). Cet enseignement doit être encadré par des professeurs sélectionnés par le Gouvernement tunisien, dans le respect des principes généraux de l’Éducation nationale française et de la législation française. Le Gouvernement français cherche ainsi, par le biais de ce rapprochement avec la Tunisie, à remplir ses objectifs de diversité linguistique dans le parcours scolaire des premiers et seconds degrés, tels qu’ils sont décrits dans la loi du 8 juillet 2013 d’orientation et de programmation pour la refondation de l’école de la République.

Au niveau européen, aucun texte de loi n’encadre l’enseignement spécifique de la langue arabe au sein des États membres. On note simplement des encouragements à l’apprentissage des langues, notamment européennes, avec par exemple un cadre stratégique européen « Éducation et Formation 2020 », document qui incite les États membres de l’Union européenne à promouvoir le plurilinguisme en favorisant l’enseignement, dès le plus jeune âge, « d’au moins deux langues étrangères ». Ce cadre se veut surtout « une structure permettant aux États membres de coopérer et d’échanger des bonnes pratiques » en matière d’éducation au niveau national et régional.

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Le maire de Bordeaux Nicolas Florian veut rendre les masques obligatoires dans sa ville

Le maire de Bordeaux ne pourra pas obliger les habitants de sa ville à porter un masque en l’absence de raison impérieuse propre à sa commune. La loi d’urgence sanitaire habilite le seul Gouvernement et les préfets à prendre des mesures de lutte contre le covid-19, et non les maires. Le Conseil d'État l’a déjà jugé à propos d’un arrêté à Sceaux.

Les Surligneurs, le 1er mai 2020

Christian Jacob : “La justice est à l’arrêt complet”

Le Grand Jury RTL, le 26 avril 2020, 36’06, 36’11 et 36’40

Malgré ce qu’affirme Christian Jacob, les juridictions travaillent déjà avec des moyens dématérialisés, mais il est vrai que le fonctionnement de la justice est largement suspendu en ce moment, les juridictions ne traitant que des urgences. En matière civile, les décisions de justice ne sont plus rendues dans une majeure partie des cas. Même chose en matière de justice administrative, où les référés-libertés sont toutefois traités. S’il est donc faux d’évoquer un arrêt complet du service public de la justice, la réalité est bien celle d’un retard accumulé, qui se compte en mois et qui sera difficile à rattraper.

Victoria Romano, étudiante à Science Po Saint-Germain, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit, université Panthéon-Assas, le 29 avril 2020

Le Président des Républicains (LR) Christian Jacob a affirmé à plusieurs reprises que toutes les juridictions du pays étaient à l’arrêt. Disons que ce n’est pas totalement vrai. Au risque de paraître ergoter, la justice n’est pas à l’arrêt : les urgences, telles que les référés libertés, les comparutions immédiates, etc., sont toujours traitées. Mais il est vrai que l’immense majorité des contentieux classiques est suspendue, et que le retard pris sera long à rattraper.

Si les tribunaux sont en effet fermés depuis le 16 mars 2020, les contentieux urgents et essentiels peuvent toujours être traités. Le principe est bien de limiter les activités des juridictions, mais celles-ci se doivent de continuer à traiter autant que faire se peut les contentieux urgents. À cet effet, des plans de continuation d’activité ont été adoptés dès la mise en œuvre du confinement. S’il est vrai que le Covid-19 a mis un sérieux frein à l’activité des tribunaux, une circulaire relative à l’adaptation de l’activité pénale et civile des juridictions, publiée le 15 mars, oblige à mettre en place des plans de continuation d’activité. La loi du 23 mars 2020 instaurant l’urgence sanitaire et les ordonnances qui ont suivi prévoient des services d’urgences pénales et civiles, l’incarcération dans des conditions dignes des détenus ou encore l’accueil des mineurs confiés à la protection judiciaire de la jeunesse. Mais en dehors de ces contentieux urgents, les sessions d’assises sont annulées faute de jurys, et les procès reportés.

En matière civile, l’ordonnance n° 2020-304 adapte les règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété. Elle permet de statuer à juge unique et autorise notamment les audiences à distance, par voie électronique. Encore faut-il que les moyens techniques des juridictions soient à la hauteur, ce qui est loin d’être le cas. L’ordonnance n° 2020-306 permet de proroger les délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et édicte les règles adaptant les procédures pendant cette période. Les mesures dérogatoires de ces ordonnances s’appliquent entre le 12 mars et le 24 juin 2020.

En matière pénale, l’ordonnance n° 2020-303 adapte les règles de procédure pénale. Elle prévoit la suspension des délais de prescription de l’action publique à compter du 12 mars 2020, et l’adaptation des délais des voies de recours et le recours aux moyens de télécommunication audiovisuelle. L’article 4 permet notamment de formuler par courrier ou par mail, les demandes d’actes au cours de l’instruction, les appels et les pourvois en cassation. Il n’en reste pas moins vrai que les comparutions immédiates et le contentieux des libertés forment le principal de l’activité pénale en période de covid-19.

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Jean-Luc Mélenchon : “L’expulsion de Leila Chaibi du procès d’Amazon est un abus de pouvoir”

Compte Twitter de Jean-Luc Mélenchon, le 21 avril 2020

Le tweet de Jean-Luc Mélenchon concerne l’audience consacrée à l’affaire Amazon, au terme de laquelle la cour d’appel de Versailles devait statuer sur l’interdiction pour l’entreprise de vendre des marchandises non essentielles. À en croire ce tweet, la députée européenne n’aurait pas été autorisée à assister à l’audience. Il est vrai que les audiences des juridictions sont normalement publiques, mais s’il est possible d’interdire l’accès à certaines personnes, ce pouvoir relève du président de l’audience seul.

Clément Granger, étudiant en Master en droit pénal approfondi à l’université de Bordeaux, sous la direction d’Audrey Darsonville, professeure de sciences criminelles à l’université Paris Nanterre, le 27 avril 2020

Après avoir soutenu, à tort, que les mesures d’interdiction visant deux députés insoumis provenaient de Nicole Belloubet, Jean-Luc Mélenchon a considéré, dans un autre tweet, que l’expulsion de Leïla Chaibi de la salle d’audience du procès d’Amazon le mardi 21 avril constituait un « abus de pouvoir » et une « faute de procédure ».

D’abord, aucun « abus de pouvoir » n’a pu être commis par la ministre car la tenue des audiences juridictionnelles ne relève pas du Garde des Sceaux mais bien d’un pouvoir du président de chaque juridiction. Ce dernier bénéficie pour ce faire d’un pouvoir de police de l’audience pour assurer la bonne tenue des débats (article 438 du code de procédure civile) et, désormais, la bonne santé des personnes qui y assistent ou veulent y assister. Chaque président de juridiction peut prendre, en fonction des circonstances qu’il apprécie librement, une décision de restriction de la publicité interdisant l’accès à l’audience. Dès lors, même si la députée européenne France Insoumise disposait d’une place réservée dans la salle d’audience par le service des accréditations (comme elle le rapporte sur son compte twitter), elle ne pouvait opposer son statut à la bonne tenue des débats telle qu’appréciée par le président de la juridiction.

Ensuite, aucune « faute de procédure » ne peut être relevée  car le gouvernement a adapté par ordonnance les conditions d’application de la publicité des audiences. Il est désormais possible de limiter l’accès du public à l’audience en cas d’impossibilité de garantir les conditions nécessaires à la protection de la santé des personnes présentes. Cependant, l’ordonnance précise que le président de la juridiction peut autoriser les journalistes à assister aux débats. Pendant cette période de pandémie, l’objectif du législateur est de faire respecter la distanciation sociale tout en garantissant la transparence de la justice par la présence de la presse. C’est ce qu’a fait le président de la Cour d’appel en l’occurrence, en prenant une ordonnance de publicité restreinte en amont, avant même la tenue de l’audience. Ainsi, seul le président peut apprécier les conditions nécessaires à la protection de la santé présente à l’audience, n’en déplaise aux personnes invitées à quitter les lieux. Il n’y a donc ni abus de pouvoir, ni faute de procédure : la séance est parfaitement valable au plan du droit.

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Selon Jean-Luc Mélenchon, Nicole Belloubet interdit une visite de prison au député Ugo Bernalicis

Compte Twitter de Jean-Luc Mélenchon, le 21 avril 2020

Le Garde des sceaux est dans son rôle lorsqu’il dicte les conditions générales d’accès des visiteurs dans les lieux de détention. Mais d’abord, seul le chef d’établissement pénitentiaire est en droit de refuser l’accès à telle ou telle personne au cas par cas. Ensuite, la loi réserve le cas des parlementaires et journalistes, dont l’accès est prévu par la loi même. Et le juge veille à l’application rigoureuse de cette loi.

Clément Granger, étudiant en Master droit pénal approfondi à l’université de Bordeaux, sous la direction d’Audrey Darsonville, professeure de sciences criminelles à l’université Paris Nanterre, le 27 avril 2020

Dans un tweet, Jean-Luc Mélenchon a fustigé le traitement réservé à un député de son parti s’étant vu interdire une visite dans un établissement pénitentiaire. Il considère que cette mesure d’interdiction est le fruit d’une politique de Nicole Belloubet. Or, la Garde des Sceaux n’a pas le pouvoir de prendre de telles décisions à l’encontre des parlementaires.

Si la menace de la pandémie a conduit les autorités à fermer les parloirs et à refuser l’accès aux avocats aux lieux de détention, elle n’a pas modifié les pouvoirs du Garde des Sceaux qui ne peut toujours pas prendre des décisions individuelles de restriction d’accès à ces lieux. Ce pouvoir appartient aux seuls directeurs d’établissements pénitentiaires, et il est encadré par un décret du 15 mai 2007. Si les directeurs d’établissements doivent suivre la politique publique de restriction d’accès dictée par la Garde des Sceaux, en limitant de façon générale les accès, les décisions individuelles, portant sur l’accès de telle ou telle personne, ne relèvent que du chef d’établissement. Si la Garde des sceaux adressait des directives individuelles concernant l’accès de telle ou telle personne, elle excèderait ses pouvoirs.

De plus, les parlementaires bénéficient d’une possibilité d’accès à tout moment aux établissements pénitentiaires depuis la loi du 15 juin 2000. Ce droit a été élargi par la loi du 17 avril 2015 aux journalistes les accompagnant, et il est protégé par le juge : si le refus initial d’accès qu’a subi le député pouvait apparaitre comme une mesure de bon sens provenant du directeur de la maison d’arrêt soucieux d’éviter la propagation du virus au sein de la population carcérale et de son personnel, le juge ne l’a pas entendu ainsi. Ugo Bernacilis a formé un référé-liberté devant le tribunal administratif de Lille qui lui a donné raison comme le rapporte France Info. Il a donc pu visiter la maison d’arrêt en étant accompagné de journalistes.

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Christian Estrosi veut rendre le port du masque obligatoire dans l’espace public à Nice

France Info, 24 avril 2020

Christian Estrosi ne pourra pas obliger les habitants de Nice à porter un masque en l’absence de raison impérieuse propre à sa commune. La loi sur l’état d’urgence sanitaire habilite le seul Gouvernement et les préfets à prendre des mesures de lutte contre le covid-19, et non les maires. Le Conseil d'État l’a déjà jugé à propos d’un arrêté à Sceaux.

Tom Le Merlus, étudiant en Master Droit public approfondi à l’Université Panthéon-Assas, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 27 avril 2020

Le maire LR de Nice, Christian Estrosi, invité du 8h30 France Info vendredi 24 avril, a déclaré vouloir prendre un arrêté obligeant les habitants de sa ville à porter le masque dans l’espace public dès le début de la période de déconfinement, en plus des transports publics. Or, un tel arrêté serait de toute évidence illégal et aurait vocation à être annulé. Les maires ne peuvent pas imposer le port du masque aux habitants de leur ville, sauf si des circonstances propres à leur commune l’imposent.

La loi d’urgence sanitaire du 23 mars 2020 a confié à l’État la responsabilité d’édicter des mesures générales ou individuelles nécessaires pour la lutte contre le covid-19. Afin de contribuer à la bonne application des mesures décidées par l’État sur leur commune, les maires peuvent faire usage de leur pouvoir de police générale pour prendre certaines mesures, comme interdire l’accès à des lieux publics où sont susceptibles de se produire des rassemblements. En revanche, ils ne peuvent pas, de leur propre initiative, user de leur pouvoir de police pour ajouter des restrictions à celles déjà prises par l’État au niveau national dans le cadre de l’urgence sanitaire. Néanmoins, selon le juge administratif, de telles restrictions peuvent être prises à la double condition qu’elles « soient exigées par des raisons impérieuses propres à la commune et qu’elles ne soient pas susceptibles de compromettre la cohérence et l’efficacité des mesures prises par l’État ». En l’absence de telles conditions, l’arrêté pris par le maire de Sceaux, obligeant les habitants de plus de 10 ans de sa commune à se couvrir le visage hors de leur domicile, a par exemple été annulé par le Conseil d’État dans une décision rendue le 17 avril dernier, notamment parce qu’il interfère dans la stratégie sanitaire de l’État et risque de favoriser le non-respect du confinement.

Si Christian Estrosi prenait un arrêté similaire comme il l’a annoncé, obligeant les habitants de Nice à porter un masque dans les lieux publics, alors même que le Gouvernement n’envisage de rendre le port du masque obligatoire que dans les transports publics, il est certain que cet arrêté serait illégal et donc annulé par le juge administratif. Ou alors il faudrait une raison impérieuse propre à la commune de Nice, qui justifierait l’application d’une telle mesure. Or à ce stade, au vu de ce qu’en dit la presse, on voit mal quelle circonstance niçoise – qu’on ne rencontre pas ailleurs – justifierait le port obligatoire du masque dans l’espace public.

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Nadine Morano veut inciter à donner l’identité du motard blessé à Villeneuve-la-Garenne dans un accident impliquant la police

Compte Twitter de Nadine Morano, 22 avril 2020

Divulguer l’identité d’une victime par un média est interdit par la loi. De surcroît, l’usage du terme « racaille » peut être condamné par le juge.

Valentin Caro, étudiant en Master Droits de l’Homme de l’Université Paris Nanterre, sous la direction d’Audrey Darsonville, professeure de droit, et d’Emmanuel Daoud, avocat, le 25 avril 2020

Le samedi 18 avril, un incident s’est produit à Villeneuve-la-Garenne : un jeune homme s’est encastré dans une portière ouverte d’une voiture de police banalisée. Le jeune homme a porté plainte contre X. Très médiatisée, cette affaire a fait l’objet d’un article du Parisien, intitulé « Villeneuve-la-Garenne : le motard blessé dans un accident impliquant la police porte plainte ». Dans un tweet, Nadine Morano, députée européenne et ancienne ministre, s’est offusquée de l’anonymat de l’individu : « Un problème pour donner l’identité de cette racaille condamnée 11 fois qui contribue au désordre public ? Soutien total à la police ! ». Pour répondre à sa question, oui, c’est un problème.

L’article 39 quinquies de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse punit de 15 000 € d’amende « Le fait de diffuser, par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support, des renseignements concernant l’identité d’une victime d’une agression […] ». Autrement dit, il est répréhensible de diffuser l’identité d’une victime d’une agression. Appliquons cet article aux faits. Les agresseurs, qui ne sont d’ailleurs pas mentionnés puisque la victime a porté plainte contre X, sont présumés innocents. Ériger l’individu au rang de victime ne signifie pas obligatoirement que le prévenu soit coupable. En effet, le statut de victime est indépendant de celui de l’accusé. On peut donc dire de quelqu’un qu’il est victime d’une agression (au sens de l’article 39 quinquies précité), sans qu’un juge pénal ait rendu une décision de condamnation de ses agresseurs. Il y a donc ici bien une victime au sens de la procédure et c’est ensuite au juge de dire s’il y a agression. Et si le juge estime qu’il y a eu une agression, Le Parisien peut être condamné pour avoir divulgué l’identité de cette victime. Il appartient donc aux journaux d’être prudents. Le choix éditorial de non-divulgation de l’identité de la victime n’est finalement pas qu’une question éthique, mais bien juridique.

Le tweet de Nadine Morano attire également l’attention en raison de l’emploi du qualificatif « racaille ». Or, il est nécessaire de souligner que ce qualificatif a déjà fait l’objet d’un contentieux devant le tribunal de grande instance de Paris (17e chambre, 24 novembre 2005, Ligue des droits de l’Homme c/ Gérard S.). Dans cette décision, pour condamner l’usage de ce propos, le tribunal avait alors retenu deux définitions, celle du littré (« partie la plus vile de la populace ») et celle du Robert (« terme très injurieux servant à désigner des personnes méprisables, considérées comme le rebut de la société »). Le tribunal en avait conclu que « la force particulièrement outrageante de ce mot, qui est intuitivement et spontanément perçue par tous, tient incontestablement à son caractère essentiellement performatif ; à son seul énoncé, il stigmatise la personne ou les populations ainsi invectivées pour les mettre au ban de la société. Son seul emploi crée la proscription ». Le juge avait ainsi retenu le délit de diffamation et d’injure publiques envers un groupe de personnes en raison de leur race, de leur religion et de leur origine ainsi que de provocation à la discrimination nationale, raciale ou religieuse, prévus par les articles 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881. Dans les faits de cette précédente affaire, si le juge en était arrivé à cette conclusion, c’est que l’auteur de ces propos avait fait une référence explicite à l’islam. Nadine Morano ne fait ici aucune référence à la « race » ou à la religion du jeune homme. Malgré tout, l’emploi de ce terme est stigmatisant et outrageant selon la conception du tribunal. Reste à savoir si le juge considère que son usage seul, sans référence à une religion, est répréhensible…

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Frédérique Vidal sur l’augmentation du budget de la recherche : “cette annonce va s’inscrire dans un projet de loi pluriannuelle, qui engage le Gouvernement”

France culture, 23 avril 2020, 8’20

La ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche veut rassurer en affirmant que les promesses de nouveaux crédits pour la recherche seront tenues. Mais la vérité, c’est qu’elle ne peut tenir une telle promesse, car les lois pluriannuelles dont elle parle ne sont contraignantes que dans la mesure où elles sont confirmées chaque année par la loi de finances. L’expérience montre que c’est rarement le cas.

Vincent Couronne, docteur en droit, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris Saclay), le 23 avril 2020

La ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche était questionnée sur la hausse des crédits à la recherche dans les prochaines années. L’objectif, selon la ministre, c’est d’injecter 25 milliards d’euros dans les 10 prochaines années. Le journaliste Guillaume Erner lui demande alors comment s’assurer que la promesse serait tenue sur le long terme. D’après Frédérique Vidal, l’engagement sera respecté, puisqu’une loi de programmation pluriannuelle pour la recherche sera proposée par le Gouvernement et adoptée par le Parlement.

Or, c’est juridiquement faux, puisque les lois de programmation, qui sont des lois votées par le Parlement et qui permettent de programmer l’action de l’État sur plusieurs années, ne peuvent pas contraindre le Gouvernement à utiliser des ressources du budget de l’État.

La raison est simple : seule une loi de finances, d’après l’article 34 de la Constitution, peut prévoir le budget de l’État. Et seul le budget est en mesure de déterminer les crédits qui seront attribués aux administrations publiques, dont font partie les universités et centres de recherches.

Or, la loi de programmation pluriannuelle n’est pas une loi de finances. Conséquence des plus logiques : elle n’engage ni le Gouvernement, ni le Parlement en matière budgétaire.

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Le sénateur Bruno Retailleau, en réponse aux violences en banlieue parisienne : “là où il y a problème il faut un couvre-feu”

France Inter, Invité de 8h20, 23’15’’

Le couvre-feu est un outil de maintien ou de rétablissement de l’ordre public, réservé aux incidents d’une ampleur exceptionnelle et se prolongeant dans le temps. C’est une atteinte grave aux libertés, réservée aux atteintes tout aussi graves à l’ordre public. Les violences de ces deux derniers jours répondent-elles à ces conditions exigées par le juge ? À ce stade, pas sûr du tout. C’est au préfet d’en juger ou au maire, sous le contrôle du juge.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 23 avril 2020

Le Sénateur LR Bruno Retailleau réagissait ainsi aux incidents du 20 avril dans les Hauts-de-Seine, consécutifs à la collision entre un motocycliste et une voiture de police. Indépendamment de la collision même et de ses circonstances, Bruno Retailleau visait les violences qui ont ensuite éclaté et fait des dégâts notamment sur les équipements publics, notamment à Gennevilliers.

Pour autant, le sénateur va un peu vite en besogne : le couvre-feu est bien un outil de maintien et de rétablissement de l’ordre public là où il est instauré, mais il ne peut justement être instauré que dans certaines circonstances locales. Le juge a déjà validé bien des couvre-feux liés à des troubles dans certains quartiers, mais il a toujours vérifié que ces mesures étaient proportionnées à l’ampleur des troubles. En clair, ces couvre-feux ne visaient que certaines catégories de personnes (les mineurs de moins de treize ans par exemple), dans certains quartiers où se produisaient des troubles exceptionnels, et pas des villes entières (exemple à Orléans, c’était en 2001 avec l’aval du juge).

Le couvre-feu suppose aussi que les moyens classiques de police ne suffisent pas à contenir les violences, et que ces dernières s’inscrivent dans la durée, comme c’était le cas dans les affaires précédentes (« émeutes » dans certaines banlieues). Le juge a ainsi annulé un couvre-feu à Béziers, motivé par des incidents certes récurrents mais qui n’avaient rien d’exceptionnel (Conseil d’État, 2018). En somme, le couvre-feu, très attentatoire aux libertés, est un moyen de police exceptionnel devant être réservé aux incidents exceptionnels et prolongés.

C’est au préfet mais aussi au maire de l’instaurer, sous le contrôle du juge. Le fait qu’on soit sous confinement pourrait donner un argument de plus à Bruno Retailleau en raison des risques accrus de contamination, y compris pour les forces de l’ordre. Mais une chose est sûre : les troubles actuels, tels que décrits par la presse, ne sont pas comparables à ceux qui ont justifié les couvre-feux validés par le juge jusqu’à présent. C’est sous ces importantes réserves qu’un couvre-feu peut être envisagé.

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Axel Kahn : “une mesure administrative faisant que des personnes, au-delà d’un certain âge, d’un certain poids, d’un certain nombre de mois de grossesse, avaient une amende si elles sortaient de chez elle, ce serait anticonstitutionnel”

Europe 1, le 16 avril 2020

Déconfiner certaines personnes et pas d’autres à partir du 11 mai n’est pas plus inconstitutionnel que confiner tout le monde maintenant, dès lors que la menace sur la santé publique est réelle et que ce moyen reste indispensable et proportionné au regard de la science médicale.

Jean-Paul Markus, Professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 19 avril 2020

Axel Kahn met en cause l’idée que le déconfinement pourrait être progressif, par tranches de population en quelque sorte, selon des profils types variant avec l’âge et l’état de santé. Les profils à risques resteraient donc confinés, avec maintien du régime de l’amende.

Si aux Surligneurs nous ne saurions donner de conseils sur la méthode de déconfinement, nous tenons pour chose certaine qu’on ne peut pas faire dire n’importe quoi à la Constitution. Rien dans la Constitution n’envisage de près ou de loin le déconfinement ou encore la distribution sélective de masques, mais il est vrai que cette même Constitution interdit les discriminations : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. » (article 1er). Pour autant, il est aussitôt ajouté que « Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». Dans « l’utilité commune », on range évidemment les impératifs de santé publique.

La protection de la santé, individuelle comme collective, est même un objectif constitutionnel selon le Conseil constitutionnel (cf. par ex. une décision de 1991, à propos des mesures de lutte contre le tabagisme). Cet objectif justifie des atteintes aux libertés et des discriminations, dès lors que celles-ci sont nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi (par ex. l’interdiction de certains pesticides en 2016, qui est bien une discrimination au sens juridique). En matière de santé, il est par exemple admis qu’une personne présentant un trouble mental, dangereuse pour elle-même et son entourage, puisse être internée d’office, c’est-à-dire même sans son consentement (Conseil constitutionnel, 2010). La protection de la santé justifie aussi les vaccinations obligatoires (Conseil constitutionnel, 2015), ou le port de la ceinture de sécurité avec amende en cas d’infraction (Conseil d’État, 1982).

En somme, si la protection de la santé suppose, de laisser confinées certaines personnes, rien dans la Constitution ne saurait l’interdire, tant que c’est scientifiquement proportionné. Or il n’est pas besoin de rappeler la gravité du risque du Covid-19, pour tous et pour chacun. Cela signifie que l’atteinte à l’égalité et aux libertés de certaines personnes fragiles sera d’autant plus élevée – et admise – que le danger sera grand.  Sur cette question de la proportion, le Conseil constitutionnel, comme le Conseil d’État, refusent de se mettre à la place du législateur ou du gouvernement pour décider quelles sont les mesures à prendre pour la protection de la santé (par ex. Conseil constitutionnel, 2012).Il y a donc peu de chances qu’un déconfinement gradué, même assorti d’amendes, soit regardé comme contraire à la Constitution, au regard de l’objectif vital poursuivi.

Dernière précision : le terme « anticonstitutionnel » employé par Axel Kahn et bien d’autres personnalités s’applique aux idées ou actions contre la Constitution, tendant donc à la supprimer. On ne le trouve dans aucun ouvrage de droit constitutionnel, si ce n’est pour en déconseiller l’usage. Dans le cas présent, il s’agit de dénoncer une mesure qui serait contraire à la Constitution, donc INconstitutionnelle.

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Selon le député (LR) Eric Ciotti “les centres de rétention des étrangers en situation irrégulière ont quasiment tous été fermés”

Europe 1, le 6 avril 2020

Eric Ciotti commet ici une double confusion : d’abord, les centres de rétention administrative ne renferment que des étrangers en situation irrégulière, pas des auteurs de crimes ou délits, qui eux sont en principe en prison. Ensuite, seuls 9 centres sur 24 ont fermé leurs portes, en raison de l’absence de départ possible des étrangers pendant la période de confinement.

Jeanne Marrié, étudiante à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public, université Paris 2 Panthéon-Assas, le 8 avril 2020

Sur Europe 1, le député LR Éric Ciotti a évoqué les remises en liberté d’étrangers en situation irrégulière, jusqu’alors retenus dans des centres de rétention administrative (CRA) qui seraient désormais « quasiment tous fermés » du fait de la crise sanitaire due au coronavirus. Selon lui, ces personnes « allaient être expulsées » et sont donc « très dangereuses ». C’est doublement faux.

D’abord, les CRA regroupent les étrangers qui ne sont pas autorisées à se maintenir sur le territoire français, non pas en raison d’un crime ou délit qu’ils auraient commis (ils seraient en prison), mais à défaut de titre de séjour régulier. Des familles avec enfants peuvent donc être enfermées en CRA, alors qu’à l’inverse les personnes dont le comportement représente une menace pour l’ordre public ne sont en principe pas placées en centre de rétention, mais assignées à résidence si le renvoi immédiat dans leur pays d’origine n’est pas possible (article L.523-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, dit “CESEDA”).

En somme, certains étrangers placés en CRA le sont en vue de leur expulsion, certes (article L.551-1 du CESEDA), mais la plupart d’entre eux font en réalité l’objet d’une mesure d’éloignement avec obligation de quitter le territoire français, par ses propres moyens en principe, et dans les trente jours (article L.511-1 du CESEDA). Cela signifie que normalement, les personnes « très dangereuses » comme les qualifie le député des Alpes-Maritimes, ne sont pas placées en CRA.

Seconde erreur d’Éric Ciotti, tous les CRA ne sont pas fermés, loin de là. La fermeture des CRA a certes été demandée par plusieurs associations, mais également par la Contrôleure générale des lieux de privation de liberté et le Défenseur des droits. Rien de très étonnant à cela, car l’article L.554-1 du CESEDA dispose en effet qu’un étranger “ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ”. Or, en cette période de confinement et de fermeture des frontières, les mesures d’éloignement ne peuvent être appliquées. Conséquence : la rétention se prolonge et devient illégale. En outre, les conditions matérielles de vie en CRA ne permettent pas l’application des mesures barrières qui protègeraient les retenus du risque d’infection au Covid-19.

Pour autant, au 26 mars, seuls 9 centres de rétention sur 24 avaient été vidés de leurs occupants. La grande majorité est donc toujours ouverte, une situation qui a même été validée par le Conseil d’État.

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Coronavirus : Selon Marion Maréchal, l’Union européenne “n’a d’autre choix que de suspendre deux de ses dogmes fondateurs : l’espace Schengen et le Pacte de stabilité”

L'incorrect, 28 mars 2020

Le rétablissement des contrôles aux frontières a pris effet au sein de l’espace Schengen de manière temporaire (30 jours), et les règles budgétaires (Pacte de stabilité et de croissance : critères dits de Maastricht) ont été assouplies, mais ce n’est pas un « abandon des dogmes », et donc pas une « suspension ». Ce sont des dérogations temporaires prévues par ces mêmes "dogmes" qui prouvent ici leur souplesse.

Sarah Pineau, étudiante à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur associé au laboratoire VIP-Paris Saclay, le 8 avril 2020

Marion Maréchal, ancienne députée, a déclaré dans une tribune que l’espace Schengen et le Pacte de stabilité et de croissance avaient été « suspendus ». Or, aucune suspension ici puisque tant le code Schengen que le Pacte prévoient les dérogations actuellement mises en œuvre.

Comme expliqué dans notre article du 27 février dernier, il reste possible pour les États membres de l’Union européenne de réintroduire les contrôles aux frontières « en cas de menace grave pour l’ordre public » en toute légalité, (article 25 du code Schengen), et ce, « pour la durée prévisible de la menace grave si elle est supérieure à trente jours ». Or, cette pandémie constitue une menace grave à l’ordre public, comme l’a clairement dit la Commission européenne.

Du fait de la crise sanitaire liée au coronavirus, nombreux sont les États membres de l’espace Schengen ayant rétabli les contrôles. Plusieurs d’entre eux ont même annoncé la fermeture totale aux voyageurs étrangers, à l’instar de la Pologne, la Lituanie, le Danemark, la Slovaquie, Chypre et la République tchèque.

L’espace Schengen n’est donc pas suspendu. Ses États membres recourent seulement à l’une des dispositions, l’article 25 du code frontières Schengen, leur permettant de se protéger à la hauteur du danger. C’est même une condition essentielle de l’espace Schengen : jamais les États ne se seraient engagés dans la suppression des contrôles aux frontières s’ils ne s’étaient pas réservé le droit de les rétablir temporairement en cas de crise.

D’ailleurs, ce n’est pas la première fois que les contrôles aux frontières sont rétablis. Ce fut notamment le cas en France, après les attentats du 13 novembre 2015. Elle avait alors obtenu une autorisation de contrôler les flux à certaines entrées territoriales au fort trafic.

Pour ce qui est du Pacte de stabilité et de croissance, le Conseil de l’Union européenne a en effet décidé le 23 mars dernier d’autoriser les États membres de l’Union à aggraver leurs déficits publics sans craindre de sanction européenne.

Or, ce qui semble être une suspension des règles de discipline budgétaire n’en est pas une : le Pacte de stabilité et de croissance prévoit lui-même depuis 2011 qu’en cas de grave récession économique dans l’Union, il puisse être possible de ne pas respecter temporairement les règles interdisant les déficits excessifs (articles 3 paragraphe 5  et 5 paragraphe 2 du règlement du 7 juillet 1997, modifié en 2011).

La dépense ne peut pas être illimitée cependant, puisque le règlement de 1997, modifié en 2011 après la crise financière pour permettre aux États membres de réagir en cas de crise, précise bien que l’État ne peut pas, « mettre en danger la viabilité budgétaire à moyen terme ». Mais cette disposition a peu d’effet ici, car il est difficile de savoir dans la situation actuelle, et notamment grâce à l’action de la Banque centrale européenne, jusqu’où la dette d’un État est soutenable.

Une fois la crise passée, le Pacte de stabilité et de croissance requiert des États membres de revenir aux règles traditionnelles et de mettre en œuvre des mesures visant à corriger les déficits qui seront forcément devenus « excessifs ». Et si les règles ne sont pas modifiées d’ici là, les Européens pourront se rendre compte par eux-mêmes qu’elles n’ont en aucun cas été suspendues.

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Coronavirus : Pour Jean Michel Mis, député LREM, “le RGPD n’interdit pas le recueil de données sans consentement en cas de crises sanitaires”

LCI, 25 mars 2020

Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) permet l'utilisation des données de santé privées à des fins de lutte contre la pandémie, mais il existe tout de même des conditions à respecter pour respecter un minimum la vie privée des individus, contrairement à ce que laisse penser le député Jean-Michel Mis.

Amélie Brucher, étudiante à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur au VIP-Paris Saclay,le 6 avril 2020

Interrogé sur le cadre réglementaire de la collecte de données afin d’endiguer l’épidémie de coronavirus (Covid-19) en France, Jean Michel Mis, député LREM, a affirmé sur LCI : « Le RGPD n’interdit pas le recueil de données sans consentement en cas de crises sanitaires. » Ces propos s’inscrivent dans le débat autour de l’utilisation du « tracking » pour faire respecter le confinement, autrement dit le pistage numérique de la population, à travers l’utilisation des données de localisation de leur téléphone portable, à l’instar des technologies de surveillance de masse qui ont d’ores et déjà été développées en Chine notamment.

Il est vrai que l’administration dispose de pouvoirs intrusifs lorsqu’elle traite nos données personnelles. Elle a même la possibilité de fonder ses décisions individuelles, comme par exemple l’octroi d’une prestation sociale, sur le traitement automatisé de ces données (article 22 paragraphe 4 du RGPD). Mais les propos de Jean Michel Mis doivent être nuancés, notamment quant à la nature des données en jeu et aux modalités de leur traitement, dont certaines sont dites « sensibles ».

Ces données sensibles sont listées dans l’article 9 du Règlement général de l’Union européenne sur la protection des données (RGPD). Il s’agit des données de santé identifiant les patients diagnostiqués ou encore les données biométriques, comme les données de localisation qui aussi peuvent permettre d’identifier les personnes. Le traitement de ces données sensibles est par principe interdit par le RGPD, sauf dans certaines conditions bien particulières. Ces conditions sont listées à l’article 9 paragraphe 2 du RGPD. Il faut un « motif d’intérêt public important », ce qui ne fait guère de doute en l’occurrence. Surtout, le traitement des données doit être proportionné à l’objectif poursuivi, c’est-à-dire que seules les données nécessaires à la lutte contre la pandémie peuvent être collectées et traitées. Il faudra donc, pour satisfaire cette condition, voter une loi posant un certain nombre de restrictions, notamment de portée et de durée du traitement des données, afin que ce traitement n’aille pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire à l’objectif de lutte contre la pandémie. Cela signifie qu’en aucun cas les données ne devront être conservées de manière illimitée. C’est également ainsi que le traitement pourra « respecter l’essence du droit à la protection des données ».

De plus, le RGPD impose des mesures appropriées et spécifiques pour la sauvegarde des droits fondamentaux et des intérêts des personnes concernées, en particulier le respect de la vie privée. Une réflexion devra être entamée sur la sécurisation des données collectées et traitées, et sur l’élaboration de garde-fous visant, par exemple, à éviter que ces données ne violent de manière trop importante la vie privée des individus.

Autre possibilité pour que, dans la cadre de la crise sanitaire, les données des individus soient recueillies sans leur consentement : anonymiser ces données. Comme l’a précisé le contrôleur européen de la protection des données personnelles, il s’agira de faire en sorte qu’il soit impossible d’identifier les personnes, même par la géolocalisation. Mais dans ce cas, les données ne serviraient pas le même objectif : il s’agirait de produire un aperçu des mouvements de population sur le territoire et non d’identifier les personnes, comme cela se fait par exemple en Israël via une application, qui alerte les personnes susceptibles d’avoir été contaminées grâce à l’historique de leurs téléphones portables. Une fois anonymisées, les données ne sont plus soumises au RGPD et aux obligations qui en découlent, ce qui supprime les contraintes décrites ci-dessus.

Malgré les garde-fous imposés par le RGPD, un tel traitement de données sensibles représente tout de même une ingérence forte de l’État dans la vie privée de ses citoyens. Cela ne semble cependant pas préoccuper outre mesure les français : 8 citoyens sur 10 se disent favorables à l’utilisation d’une application enregistrant leurs interactions sociales et les avertissant s’ils ont été en contact avec une personne malade.

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Jean-Luc Mélenchon veut “nationaliser les entreprises Luxfer et Famar” pour aller au-devant des pénuries de masques et autres matériels médicaux

France info, 1er avril 2020

En dehors même du choix de modèle économique qui n’est pas en cause ici, la France possédait bien avant la crise et plus encore maintenant, au moins deux outils juridiques permettant de disposer de matériels médicaux de protection en quantité suffisante : la réquisition et le stockage, prévus par les textes. La nationalisation est aussi une réponse que le droit actuel permet. Le choix entre ces trois outils – ou d’autres – n’appartient pas aux juristes.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 2 avril 2020.

Jean-Luc Mélenchon, président du groupe La France Insoumise à l’Assemblée nationale, souhaite nationaliser certaines entreprises produisant les matériels médicaux dont la France manque cruellement aujourd’hui, pour « reconstruire notre souveraineté nationale et européenne », mais ne propose pas un « modèle économique qui soit les nationalisations ». Dont acte, le débat n’est pas celui du modèle économique, mais plutôt celui du modèle sanitaire. Nationaliser une entreprise de fabrication de matériels médicaux est-il le seul moyen de s’assurer une production locale suffisante ? Nous laissons cela aux économistes de la santé, d’autant que l’une des entreprises visées (Luxfer, fabrique de bouteilles d’oxygène) est en redressement judiciaire.

Mais juridiquement, il existe un moyen à court terme qui est la réquisition. La loi sur l’état d’urgence sanitaire crée un dispositif permettant « d’ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens ». En d’autres termes, l’autorité peut s’emparer de toute une production jugée vitale pour le pays, moyennant indemnisation de l’entreprise. Avant même cette loi, des réquisitions de biens et services vitaux étaient possible en cas de nécessité, sur la base du code de la santé publique (article L3131-1). Mais encore faut-il, c’est vrai, avoir une production locale pour pouvoir la réquisitionner, car on ne peut pas réquisitionner une production en Chine.

De plus, il faut rappeler que le manque de masques notamment, ne tient pas à un droit mal conçu, mais à une stratégie dont on se rend compte aujourd’hui combien elle est délétère. Le code de la santé publique (article L1413-4) prévoit depuis 2007 que pour répondre aux urgences sanitaires, il peut être procédé « à l’acquisition, la fabrication, l’importation, le stockage, le transport, la distribution (…) des produits et services nécessaires à la protection de la population face aux menaces sanitaires graves. » Et le même article ajoute : il peut être procédé « dans les mêmes conditions, (à) leur renouvellement et (à) leur éventuelle destruction ». Nos stratèges en santé n’ont manifestement retenu que cette dernière option. Si les stocks permis par la loi avaient été maintenus, on ne se poserait pas la question des nationalisations.

Cela précisé, la France dispose d’outils juridiques diversifiés, y compris la nationalisation, et ce n’est pas aux juristes de décider lesquelles mettre en œuvre.

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Arrêtez d’arrêter n’importe quoi !

L'arrêté de police municipale obéit à des règles de fond et de forme que certains maires méconnaissent royalement en croyant bien faire.

Par Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 2 avril 2020

TRIBUNE – Vous les maires êtes un rouage essentiel dans la lutte contre l’épidémie, c’est – enfin – reconnu, mais de grâce arrêtez de prendre des arrêtés portant tout et n’importe quoi ! L’arrêté municipal de police est un acte juridique, normatif, portant atteinte aux libertés, et pas un coup de colère ou un conseil à la population. Il obéit à certaines règles.

Première règle, l’arrêté ne doit pas limiter les libertés plus que de besoin. On pense à cet arrêté de Sanary-sur-Mer limitant à 200 puis 10 mètres les sorties hors de chez soi, retiré ensuite en catastrophe par arrêté 31 mars. Voyez aussi cet arrêté du maire des Sables d’Olonne interdisant de rejoindre sa résidence secondaire, alors que de toute façon le confinement instauré par décret suffit à rendre cela impossible. C’est une atteinte au droit de propriété, inutile qui plus est. Il en va de même de tous ces couvre-feux instaurés comme à Lisieux, sans que cela soit nécessaire vu que le confinement est en vigueur, et qu’il faut des circonstances exceptionnelles locales pour que cela soit justifié.

Deuxième règle, il faut respecter le rôle des autres instances. Si le maire dispose d’un pouvoir de police générale, c’est le préfet, sur habilitation du gouvernement, qui est chargé de gérer localement la crise par son pouvoir de police spéciale. Le maire peut apporter des réponses plus sévères en complément, ce qu’il fait généralement à l’égard des personnes vulnérables, en publiant des arrêtés de confinement complémentaires. Il peut aussi repérer les commerces et autres lieux où les règles de d’hygiène ne sont pas suffisamment respectées et les fermer par arrêté municipal (ce qui a d’ailleurs été fait à Sanary-sur-Mer). Tout cela est en œuvre et fonctionne en symbiose avec les mesures prises au niveau national.

Troisième règle, l’intelligibilité. On évitera les arrêtés prescrivant des « achats regroupés » et ajoutant : « aucun achat à l’unité, tel que le pain ou le journal, n’est toléré ». Cet arrêté du maire de Sanary-sur-Maire là encore, rend perplexe : faut-il regrouper l’achat des journaux le vendredi tout en allant chercher le poisson et le pain pour la semaine ? C’est la promesse de nouvelles pas fraîches et de pain sec… Et surtout, bien des personnes n’ont ni les moyens ni l’espace chez elles pour des achats groupés. On comprend bien l’intention du maire, mais l’arrêté était en l’occurrence une aberration, et il a d’ailleurs aussi été retiré  (par l’arrêté n° 2020-671).

On s’arrêtera enfin à une quatrième règle même s’il y en a bien d’autres : un arrêté de police est forcément normatif et ne doit comporter que des prescriptions obligatoires. Or on voit fleurir les arrêtés portant conseils, appels au civisme, et même des appels à tousser dans son coude… Si les rappels à la loi et les conseils entrent bien dans le rôle d’un maire, cela ne peut s’effectuer à travers un article d’arrêté de police.

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Le maire sortant de Blainville-sur-Orne demande l’annulation de l’élection pour cause de Covid-19

France 3 Normandie, 28 mars 2020

Dans le cas de Blainville-sur-Orne, l’écart de voix, 19 seulement, est effectivement faible pour une commune de 5800 habitants. La baisse de participation est cependant équivalente à celle qui a pu être constatée ailleurs en France, et sauf preuve contraire le Covid-19 n’a pas affecté plus la campagne qu’ailleurs. Dès lors, le seul argument de l’abstention ne suffira pas sans doute pas à obtenir l’annulation de l’élection. Il faudrait lui associer d’autres arguments liés au déroulement de la campagne électorale ou des opérations électorales, prouvant qu’à Blainville-sur-Orne la sincérité du scrutin a pu être altérée, plus qu’ailleurs.

Romain Rambaud, professeur de droit public à l’Université de Grenoble, le 31 mars 2020

Battu au premier tour par 19 voix d’écart, le maire sortant de Blainville-sur-Orne (Calvados) et les membres de sa liste ont déposé un recours devant le tribunal administratif de Caen. Ils pointent du doigt l’impact de l’épidémie de Covid-19 sur la sincérité du scrutin, au motif que le taux de participation aux élections municipales fut 42,91 % en 2020 contre 58,03 % en 2014 et 65,04 % en 2008. “Entre 2014 et 2020, ce sont 15 points de moins soit environ 600 électeurs qui se sont abstenus“, précise le communiqué du maire sortant.

La question de l’abstention liée à la crise du coronavirus sera sans doute soulevée dans de très nombreux contentieux électoraux à venir. Tant que le juge ne se sera pas prononcé, rien n’est certain, mais il est possible d’avancer certains éléments.

D’abord, il y a fort à parier que les juges prendront en considération le consensus politique qui a permis de sortir de la crise politique, en validant le premier tour par la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (art. 19-I). Cette loi prévoit que « l’élection régulière des conseillers municipaux et communautaires (…) élus dès le premier tour organisé le 15 mars 2020 reste acquise, conformément à l’article 3 de la Constitution ». En elle-même, cette loi semble neutraliser l’argument fondé sur l’abstention.

Ensuite, la jurisprudence classique permet certaines annulations, mais dans des conditions très strictes. En tant que telle, l’abstention seule ne semble pas pouvoir conduire à l’annulation d’une élection selon le Conseil constitutionnel. Pour qu’il y ait annulation de l’élection, il faut une circonstance exceptionnelle, telle que des perturbations climatiques par exemple : dans ce cas, qui s’est posé, le juge vérifie si ces circonstances ont pu affecter un candidat plutôt qu’un autre, mais il n’annule pas l’élection lorsque tous les candidats ont été affectés de la même manière par les intempéries.

Le juge réserve aussi les cas où l’abstention serait beaucoup plus forte que d’habitude et pourrait donc modifier les résultats. Ainsi, il faudrait, pour obtenir l’annulation, non seulement une abstention anormalement importante, un écart de voix faible entre les candidats, mais aussi la preuve que le Covid-19 a pu avoir un impact sur le déroulement de la campagne électorale (par exemple, le confinement d’un candidat, l’annulation de meetings importants) ou des opérations électorales (par exemple, des files d’attente trop longues, des électeurs dont on peut établir qu’ils ont été dissuadés de voter).

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Le maire de Lisieux impose un couvre-feu face au covid-19, pour “conforter la police dans son action”

Paris Normandie, 31 mars 2020

La loi créant l’état d’urgence sanitaire prévoit que le gouvernement peut habiliter les préfets à prendre des mesures de police sanitaire, ce qui a été fait par décret du 23 mars 2020. Les maires sont donc bloqués en principe et ne peuvent intervenir, sauf circonstances exceptionnelles propres à leur commune, ce qui ne semble pas être le cas à Lisieux.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 31 mars 2020

Il y a en ce moment une frénésie d’arrêtés municipaux, en particulier ceux dits de « couvre-feu », appellation non officielle pour des arrêtés du maire interdisant sauf exception tout déplacement la nuit, généralement entre 22h et 5h du matin. Or il faut savoir que :

1/ Le maire détient un pouvoir de police générale et peut tout à fait instaurer un couvre-feu dans sa commune, cela depuis que la police municipale existe, et surtout depuis que se développent certaines formes de violence dans certains quartiers.

2/ Mais ces couvre-feux ont toujours été partiels et motivés par des troubles locaux graves. Par exemple le couvre-feu instauré à Orléans pour les mineurs de moins de treize ans, validé par le juge à l’époque, en raison de violences entre jeunes et forces de l’ordre. Autre exemple récent, le couvre-feu dans certains quartiers de Meudon (92) face aux troubles nocturnes liés à des rassemblements de motocyclistes, également validé partiellement par le juge en 2019. Ces couvre-feux ne portaient donc pas sur la ville entière ni sur toute la population. Ils étaient ciblés.

3/ La loi portant État d’urgence sanitaire du 23 mars 2020 modifie le code de la santé publique et crée une police sanitaire d’urgence : c’est une police dite spéciale, qui peut être confiée au gouvernement et localement aux préfets (code de la santé publique, article L 3131-17) : « les autorités (…) peuvent habiliter le représentant de l’État dans le département à les décider lui-même ». Cette habilitation a été prononcée par un décret du même jour. Les préfets font ainsi respecter le confinement, et parfois ajoutent des mesures plus sévères encore comme la limitation de la vente d’alcool (face aux violences conjugales).

4/ Comment se combinent donc la police générale du maire et la police spéciale du préfet ? Selon le juge, le maire ne peut agir, sauf en cas de « péril imminent ou de circonstances exceptionnelles propres à la commune ». Dans ce cas seulement, il peut prendre des mesures plus sévères que celles adoptées par le préfet.

Et c’est là que l’arrêté du maire de Lisieux, qui vise toute la ville, semble bien illégal : on ne voit pas en quoi sa ville connaîtrait, dans son ensemble, des circonstances exceptionnelles qui lui soient propres et que les autres villes ne connaissent pas. En revanche, il en va autrement dans des villes  où le non-respect du confinement tient à des spécificités locales : quartiers où les conditions de vie créent une forte désobéissance face au confinement, espaces de loisirs ou de tourisme faisant l’objet de promenades interdites, villes de pèlerinage, etc. Si Lisieux est bien une ville de pèlerinage, ce n’est pas ce que son maire a invoqué pour justifier son arrêté de couvre-feu.

Reste le « péril imminent », qui est incontestable. Mais la violation du confinement fait encourir jusqu’à six mois d’emprisonnement et 3 750 € d’amende tandis que la violation d’un arrêté de couvre-feu du maire par un habitant est punissable d’une amende de 38 euros. C’est donc moins sévère et cela entrave l’action du préfet. C’est illégal.

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Pendant la crise, des libertés à défendre

L'adoption d'une loi créant l'"état d'urgence sanitaire" pour faire face à la crise du coronavirus a grandement réduit nos libertés, tout en éloignant les citoyens de la prise de décision politique. Et la facilité avec laquelle nous avons cédé nos libertés, au nom de l’enjeu sanitaire, interpelle.

Par Sébastien Adalid, professeur de droit public à l’université du Havre, le 26 mars 2020

La crise du Covid-19 ouvre un temps incertain. Elle remet en cause notre vision de la modernité, fondée sur la conquête d’une maîtrise des aléas sanitaires. Les progrès de la science et de la médecine ont permis d’éradiquer certaines maladies et de prévenir l’issue fatale d’autres, mais en aucun cas de lever tout aléa sanitaire.

Le temps est alors incertain car notre maîtrise est illusoire et, avec elle, les promesses de la modernité s’effritent. Elles ont, pourtant, commencé à s’effriter depuis longtemps. La crise écologique a démontré les limites de notre modèle. En faisant resurgir une menace disparue de la mémoire collective, la crise actuelle souligne que notre modèle ne garantit aucun progrès durable.

Cette remise en cause est salutaire. Il faut cependant savoir défendre certains acquis. La facilité avec laquelle nous avons cédé nos libertés, au nom de l’enjeu sanitaire, interpelle. Collectivement, nous n’avons montré aucune résistance idéologique à la privation d’une de nos libertés les plus fondamentales : la liberté d’aller et venir. Pire, les rares résistances semblent n’être que le fruit d’un individualisme exacerbé, ceux qui refusent le confinement au nom de désagréments que cela leur cause, aux dépens de la collectivité.

Repenser le lien du collectif et de l’individuel paraît nécessaire, en cette période étrange où, au nom du collectif, nous avons renoncé à la liberté. C’est à la défense de ces libertés que nous devons nous atteler. Pour cela, il faut lire les deux lois adoptées par le Parlement samedi 21 et dimanche 22 mars 2020. Une très courte loi organique et une longue loi ordinaire. L’une comme l’autre appellent à une très grande vigilance collective.

Nous sommes, à nouveau, soumis à un régime d’exception. Après l’état d’urgence « classique » sous lequel nous avons vécu pendant deux ans après les attentats, voilà « l’état d’urgence sanitaire ». Dans le droit français, deux types d’état d’urgence cohabitent. Cette multiplication des régimes d’exception démontre, en creux, leur enracinement dans le droit mais surtout dans la conscience collective.

L’habitude nous a gagnés, au nom de la sureté d’abord, maintenant au nom de la santé, de laisser nos libertés se réduire. Ce n’est pas une nouveauté, l’état d’exception a une tendance à s’ancrer. Il faut lutter contre cette tendance et dénoncer avec force les abus que l’urgence pousse nos gouvernants à commettre, et les gouvernés à accepter. Les deux lois vont loin, certainement trop loin, dans ce qu’il est acceptable des restrictions de nos libertés, mais aussi de l’évolution de l’exercice du pouvoir.

À en croire la Constitution : « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et le référendum ». Or, dans l’adoption des lois précitées, la représentation a été ignorée, tandis que l’exécutif est – une fois de plus – renforcé.

La représentation ignorée

Comment a-t-on pu adopter, aussi vite, deux lois, alors que la France est confinée et que certains députés sont malades ? La réponse est aussi simple que choquante : les lois ont été adoptées sans eux, au mépris de la Constitution. La Constitution est claire : « Le droit de vote des membres du Parlement est personnel (…) nul ne peut recevoir de délégation de plus d’un mandat ». Pour autant, les deux lois précitées n’ont été adoptées qu’en présence des présidents de groupe politique, et deux de leurs membres. Pour cela : « un dispositif permettra aux présidents des groupes politiques de porter les votes de tous les députés de leur groupe » (source Assemblée nationale).

L’Assemblée nationale reprend une pratique courante au Sénat, permettant aux présidents de groupe de voter pour l’ensemble de leur groupe. Le Conseil constitutionnel cautionne depuis 1987 cette pratique. Elle a été abolie à l’Assemblée nationale en 1993.

Sa résurgence est inquiétante. Il est problématique d’user d’une technique à la constitutionnalité douteuse pour adopter une loi organique, et une loi d’exception. Alors que le gouvernement appelle l’ensemble des français à télé-travailler, rien ne justifie que les députés ne puissent faire de même… Les modalités d’adoption de ces lois en disent long sur le rapport aux contre-pouvoirs de nos dirigeants.

Le contrôle parlementaire sur l’état d’urgence sanitaire est plus réduit que pour l’état d’urgence. D’après la loi de 1955, l’état d’urgence ne peut être proclamé par l’exécutif que pour douze jours, sa prolongation exige une loi. Ce délai est porté à un mois en matière sanitaire.

Le contrôle parlementaire quotidien qui s’était installé, à partir de juillet 2016, s’annonce plus limité. En effet, les assemblées devaient recevoir, « sans délai » une copie des actes pris par les autorités administratives. Cette faculté ne leur est pas reconnue par la loi du 23 mars. Seul est maintenu leur droit de : « requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures ».

Le Sénat avait pourtant ajouté, en première lecture, la possibilité pour les assemblées de demander aux autorités administratives communication des mesures adoptées. La commission mixte paritaire a supprimé cet amendement.

C’est là un bien mauvais signe d’élus qui se refusent à eux-mêmes les moyens d’exercer leur mission de contrôle, alors même qu’ils confient des pouvoirs exorbitants à l’exécutif.

L’exécutif renforcé

L’état d’exception se caractérise par le transfert de pouvoirs du parlement vers le gouvernement, ce que prévoit justement la loi ordinaire du 23 mars 2020. Cependant, un tel transfert trouve aujourd’hui ses limites.

Le 25 mars 2020, le gouvernement a adopté 25 ordonnances, sur le fondement de la loi ordinaire du 23 mars. Les domaines couverts par l’habilitation sont extrêmement larges. Le Gouvernement peut adopter des mesures afin de « faire face aux conséquences économiques, financières et sociales » : mise en place de mesures de soutien à la trésorerie, modification du droit du travail, ou du code de commerce, etc. L’habilitation couvre aussi : « les conséquences de nature administrative ou juridictionnelle, de la propagation de l’épidémie ».

De telles habilitations sont classiques en période de crise. Cependant, l’ampleur des habilitations est inquiétante, dans un contexte de confinement où toute contestation est, par définition, impossible et toute responsabilité limitée.

La crise rend l’exécutif en partie irresponsable. Il est, par nature, moins responsable que le parlement : l’élaboration des ordonnances se fait dans l’urgence, en l’absence de concertation et de débat. Leur nombre rendra difficile leur lisibilité et leur compréhension.

Mais surtout, la crise sanitaire a conduit l’exécutif à se défausser de ses responsabilités sur le corps scientifique et médical. Il n’y a plus de décision politique, mais des décisions dictées par la science, que les élus ne font que transcrire dans le droit.

Ainsi, l’état d’urgence sanitaire prévoit la création d’un « comité de scientifiques ». Deux de ses membres seront nommés respectivement par les Présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat. À défaut de préciser le nombre de membres, rien ne garantit une influence réelle de ces derniers. Le président du comité sera nommé par le Président de la République. Son rôle est de rendre de façon périodique : « des avis sur l’état de la catastrophe sanitaire, les connaissances scientifiques qui s’y rapportent et les mesures propres à y mettre un terme ». Ces avis seront : « rendus publics sans délai ».

Le pouvoir est, in fine, transféré du parlement au gouvernement, qui s’en remet lui-même aux experts. Toute chaine de légitimation avec le peuple est brisé, alors même que le peuple, lui, voit ses libertés se réduire.

L’objectif des lois étudiées est de limiter la propagation du virus, à partir d’un axiome simple : les hommes diffusent le virus, pour arrêter sa diffusion, il faut confiner les hommes. Leur objectif, et on le comprend, est de diminuer les libertés. En revanche, il est plus délicat de comprendre pourquoi la justice est, elle aussi, diminuée.

Les libertés sacrifiées

La loi ordinaire créé un « état d’urgence sanitaire », intégré au code de la santé. Ce nouvel état d’urgence n’est pas une déclinaison de l’état d’urgence classique, régi par la loi de 1955 et qui n’est intégré dans aucun code. En intégrant le nouvel état d’urgence dans le code de la santé, la loi du 23 mars fait rentrer ce régime dans le droit commun.

Or, cet état d’urgence est beaucoup plus restrictif que le précédent. Certaines mesures sont identiques, comme l’interdiction de la circulation de personnes ou de véhicules. Beaucoup sont largement plus contraignantes, comme : la possibilité, pour le Premier ministre « d’interdire aux personnes de sortir de leur domicile », la « mise en quarantaine » ou de mesures « de placement et de maintien en isolement ».  L’état d’urgence touche aussi la vie économique. Il permet la réquisition de biens et services, voire de personnes, le contrôle des prix et : « toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule fin de mettre fin à la catastrophe sanitaire ». Cette formule inquiète par sa généralité et son imprécision.

L’article 3 habilite le gouvernement à modifier, par voie d’ordonnance, des mesures « destinées à adapter le dispositif de l’état d’urgence sanitaire ». Cet état d’urgence réducteur des libertés, adopté par des assemblées vides, pourra donc être modifié par le seul gouvernement.

Il existe des garde-fous. Le texte prévoit la possibilité pour le juge administratif d’être saisi. Cependant, les habilitations données au gouvernement autorisent de vastes dérogations à l’organisation judiciaire.

La justice diminuée

La justice ordinaire sera largement limitée par les mesures adoptées par voie d’ordonnance. Le gouvernement pourra modifier les règles relatives : « aux délais de procédure et de jugement, à la publicité des audiences et à leur tenue, au recours à la vidéoconférence devant ces juridictions et aux modalités de saisines de la juridiction et d’organisation de contradictoire devant les juridictions ». De même, pourront être modifiées : « les règles relatives au déroulement des gardes à vues », notamment la durée de celle-ci sans présentation devant un magistrat.

Dans ces quelques lignes, le cœur des mécanismes contentieux de protection des libertés fondamentales est évoqué. Le contenu des ordonnances nous renseignera sur les atteintes qui seront réellement portées à ces libertés. La vraie question est cependant : quis custodiet custodiet ? Dans un tel contexte : qui garde nos gardiens ? Vraisemblablement, ce n’est pas le Conseil constitutionnel.

La loi organique adoptée le 22 mars ne contient qu’un seul article, dont l’objet est de suspendre les délais afférents à la question prioritaire de constitutionnalité, qui permet à toute juridiction de saisir le Conseil constitutionnel si : « une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ». La question transite par le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation, avant d’être éventuellement transmise au Conseil constitutionnel. L’ensemble de ces juridictions dispose de trois mois pour se prononcer. À partir de la promulgation de la loi, et jusqu’au 30 juin, ces délais sont suspendus.

D’après le gouvernement, la situation actuelle remet en cause la célérité des juridictions. Des questions pourraient être transmises au Conseil constitutionnel sans filtre. Il convient alors de « desserrer la contrainte des délais ».

Desserrer la contrainte juridique pour faire face à l’urgence. Toute la logique de l’état d’exception est là. Pour sauver le système, il faut en contourner, pendant un temps, les règles. Le moyen serait légitime parce que l’objectif est louable. Jusqu’où aller ? Si le juge n’est plus là pour poser la limite, ce sera aux citoyens de le faire.

Sébastien Adalid est professeur de droit public à l’université du Havre, chercheur au Centre de recherche sur les mutations sociales et les mutations du droit (CERMUD). Sébastien Adalidid ne travaille pas, ne conseille pas, ne possède pas de parts, ne reçoit pas de fonds d’une organisation qui pourrait tirer profit de cet article, et n’a déclaré aucune autre affiliation que son poste universitaire.

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Journalistes, d’où sortent vos “experts” ?

Face à un risque vital, les profanes ont le droit de savoir quel médecin travaille pour qui et comment cela influence ses propos.

Par Jean-Paul Markus, professeur de droit à l’Université Paris-Saclay, le 25 mars 2020

TRIBUNE – Les controverses entre épidémiologistes, infectiologues et autres « virusologues » font rage autour des remèdes supposés du professeur Raoult et d’autres préconisations qui laissent les profanes perplexes et accroissent l’anxiété ambiante, mère de tous les complotismes. Voici un exemple abject de ce qu’engendre l’opacité, avec ce message de Gilbert Collard sur Youtube, qui l’air de ne rien dire, allie antisémitisme, complotisme et zèle hypocrite. Si de tels messages ne trompent que des esprits déjà bien ankylosés, il n’empêche que vous les journalistes avez une responsabilité, celle de vérifier le CV des « experts » que vous interrogez et de faire savoir « pour qui ils roulent » le cas échéant.

Certes, nous ne sommes plus au temps du nuage de Tchernobyl stoppé aux frontières de l’Est, ni du professeur Pellerin qui discrédita sa profession en bon soldat du gouvernement pour ne pas faire paniquer la population française et ne pas gâcher les salades poussées en Alsace alors que l’Allemagne voisine jetait les siennes, le tout avec la bienveillance de la plupart des journalistes. La profession de journaliste s’est affirmée comme un véritable rempart contre les fadaises et propos biaisés, ce que confirme sa charte de déontologie : « un journaliste digne de ce nom (…) tient l’esprit critique, la véracité, l’exactitude, l’intégrité, l’équité, l’impartialité, pour les piliers de l’action journalistique (…) ;  la non vérification des faits, pour les plus graves dérives professionnelles (…) ; Exerce la plus grande vigilance avant de diffuser des informations d’où qu’elles viennent. »

Or que visionne-t-on à longueur d’antenne ? Des « experts » en tout et n’importe quoi, s’exprimant sans aucune vérification de leurs sources ni de leur compétence technique, encore moins de leurs éventuels conflits d’intérêts. Rappelons pourtant qu’après la crise de la grippe H1N1, on a fini par se rendre compte que des experts mêmes de l’OMS étaient au service de l’industrie du médicament.

Selon l’article L1452-3 du code de la santé publique. « Les personnes invitées à apporter leur expertise dans les domaines de la santé et de la sécurité sanitaire au ministre chargé de la santé, aux commissions et conseils siégeant auprès des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale, aux instances collégiales (…) sans être membres de ces commissions, conseils ou instances déposent au préalable une déclaration d’intérêts. »

Selon l’article R4127-13 issu du code de déontologie des médecins, « Lorsque le médecin participe à une action d’information du public de caractère éducatif et sanitaire, quel qu’en soit le moyen de diffusion, il doit ne faire état que de données confirmées, faire preuve de prudence et avoir le souci des répercussions de ses propos auprès du public. Il doit se garder à cette occasion de toute attitude publicitaire, soit personnelle, soit en faveur des organismes où il exerce ou auxquels il prête son concours, soit en faveur d’une cause qui ne soit pas d’intérêt général. ».

N’importe quelle revue médicale fait signer des déclarations d’intérêts à ses contributeurs, alors même que son lectorat est censé savoir prendre du recul par rapport à ce qui s’écrit dans le domaine considéré. Nous-mêmes aux Surligneurs, nous nous imposons une déclaration d’intérêt lorsque nous analysons les promesses électorales pour le compte de la presse, lorsque certains d’entre nous ont un engagement politique. Et face à un risque vital le public profane n’aurait pas le droit de savoir quel expert travaille pour qui et comment cela influence ses propos ?

Dans les médias d’information, cette rigueur n’est pas encore de mise partout, et on peut même observer une dégradation : la multiplication des chaines d’information, et celle corrélative du nombre d’ « experts » chargés de combler du temps d’antenne, alimente les discours contradictoires sans aucune garantie de compétence ou d’honnêteté. Il ne s’agit pas de stigmatiser les experts – du moins les vrais – mais au contraire de leur rendre leur crédibilité, leurs lettres de noblesse.

Jean-Paul Markus est professeur de droit public à l’université Paris Saclay, chercheur au laboratoire Versailles Saint-Quentin Institutions Publiques (VIP). Il a co-dirigé le commentaire du Code de la santé publique, Dalloz, 2016. Jean-Paul Markus ne travaille pas, ne conseille pas, ne possède pas de parts, ne reçoit pas de fonds d’une organisation qui pourrait tirer profit de cet article, et n’a déclaré aucune autre affiliation que son poste universitaire.

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Coronavirus: Selon Jean-Christophe Lagarde, président de l’UDI, “en matière électorale, tout ce qu’on est en train de faire est parfaitement illégal”

L’Opinion, 24 mars 2020

Jean-Christophe Lagarde compare une décision du gouvernement (le report) et le code électoral (qui ne prévoit pas de report), pour affirmer qu’il y a illégalité. Heureusement le droit n’est pas une science si rigide qu’elle ne saurait tenir compte des réalités de terrain. Face à certaines circonstances exceptionnelles le droit a toujours plié sans rompre et le report du second tour, justifié par ces circonstances, était légal. Il l’est plus encore maintenant qu’il est inscrit dans la loi du 23 mars 2020.

Pauline Wiener, étudiante à Science Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit à l'université Paris Saclay, le 25 mars 2020

Quand Emmanuel Macron déclare la guerre au Covid-19 et le report des élections municipales, lundi 16 mars, la mesure n’a pas encore été votée et les conseils municipaux ont l’obligation légale de se réunir. Cependant, cette mesure est-elle « illégale » pour autant ? Si Jean-Christophe Lagarde a raison de s’interroger sur le flou juridique et le caractère sans précédent d’un écart de plusieurs semaines entre les deux tours d’un scrutin municipal, il n’y a aucune illégalité vu les circonstances.

Traditionnellement, l’élection municipale est considérée comme « un bloc » composé de deux éléments. Selon le code électoral, « l’élection a lieu en mars et que le mandat des conseillers est de six ans » (art. L. 227) et « en cas de deuxième tour de scrutin, il y est procédé le dimanche suivant le premier tour » (art. L. 56). Ces dispositions permettent d’éviter l’altération de la sincérité du scrutin et donnent raison sur l’esprit des textes à Jean-Christophe Lagarde : peut-il pour autant parler d’illégalité compte tenu du contexte ?

Il n’existe pas de précédent d’un écart de plusieurs semaines entre les deux tours d’un scrutin municipal. Mais en 1973, le département de La Réunion avait vu le second tour de l’élection législative reporté d’une semaine à la suite d’une alerte cyclonique. À cette occasion, le Conseil constitutionnel avait jugé, dans une décision du 27 juin 1973, que ce report était justifié par les circonstances exceptionnelles et que la sincérité du scrutin n’avait pas été altérée. L’exemple de 1973 est tout à fait transposable à l’élection municipale. Dans son avis sur le projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, le Conseil d’État considère aussi qu’en raison des circonstances exceptionnelles, ce report du second tour des élections municipales n’est pas contraire à la Constitution. D’ailleurs la Constitution reste floue sur la question : « le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret »(art. 3).

Enfin, ce que la loi a fait à l’article L. 56 du code électoral, la loi a la possibilité de le refaire comme le prouve l’article premier de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 publiée au Journal officiel ce lundi 24 mars. Selon cette loi, pour les communes qui n’ont pas été pourvues d’un conseil municipal au premier tour des élections municipales, le second tour est reporté au plus tard, à juin 2020. Ce report est évidemment justifié par des circonstances sanitaires exceptionnelles, et sa durée limitée rend possible la prise en compte des résultats du premier tour. Il n’a donc jamais été illégal compte tenu des circonstances, et il est désormais inscrit dans la loi, laquelle sera bientôt suivie par une ordonnance précisant les modalités de report.

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Coronavirus : Marine Le Pen se demande “à quoi sert” l’Union européenne

France inter, 26 février 2020

En matière de santé, l’Union européenne n’a qu’une compétence très limitée. Pour l’essentiel, elle ne peut qu’ « encourager » – selon les termes des traités – à mieux protéger la santé. Pour le reste, elle dispose de quelques outils qu’elle tente de mettre à profit dans la crise actuelle du Covid-19.

Vincent Couronne, docteur en droit, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris Saclay), le 23 mars 2020

On se demande en effet à quoi sert l’Europe. En réalité, en cas de crise sanitaire dont celle du coronavirus, pas à grand-chose, car les États membres ont toujours refusé de lui transférer des compétences sérieuses en la matière. Ses rares moyens d’action sont surtout financiers et dans la coordination logistique.

L’Union européenne ne s’est en effet jamais vu attribuer par ses États membres une compétence générale en matière sanitaire. Tout au plus peut-elle prendre « des mesures d’encouragement visant à protéger et à améliorer la santé humaine, et notamment à lutter contre les grands fléaux transfrontières, des mesures concernant la surveillance des menaces transfrontières graves sur la santé, l’alerte en cas de telles menaces et la lutte contre celles-ci » (article 168 § 4 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).

Les mesures qu’elle prendrait ne peuvent donc qu’ « encourager » les États. L’harmonisation est très difficile, et surtout, toute action en ce sens nécessite l’adoption d’un acte législatif par le Parlement européen et le Conseil. Difficile donc dans l’urgence.

La gestion des crises sanitaires relève donc essentiellement des États membres et non de l’échelon supranational.

En revanche, l’Union n’est pas totalement dépourvue : elle peut agir – et elle tente de le faire – sur les règles du marché intérieur : coordonner l’approvisionnement du matériel sanitaire ou encore autoriser les États à aider économiquement leurs entreprises. Elle a aussi utilisé l’arme budgétaire : flécher des crédits du budget européen vers les dépenses de santé. Mais le budget de l’Union étant très faible et n’ayant pas le droit de s’endetter, ses marges de manœuvres sont inférieures à celle d’un État comme la France. Elle a aussi autorisé les États membres à déroger à la règle des 3 % de déficit, ce qui est permis par les traités en cas de « circonstances exceptionnelles » (article 3.c du TSCG). Enfin, la BCE a agi en annonçant un plan inédit de soutien à l’économie de la zone euro, en prévoyant notamment de racheter plus de 1000 milliards d’euros d’actifs.

L’exécutif de l’Union – la Commission – n’a que des marges de manœuvre très limitées. Mais elles ont été limitées par les États membres eux-mêmes lorsqu’ils ont rédigé les traités.

Marine Le Pen voudrait-elle plus d’Europe ?

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Emmanuel Macron annonce que les 27 États membres ont décidé de fermer les frontières à l’entrée de l’Union

elysee.fr, 16 mars 2020

Le Président de la République va un peu vite : la décision, qui doit être prise par le Conseil européen, ne devrait intervenir que demain mardi 17 mars à midi.

Vincent Couronne, docteur en droit public, chercheur associé au VIP (Paris-Saclay), le 16 mars 2020

Pour lutter contre le coronavirus, le Président de la République a même précisé : « Concrètement, tous les voyages entre les pays non européens et les pays de l’UE seront suspendus pendant 30 jours ». Par ailleurs, « les Français qui sont actuellement à l’étranger et qui souhaitent rentrer pourront bien entendu rejoindre leur pays ».

Sauf que cette décision n’a pas été prise officiellement par les États membres, qui ne se réunissent que demain midi en Conseil européen pour statuer sur ce point.

En réalité, cette annonce a été faite par la Commission européenne ce lundi 16 mars, mais ce n’est qu’une proposition, qui pourra être amendée et devra être ensuite adoptée par les chefs d’États et de gouvernements demain midi.

Pour l’heure, donc, aucune décision contraignante n’a été adoptée, et le résultat demain pourrait être différent de ce qu’Emmanuel Macron a annoncé.

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