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Covid-19 : État de guerre sanitaire, mais pas d'”état d’urgence”

Par Jean-Paul Markus, professeur de droit public, université Paris Saclay, le 17 mars 2020

Médicalement, le discours des épidémiologistes évoque bien une guerre contre un ennemi omniprésent, avec une stratégie globale et des tactiques locales. Si la part irréductible d’improvisation juridique est liée à l’improvisation du corps médical lui-même face au péril, il n’empêche qu’il existe en France un dispositif légal et réglementaire suffisamment souple pour répondre aux impératifs de santé publique. Faut-il en ajouter une couche ?

« Guerre sanitaire » ou, en droit, « police de la santé publique »

Cette police est basée sur l’article L1311-1 du code de la santé publique : des décrets en Conseil d’État « fixent les règles générales d’hygiène et toutes autres mesures propres à préserver la santé de l’homme, notamment en matière (…) de prévention des maladies transmissibles ». Sur cette base, des décrets fixent des mesures pérennes, destinées à protéger la santé publique, dans tous les domaines, dès qu’un risque sur la santé est identifié. Par exemple, lorsque la mode des tatouages et arrivée, avec son lot de tatoueurs aussi dangereux qu’amateurs, un décret en 2008 est intervenu pour fixer « les conditions d’hygiène et de salubrité relatives aux pratiques du tatouage avec effraction cutanée et du perçage ».

En cas de « menace sanitaire grave », prévoit le code de la santé publique, des « mesures d’urgence » peuvent être prises par arrêté du ministre de la santé. Ces arrêtés prescrivent « toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces ». Sur cette base ont été pris plusieurs arrêtés depuis le début de l’épidémie, portant fermeture des écoles, commerces, interdiction des réunions massives, etc. On recense au Journal Officiel huit arrêtés en l’espace de deux semaines, depuis le 4 mars. Le premier interdisait les rassemblements de plus de 5000 personnes, le dernier en date prévoit entre autres que les pharmacies distribuent gratuitement des masques aux professionnels de santé. Entretemps, on passait de 5000 personnes à 1000, avant qu’intervienne le décret, daté du 16 mars, publié ce matin. Ce décret met en place le confinement, c’est-à-dire, en termes juridiques, qu’il « interdit (…) le déplacement de toute personne hors de son domicile » jusqu’au 31 mars, sauf exception justifiée. Il s’agit d’un décret alors que l’article L. 3131-1 prévoit des arrêtés, mais il faut y voir la volonté du gouvernement de marquer la gravité de la situation : personne n’ira exercer de recours sur ce motif, d’autant que nous sommes dans un contexte de circonstances exceptionnelles.

Parallèlement, les préfets et les maires pourront agir sur la base de leurs propres pouvoirs de police générale pour adapter les règles aux situations locales, les rendre encore plus sévères notamment. C’est le droit commun de la police, prévu par le code général des collectivités territoriales (articles L. 2212-2 et L. 2215-1). C’est ce qui se passe dans les régions fortement touchées par le Covid-19. D’autres autorités de police interviennent, comme l’Agence nationale de sécurité du médicament, qui vient de limiter les ventes de paracétamol afin d’éviter les ruptures d’approvisionnement, sur la base du code de la santé publique (art. L. 5311-1 et L. 5312-1).

Enfin, le code pénal prévoit une sanction pour les contrevenants à tous ces arrêtés de police : « la violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police sont punis de l’amende prévue pour les contraventions de la 1re classe », soit 38 euros. Ce montant devrait être relevé par décret à 135 euros, selon les dires du ministre de l’Intérieur.

Jusqu’où cette « guerre » peut aller en droit ?

Comme toutes les mesures de police administrative, les mesures d’urgence sanitaires portent atteinte aux libertés, et en l’occurrence la liberté d’aller et venir. Elles doivent donc être proportionnées au danger encouru. C’est la jurisprudence Benjamin de 1933 qui est toujours valable et qui a beaucoup servi lors des manifestations des gilets jaunes. À ce jour, aucune voix ne semble s’élever pour dénoncer une disproportion. Cela signifie que si le danger s’accentue, l’atteinte aux libertés pourra encore être aggravée. On peut imaginer des interdictions totales de sortie du domicile, la fermeture des transports en commun, ainsi que celle des routes (avec des dérogations). Les militaires peuvent être appelés en renfort afin de surveiller l’application de ces interdictions, mais sans pouvoirs de police.

La sanction pénale pour non-respect des interdictions peut également être aggravée au point d’un faire un délit. Il faudrait alors une loi, ou une ordonnance de l’article 38 de la Constitution, prise sur la base d’une loi d’habilitation, laquelle devrait d’ailleurs être votée dans les prochains jours. Par comparaison, dans d’autres pays démocratiques (Italie, Israël), le non-respect des mesures de confinement peut entraîner des peines de prison, ce qui se justifie par le fait que le contrevenant met les autres en danger.

Enfin, et au-delà d’un stade qui ne semble pas atteint, la question du déclenchement de l’état d’urgence a été soulevée. La propagation du Covid-19 constitue-t-elle un « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » ou un événement présentant, par sa nature et sa gravité, le caractère d’une « calamité publique » ? L’état d’urgence n’a été déclaré à ce jour que pour des troubles à la sécurité publique, les plus récents étant les attentats de 2015 et les plus anciens la guerre d’Algérie. Bien qu’elle n’ait jamais été utilisée pour cela, la notion de « calamité publique » englobe aussi les phénomènes naturels dévastateurs comme les tremblements de terre, cyclones, raz de marée, etc., ou encore des accidents industriels aux répercussions majeures (ex. : un accident nucléaire). Tous ces périls sont de nature à favoriser des troubles additionnels à l’ordre public comme des pillages, ce qui justifie aussi l’état d’urgence.

C’est pourquoi l’état d’urgence semble bien exclu : urgence sanitaire ne rime pas avec état d’urgence car l’ennemi n’est pas le même : l’état d’urgence est un instrument de rétablissement de la sécurité publique alors que l’urgence sanitaire commande des mesures de protection de la santé publique. L’état d’urgence renforce les pouvoirs de la police judiciaire (avec par exemple les perquisitions et les contrôles d’identité facilités, des assignations à résidence), autant d’outils inutiles contre une pandémie. L’état d’urgence permet également un couvre-feu, mais la police générale aussi.

Ou alors… on verse dans le catastrophisme exacerbé : la pandémie devient incontrôlable, les hôpitaux débordés sont eux-mêmes vidés de leurs personnels atteints, les flux de marchandises sont cassés, les vols se propagent, la population panique, etc., et la sécurité est menacée au même titre que la santé. La littérature foisonne de fictions de ce type (L’effondrement de la civilisation occidentale, Erik M. Conway, Naomi Oreskes, éd. Les liens qui libèrent, 2014), mais l’Histoire en a aussi connus (Patrick Zylberman, Crises sanitaires, crises politiques, Revue Les Tribunes de la santé 2012/1,n° 34)…

Transports collectifs et élections municipales : qui fait quoi et qui peut promettre quoi ?

Par Thomas Destailleur, docteur en droit public, le 13 mars 2020

L’une des questions qui revient régulièrement durant ces municipales est celle des compétences dont disposeraient le conseil municipal et le maire pour mettre en œuvre leurs promesses de campagne en matière de transports. Si la commune est le plus souvent compétente en principe, en pratique elle a transféré – volontairement ou du fait de la loi – cette compétence aux intercommunalités. Tentons d’y voir plus clair.

La commune, acteur en principe

Les communes sont compétentes sur leur territoire pour mettre en œuvre des services publics de transport par bus, tramway, métro, fluvial, maritime, et éventuellement par câbles (téléphérique de Brest) ou grands escalators. Elles sont libres de décider des lieux de dessertes, des fréquences journalières, des tarifs (prix réduits pour les étudiants par exemple), et de la qualité des services (nombre de places dans un bus ou encore climatisation). Il existe quelques exceptions : ce sont par exemple les conseils régionaux qui sont en charge des transports ferroviaires régionaux (TER) et du transport scolaire (article L. 1231-3 du code des transports). Quant aux départements, ils n’ont plus de compétence en matière de transports.

Les intercommunalités, acteurs subsidiaires

Les communes peuvent décider de s’associer en créant un établissement public de coopération intercommunal (EPCI) auquel elles transfèrent une ou plusieurs de leurs compétences. En dehors de cas rares dans lesquels la loi a obligé les communes à s’associer (métropole de Lyon), c’est la commune qui décide de participer à un EPCI. Il existe différents types d’EPCI. Le transfert de la compétence transport est soit obligatoire, soit optionnel :

La compétence transport est obligatoirement transférée aux métropoles, communautés d’agglomération, et communautés urbaines (voir les articles du code général des collectivités territoriales en lien). Il en résulte qu’un candidat à la mairie ne peut promettre d’agir sur ces transports, sans préciser qu’en réalité il négociera avec l’intercommunalité pour arriver au résultat promis.

La compétence transport est transférée de manière optionnelle aux communautés de communes et aux syndicats de communes (voir les articles du code général des collectivités territoriales en lien).

Dans la pratique, les communes étant toutes membres d’intercommunalités, il est rare qu’elles aient conservé la compétence transport en dehors des navettes municipales.

L’Île-de-France fonctionne-t-elle différemment ?

En Île-de-France, la loi attribue les compétences en matière de transports à une structure appelée Île-de-France Mobilités (IDFM) (articles L. 1241-1 et suivants du code des transports). IDFM est un établissement public actuellement présidé par la présidente de la région Valérie Pécresse, cette structure est chargée d’organiser les transports par bus, métro, RER, transilien, TER, tramway pour 9,4 millions d’habitants représentant les deux tiers des besoins de transports de la métropole française. Étant donné l’ampleur de ce réseau, IDFM a été créée exclusivement pour les transports collectifs. Il est aussi compétent sur les transports ferroviaires régionaux, alors que dans les autres parties du territoire français ce sont les régions qui s’en occupent. Pour cette raison, il ne reste plus aux communes d’Île-de-France qu’une compétence résiduelle, avec les navettes municipales par exemple.

Si la compétence transports a été transférée à une communauté d’agglomération, une commune pourra-t-elle piétonniser une rue ou mettre à disposition des vélos pour se déplacer ?

Une commune qui a transféré sa compétence transports à l’intercommunalité pourra tout de même développer la mobilité vélo par exemple (sauf si cette compétence a aussi été transférée à l’intercommunalité). Le Velib à Paris est par exemple organisé par Autolib’Vélib’ Métropole et non par Ile-de-France Mobilités. Autolib’Vélib’ Métropole regroupe 103 communes, le Conseil régional Île-de-France, les départements des Hauts de Seine et du Val de Marne, et la métropole du Grand Paris. Ce sont bien ces communes qui cogèrent ce service. À Lille au contraire, le V’Lille est organisé par la métropole européenne de Lille (MEL) (90 communes pour plus d’un million d’habitants) qui détient également les compétences de transports par bus, métro, et tramway.

Par ailleurs, rien n’empêche une commune de réaliser des pistes cyclables sur son territoire. La seule contrainte est qu’elle ne pourra transformer une rue en piste cyclable si cette rue est utilisée par des bus. Par exemple, Rachida Dati veut améliorer la fluidité du trafic à Paris si elle est élue. Elle pourra réaliser ce projet mais sous réserve de ne pas modifier les dessertes de transport par bus mises en place par Île-de-France Mobilités.

Si une commune a transféré ses compétences en matière de transports, quel intérêt d’aller voter en se positionnant sur ces questions ?

Une commune qui a transféré ses compétences en matière de transports ne perd pas sa capacité d’agir sur son territoire. Concrètement, chaque commune a des conseillers qui la représentent dans l’intercommunalité à laquelle elle appartient. Bernadette Cadoux, conseillère municipale de Grenoble est également conseillère de la métropole Grenoble Alpes. Christophe Ferrari, maire de Pont-de-Claix (Isère), est également Président de cette métropole. Un maire, en particulier s’il est maire de la ville-centre de l’intercommunalité, peut donc se faire entendre. Les élections municipales ont donc bien leur importance en matière de transports. Reste que quand un candidat à la mairie s’engage sur les transports, il devrait préciser chaque fois qu’il s’engage à faire pression sur l’intercommunalité. Mais c’est déjà important.

Pourquoi les candidats à Paris annoncent-ils un passage aux 35 heures des agents de la ville ?

Par Antoine Le Bec et Théophile Leroux, étudiants à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain, le 2 mars 2020

Plusieurs candidats à la mairie de Paris ont annoncé vouloir assurer le passage aux 35 heures des agents de la ville. On peut ainsi lire dans le programme de Cédric Villani : “j’appliquerai la loi en matière de temps de travail dans les services de la Ville, pour atteindre les 1 607 heures travaillées pour un temps plein dès la fin de l’année 2021”. De son côté Anne Hidalgo a réagi à ce propos auprès des journalistes de LCI : “nous nous y soumettrons, ce sera la loi”.

Il est vrai que jusqu’à une loi de 2019, les agents de la ville de Paris bénéficiaient d’un régime dérogatoire par rapport au statut de la fonction publique territoriale. C’est pourquoi la Cour des comptes a pu souligner, dans un rapport de mars 2018 que les agents des collectivités parisiennes travaillent 1552 heures au lieu du minimum légal de 1607 heures.

Le statut dérogatoire d’avant 2019

L’article 118 de la loi du 26 janvier 1984 constitue le fondement historique du statut dérogatoire des agents de la ville de Paris. Le décret du 24 mai 1994 portant dispositions statutaires relatives aux personnels des administrations parisiennes en organise les modalités, et le Conseil de Paris en fixe le détail par ses délibérations.

Par ailleurs, l’article 4 du décret de 1994 comporte une clause de « cristallisation ». Cette clause prévoit que la loi de 1984 est applicable à la ville de Paris mais seulement dans sa version en vigueur à une certaine date. En d’autres termes, les réformes affectant la loi après cette date ne sont pas applicables à la ville de Paris. Cette date figeant l’application de la loi du 26 janvier 1984 a été modifiée plusieurs fois pour conduire Paris à se mettre progressivement en conformité avec la loi. Problème, Paris a utilisé cette clause pour prétendre qu’elle n’avait pas à tenir compte du passage, en 2001, aux 35 heures dans la fonction publique. Or, la Cour des comptes évoque une utilisation abusive de l’article 4 car « l’objet […] n’était pas d’autoriser la Ville à adopter, voir à pérenniser, des dispositions contraires à une loi postérieure ».

C’est à cette incohérence légale que la loi du 6 août 2019 souhaite remédier.

La loi du 6 août 2019 et l’alignement des agents de Paris sur les autres fonctionnaires territoriaux

La loi de transformation de la fonction publique du 6 aout 2019 impose que les collectivités territoriales abandonnent les nombreux statuts particuliers mis en place avant la loi de 2001 afin de supprimer certaines inégalités entre fonctionnaires. C’est l’article 47 de cette loi qui organise une harmonisation du temps de travail des personnels de la fonction publique territoriale et donc une obligation de respecter le régime des 35 heures à Paris, comme dans toutes les communes de France.

Cette loi prévoit que les collectivités territoriales disposent d’un délai d’un an à compter du renouvellement de leurs assemblées (c’est-à-dire les conseils municipaux issus des élections à venir) pour négocier les nouvelles règles relatives au temps de travail. Dès le 22 mars 2021, la ville de Paris devra organiser le basculement de tous les agents concernés vers le régime des 35 heures. S’il y a donc une promesse électorale à faire, ce n’est pas d’aligner les agents de la ville sur les 35 heures, mais simplement d’appliquer la loi.

Un peu de philo du droit : Relation sexuelle, transfusion sanguine… les multiples facettes du consentement

Maxence Christelle, maître de conférences en droit public à l’université de Picardie Jules Vernes

Dans les suites du mouvement Metoo, une attention accrue est portée à la thématique des violences sexuelles. L’actualité se fait ainsi très régulièrement l’écho de scandales mettant en cause des abus commis sur des personnes, notamment des femmes et des mineurs. A la suite des abondantes controverses entourant la parution du livre de Vanessa Springora, Le consentement, le consentement est revenu au cœur du débat, comme l’illustrent les propos de Marlène Schiappa tenus le 28 janvier 2020 sur France Inter. Elle y déclarait notamment que « beaucoup d’experts disent qu’il n’est pas souhaitable d’écrire le mot de consentement dans la loi. Pourquoi ? Parce que par exemple j’ai une arme à feu sur moi, je vous menace, je vous demande est ce que vous êtes consentant, vous dites oui, et dans un procès on vous dira que vous avez consenti ».

À chaque situation sa notion du consentement

Pour comprendre pourquoi de tels propos sont problématiques, revenons au sens du terme consentement. En effet, celui-ci peut recevoir plusieurs significations. En philosophie, il désigne notamment une faculté, commune à tous les êtres humains, d’adhérer à quelque chose, non pas seulement de façon intellectuelle, mais avec tout son être, de façon entière. Mais en droit, la situation est sensiblement différente.

D’abord, au niveau du sens, le terme de consentement peut désigner à la fois un accord purement intellectuel comme le fait de souscrire un abonnement téléphonique, ou quelque chose de beaucoup plus profond et intime comme le consentement sexuel par exemple. Mais tout le monde n’est pas à même de consentir, ni de consentir aux mêmes choses. Certaines personnes voient ainsi leur capacité à consentir fortement réduite, comme celles placées sous tutelle, en raison de l’altération de leurs facultés. La loi prévoit donc la possibilité d’aller à l’encontre de leur consentement. La même logique existe en droit pénal, pour fournir un supplément de protection à celles et ceux qui ont été identifiés comme particulièrement vulnérables. C’est le cas des mineurs qui ont moins de quinze ans, pour lesquels a été créé le délit d’atteinte sexuelle sur mineur (article 227-25 du code pénal), qui peut être invoqué pour une atteinte commise par un majeur, quand bien même le mineur était consentant.

Pour le dire rapidement, le concept juridique de consentement n’a pas le même sens, et n’est pas régi par les mêmes règles suivant la situation dans laquelle vous vous trouvez.

Dès lors, la difficulté posée par les propos de Marlène Schiappa tient à ce qu’elle évoque et désavoue le consentement de façon générale, indépendamment du domaine considéré. Elle donne comme exemple le consentement contraint ou extorqué. Cette situation est très bien connue en droit. Elle est ainsi tout à fait banale et fréquente en droit des contrats. Connue sous l’expression de « vices du consentement » (articles 1130 et suivants du Code civil), elle vise justement à protéger l’intégrité du consentement exprimé, en cas d’erreur, de dol (manœuvres intentionnelles accomplies dans le but de tromper), et de violence ,qu’elle soit physique (on vous tord le bras jusqu’à ce que vous signiez le contrat) ou morale (on vous menace de représailles sévères si vous ne signez pas). Autre illustration, on admet désormais l’idée que la violence peut même être caractérisée par un état de dépendance, notamment économique, entre les deux parties au contrat, comme le fait de proposer à quelqu’un qui est dans une détresse économique profonde des conditions de travail (salaire, horaires, etc.) qu’il n’aurait jamais accepté s’il n’était pas dans cette situation (article 1143 du Code civil). On voit bien qu’il n’est pas possible de dire que céder à une pression reviendrait à consentir.

Le consentement contraint est parfois légal

Pour aller encore plus loin, il existe même des situations dans lesquelles une personne peut être forcée par le droit à un acte ou une pratique, et ce malgré son refus. On peut évoquer par exemple le fait qu’un médecin peut décider, s’il y a un risque vital, de transfuser un patient malgré le refus de ce dernier. Autrement dit, le droit protège parfois la liberté du consentement, et parfois s’accommode fort bien d’un consentement contraint, pour ne pas dire absent.

C’est donc cette désapprobation générale du consentement par Marlène Schiappa qui pose la difficulté la plus sérieuse. En effet, si l’on suit les arguments de la ministre, alors il faut supprimer dans toutes les branches du droit le concept de consentement. Celui-ci peut en effet être extorqué et contraint dans toutes les situations envisageables, et pas seulement dans le domaine des relations sexuelles. Par exemple, en matière de soins, lorsqu’une intervention médicale est nécessaire pour vous sauver la vie, en quoi le consentement que vous donnez peut-il être considéré comme véritablement libre ?  Si on souscrit aux propos tenus, il faudrait donc également rejeter l’accord qui a été donné au médecin !

Pas un consentement, mais des consentements

En réalité, il est ici probablement question de la difficulté à prouver tant la présence que l’absence de consentement, spécialement en matière de relations sexuelles. En effet, le consentement, une fois formulé, ne l’est pas nécessairement de façon définitive, particulièrement dans un domaine aussi intime. Ainsi, une relation sexuelle peut-elle être consentie initialement, avant que l’un des partenaires ne reviennent sur son envie. Ceci nous renvoie à la question de la temporalité du consentement : celui-ci est-il donné une fois pour toutes, ou bien doit-il être par exemple réitéré ? A quelle fréquence ?  Ici encore, le droit apporte des réponses variables suivant les domaines : le consentement en matière de contrat est souvent pensé comme beaucoup plus définitif et ferme qu’en matière de soins médicaux.

En somme, il n’existe pas en droit un consentement mais des consentements, aux contours et significations parfois très différents. Il est donc nécessaire, pour la bonne compréhension, de préciser parmi tous ces sens (philosophique, juridique, ordinaire, etc.) celui auquel on fait référence à chaque fois que le mot est utilisé. Avant de blâmer quiconque, n’oublions pas que la plupart de ceux qui emploient ce terme seraient bien en peine de le définir de façon précise. Une chose est donc certaine : nous n’avons pas terminé d’entendre parler du consentement, pour le meilleur et, c’est à craindre, pour le pire.

Candidats aux municipales 2020 : du non-cumul à l’organisation des cumuls

Par Lucie Mendes et Camille Chopart, étudiantes à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain, le 15 février 2020.

Dès 1985, une première loi de non-cumul posait des limites aux cumuls de mandats après la grande décentralisation de 1982. Ensuite, il a fallu attendre une loi organique de  2014 pour limiter plus sévèrement le cumul des mandats par les députés, sénateurs et élus locaux, face à un phénomène de rejet social de cette accumulation de mandats par certains élus. Ceux-là mêmes qui justifiaient les cumuls par une meilleure connaissance des différents enjeux (locaux et nationaux), s’illustraient et se décrédibilisaient en même temps par leur absentéisme aux différentes assemblées.

Quelles sont donc les règles actuelles de cumul ?

Les cumuls par les députés

Une cinquantaine de députés ont annoncé leur candidature aux municipales de 2020. Cela est parfaitement légal car la règle du non-cumul interdit de cumuler, mais n’interdit pas de candidater. En revanche, un parlementaire ne peut siéger à l’Assemblée et avoir une fonction exécutive locale. Par exemple il n’est pas possible d’être député et président d’un conseil départemental, régional ou d’être maire. La loi prévoit que, s’il est élu à une fonction exécutive, le député devra quitter dans les 30 jours la fonction qu’il occupait anciennement ; s’il ne le fait pas, la fonction acquise à la date la plus ancienne prendra fin automatiquement. En l’occurrence, le maire nouvellement élu sera remplacé à l’Assemblée par son suppléant. Si le suppléant refuse ou démissionne, une élection législative partielle doit être organisée.

Le mandat de conseiller municipal n’est, lui, pas incompatible avec le mandat de député, mais certaines limites existent. Parmi celles-ci, le député ne peut pas être conseiller municipal et membre d’une autre assemblée délibérante locale (par exemple conseiller régional) s’il se trouve dans une commune de plus de 1000 habitants.

Les cumuls des membres du gouvernement

De nombreux membres du gouvernement actuel et même le premier d’entre eux ont annoncé leur candidature. Celle-ci n’est pas illégale et il leur est même possible de cumuler leur fonction au gouvernement avec un mandat municipal. En effet, l’article 23 de la Constitution dispose que «Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l’exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle.»

Problème, aucune loi n’étant intervenue pour préciser cette interdiction. Faute de règle, des pratiques coutumières sont apparues, pouvant varier selon les gouvernements successifs.

Ainsi, depuis le gouvernement Raffarin (sous Jacques Chirac), les ministres avaient pour instruction de ne pas se présenter aux élections locales, mais cela n’a pas été le cas sous la présidence de Nicolas Sarkozy. De son côté, Édouard Philippe a énoncé les règles pour son gouvernement, pour les prochaines municipales. Ainsi, les ministres sont autorisés à faire campagne à partir de janvier 2020. Ils devront concilier leur fonction ministérielle et leur campagne. S’ils sont élus à une fonction de maire, ils ne pourront pas cumuler les deux fonctions. Toutefois, aucune disposition ne les empêche de choisir un colistier qui prendrait leur place de maire le temps qu’ils finissent leur premier mandat. S’ils sont élus comme conseillers municipaux, ils n’auront pas à démissionner de leur fonction ministérielle.
Enfin, dans le cas d’une défaite, Matignon n’oblige pas ses ministres à démissionner, mais il leur est cependant fortement conseillé d’ « en tirer les conséquences », qu’ils soient têtes de liste ou non.

Édouard Philippe a annoncé sa propre candidature à la mairie du Havre, ce qui n’est pas une première pour un premier ministre : en 1995, Alain Juppé se présentait aux municipales à Bordeaux. Édouard Philippe a fait part de sa décision de passer la main au maire actuel, Jean-Baptiste Gastinne, en cas de victoire. À la fin de son mandat de Premier ministre, il aimerait revenir, voulant ainsi attester de sa probité et de son désintéressement en tant que premier ministre : « ma seule ambition politique, c’est d’être maire du Havre quand cette mission s’achèvera, assure-t-il. J’ai connu des premiers ministres qui avaient d’autres ambitions politiques. Pas moi. ».

À ce jour, le maire actuel du Havre n’a pas encore établi sa liste, et donc on ignore si celui-ci sera son colistier.

Ainsi, les règles présentées comme prescrivant le « non-cumul des mandats » sont en réalité des règles d’organisation des cumuls. D’où l’incompréhension des citoyens face à des députés ou membres du gouvernement qui continuent à monopoliser les différents échelons du pouvoir dans le temps, en s’assurant leur passage direct d’un mandat à un autre. D’où une alternance non pas de personnels politiques comme beaucoup le souhaitent, mais de postes pour les mêmes personnels. On est passés d’un cumul de postes en même temps à un cumul de postes dans le temps, ce qui fait qu’en définitive, le personnel politique se renouvelle peu. Cette nouvelle forme de cumul a ses adeptes : être élu au niveau national et au niveau local permettrait de mieux répondre aux attentes des citoyens. Selon d’autres, ce cumul irait à l’encontre du principe selon lequel un député devrait représenter le peuple dans son ensemble et pas une portion de territoire.

Quand le transfert de la “compétence eau” vers les intercommunalités deviendra-t-il obligatoire ?

Par Gianni De Georgi et Baptiste Duverger, étudiants à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain, le 13 février 2020

Depuis la loi NOTRe de 2015, la question du transfert obligatoire de la compétence eau des communes vers les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI ou intercommunalités) agite et inquiète les maires de communes rurales. Alors que, depuis 2015, l’Assemblée nationale et le Sénat cherchent un compromis, la Ministre Jacqueline Gourault  expliquait en décembre dernier devant des maires du Loir-et-Cher que « c’est une compétence qui doit s’exercer au-delà des communes ». Depuis 2015, des évolutions législatives viennent chambouler le calendrier du transfert de cette compétence. Face aux enjeux électoraux, un éclairage s’impose.

Qu’est-ce que la « compétence eau » ?

La compétence eau est la gestion de l’eau potable et de l’assainissement. La compétence eau potable, définie à l’article L 2224-7 du code général des collectivités territoriales (CGCT), correspond à la distribution de l’eau potable aux usagers, c’est une mission obligatoire exercée par la commune ou l’EPCI . En parallèle la production, le transport, le stockage de l’eau potable en amont de sa distribution sont des missions facultatives. La compétence assainissement est également divisée en deux volets : l’assainissement collectif, c’est-à-dire le traitement des eaux usées des immeubles raccordés au réseau public de collecte qui est une compétence obligatoire exercée par la commune ou l’EPCI et l’assainissement non collectif qui consiste à traiter les eaux usées collectées par des dispositifs individuels de type fosse septique.

Une compétence majoritairement exercée par les communes avant 2015

Avant 2015, l’acteur central était la commune : 70% des services publics de l’eau et de l’assainissement étaient exercés par les communes mêmes. Toutefois, les communes membres des intercommunalités rurales (communauté de communes et communauté d’agglomérations) confiaient souvent la gestion de l’eau à l’intercommunalité, faute de moyens propres. Les communes faisant partie d’une intercommunalité urbaine ou d’une métropole avaient déjà perdu la compétence sur la gestion de l’eau, qui revenait obligatoirement à ces intercommunalités.

Basculement programmé vers les intercommunalités avec la loi NOTRe de 2015

Depuis les années 2000, des rapports du Conseil d’État et de la Cour des comptes se sont montrés critiques envers la gestion de l’eau sur le territoire français. Le gaspillage dans l’acheminement de l’eau (fuites du réseau à hauteur de « un litre sur quatre voire un litre sur deux » selon Jacqueline Gourault) viendrait de l’éparpillement de la « compétence eau » entre collectivités territoriales, mais aussi entre missions différentes (eau potable et assainissement séparés). La loi NOTRe avait pour ambition de mettre un terme à cette situation par deux leviers : d’abord en rendant obligatoire le transfert de la compétence eau vers les communautés de communes et les communautés d’agglomération à partir du 1er Janvier 2020 ; ensuite en fusionnant les compétences eau potable et assainissement. L’objectif fixé par la loi était de passer de 35 000 autorités gestionnaires de l’eau à moins de 3 000 en 2020.

Résistance des communes rurales, déprogrammation partielle du basculement 

Les maires ruraux ont mal accueilli cette décision pour plusieurs raisons. D’abord, ils perdent une compétence stratégique au profit d’un EPCI au sein duquel ils ont parfois du mal à se faire entendre. Ensuite, ils estiment que cette concentration de la compétence eau au sein de l’intercommunalité ne correspond pas toujours aux logiques des territoires. En effet, au sein de certains EPCI ruraux, de fortes différences peuvent se présenter entre les besoins en eau des communes. Par exemple, en montagne, l’importance de l’eau pour le déneigement ou le fonctionnement des canons à neige ne touche pas forcément toutes les communes d’un même EPCI. Il en est résulté des contestations, qui ont abouti à un compromis par la loi du 3 aout 2018. Cette loi prévoit que les communes des communautés de communes peuvent former des minorités de blocage (25 % des communes de l’intercommunalité représentant 20% de sa population) afin de repousser le transfert de cette compétence au 1er janvier 2026. Cette minorité de blocage devait être formée avant le 1er juillet 2019.

Une loi du 27 décembre 2019, a repoussé le délai pour former cette minorité de blocage au 1er janvier 2020). Surtout, cette loi a autorisé les communautés de communes et les communautés d’agglomération à rendre une partie de l’exercice de cette compétence aux communes via des conventions particulières. La compétence eau est ainsi de nouveau éparpillée, allant à l’encontre des préconisations initiales.

En résumé, une compétence qui reste dispersée

On observe trois situations différentes.

D’abord, pour les communes qui n’exerçaient plus la compétence eau avant même la loi NOTRe, alors leur situation reste inchangée (EPCI urbains majoritairement). La compétence eau revient aux EPCI.

Ensuite, pour les communes appartenant à des communautés de communes ou communauté d’agglomération qui n’ont pas signalé de minorité de blocage avant le 1er janvier 2020, l’exercice de la compétence eau a été automatiquement transféré aux intercommunalités au 1er janvier 2020. Dans ces intercommunalités, les EPCI peuvent néanmoins, via des conventions particulières, redonner une des quatre prérogatives de la compétence eau aux communes qui la composent.

Enfin, les communes appartenant à des intercommunalités où une minorité de blocage s’est manifesté avant le 1er janvier 2020 auront jusqu’au 1er janvier 2026 pour préparer le transfert de cette compétence.

Curieuse coïncidence ou hasard ? 2020 et 2026 sont des années d’élections municipales et communautaires : en repoussant le transfert de la compétence eau d’une échéance électorale à l’autre, le Parlement s’est condamné à ne pas trancher cette question de sitôt.

Brexit, citoyens britanniques et élections municipales

Par Adrien Mongenet et Najib Bayoumi, étudiants à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Science Po Saint-Germain, le 10 février 2020

Le 31 janvier 2020 a vu le Royaume-Uni quitter l’Union européenne comme le permet l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE). Le Brexit a été voté par référendum le 23 juin 2016. Après près de quatre ans de négociations, il est devenu effectif. Parmi une des conséquences directes, les citoyens anglais en France ont perdu leur droit de vote.

Les règles électorales en place avant le Brexit : voter et se faire élire conseiller municipal en tant que citoyen européen non français

La citoyenneté européenne a été instituée en 1992 par le Traité de Maastricht. En France, le droit de vote des étrangers ressortissants de l’Union européenne n’a été prévu à l’article 88-3 de la Constitution qu’en 1993 par une loi constitutionnelle de 1993. Restait à appliquer cette disposition nouvelle. C’est en 1998 que le Parlement finit par adopter la loi organique qui devait fixer les conditions d’application de l’article 88-3. Ce n’est donc qu’en 2001 que les ressortissants européens ont pu voter pour la première fois lors d’une élection locale, à savoir lors des élections municipales de 2001.

Les citoyens britanniques, comme l’ensemble des ressortissants d’un pays de l’Union européenne, pouvaient ainsi voter aux élections municipales mais également devenir conseillers municipaux en figurant sur une liste. Pour cela, plusieurs conditions devaient être respectées.

Comme tout citoyen européen, les citoyens britanniques pouvaient voter aux élections municipales s’ils remplissaient certaines conditions. Selon l’article LO 227-2 du code électoral, ils devaient être inscrits, à leur demande, sur une liste électorale complémentaire relative aux élections municipales. Pour cela, ils devaient respecter les mêmes conditions que les citoyens français pour être électeurs. Ils devaient également posséder la capacité électorale dans leur pays d’origine ainsi qu’un domicile réel français ou une résidence à caractère continu d’au moins six mois.

Il y a aussi des critères d’éligibilité. Les citoyens ressortissants d’un pays de l’Union européenne peuvent se faire élire dans deux cas de figures différents. Premier cas de figure, ces citoyens européens sont inscrits sur une liste électorale complémentaire. Second cas de figure, ils ne sont pas inscrits mais sur cette liste électorale complémentaire, mais remplissent les conditions pour l’être, et en même temps sont inscrits au rôle d’un impôt direct communal (autrement dit, ils sont contribuables locaux).

S’ils peuvent être élus comme conseillers municipaux, les citoyens européens ne peuvent toutefois pas exercer les fonctions de maire ou d’adjoint.

Après le Brexit, les règles changent

A partir du 1er février 2020, lorsque le Royaume-Uni a quitté officiellement l’Union européenne, les citoyens britanniques ont perdu leur citoyenneté européenne et de ce fait, leur droit de voter et leur droit de se présenter aux élections municipales en France. En conséquence, l’ensemble des citoyens britanniques doivent être radiés des listes électorales par l’Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) en application de l’article L.16 du code électoral qui oblige l’Insee à radier les électeurs qui n’ont plus le droit de vote.

Que se passe-t-il pour les citoyens britanniques élus avant le Brexit

Du scrutin municipal de 2014 furent issus 766 conseillers municipaux, de nationalité britannique. Comme l’a expliqué le ministère de l’intérieur en juillet 2019, les conseillers municipaux britanniques qui sont actuellement en poste le resteront jusqu’aux prochaines élections de mars 2020. En effet, aucune disposition légale ne prévoit de démission d’office en cas de sortie de l’État membre dont l’élu est ressortissant. Le Brexit n’aura en ce sens aucune conséquence directe sur les mandats actuels, mais uniquement sur la future.

Seule solution pour continuer de voter et d’être éligible : obtenir la nationalité française… avant le 5 mars

Désormais, pour pouvoir voter et se présenter, les Britanniques restés en France devront obtenir la nationalité française. Si un ressortissant britannique obtenait la nationalité française à temps pour les élections municipales de 2020, il serait d’office inscrit par l’Insee sur les listes électorales en application de l’article L.11 du code électoral. Il pourra également demander son inscription directement en mairie. Cette demande d’inscription est possible jusqu’au sixième vendredi précédant le scrutin, voire jusqu’au dixième jour précédant le scrutin si leur naturalisation est intervenue après la clôture des délais d’inscription selon l’article L.30 du code électoral, c’est-à-dire jusqu’au 5 mars pour le premier tour.

Néanmoins, les négociations liées au Brexit ont été très longues, compliquées, et se sont étalées sur plusieurs années repoussant chaque fois la date de sortie du Royaume-Uni. En ce sens, les citoyens anglais étaient perpétuellement dans le flou et n’ont pas nécessairement pensé à faire cette demande de naturalisation. Ainsi, de nombreux élus locaux britanniques ne pourront pas se représenter ni même voter, il faudra attendre pour la plupart 2026, tout en faisant une demande de naturalisation.

Municipales : un candidat a été condamné et déclaré inéligible mais il fait appel ou forme un pourvoi. Peut-il se présenter ?

par Camille Ancelot et Justine Caffeau-Martin, étudiantes à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Camille Morio, maîtresse de conférences en droit public à Sciences Po Saint-Germain et d'Emmanuel Daoud, avocat à la cour, cabinet Vigo, le 23 janvier 2020

Malgré un risque d’inéligibilité, Maryse Joissains est candidate à la mairie d’Aix-en-Provence pour un quatrième mandat. Condamnée en mai dernier à six mois de prison avec sursis et à un an d’inéligibilité par la cour d’appel de Montpellier, elle a formé un pourvoi en cassation. Le droit lui permet bel et bien d’officialiser sa candidature sans attendre le jugement de la Cour de cassation, au risque toutefois de ne pas atteindre le premier scrutin. Dans le cas où la juridiction suprême se prononcerait en sa défaveur avant le premier tour, Maryse Joissains serait en effet contrainte de retirer sa candidature.

Maryse Joissains, condamnée pour détournement de fonds publics et prise illégale d’intérêts

Le 18 juillet 2018, Maryse Joissains a été condamnée par le tribunal correctionnel de Montpellier à un an avec sursis et dix ans d’inéligibilité pour avoir favorisé la promotion de son chauffeur personnel et l’embauche à la communauté de communes d’une collaboratrice chargée de la protection animale, alors même que ce domaine ne relève pas des compétences exercées par la communauté. Le tribunal a estimé qu’il s’agissait d’un usage frauduleux de l’argent public puisque les attributions de la collaboratrice, Sylvie Roche, étaient déjà exercées par l’un des services municipaux. Si Maryse Joissains considérait ce service insuffisant, elle avait la possibilité de le renforcer mais pas celle de créer un nouveau poste à l’échelon communautaire.

Après avoir fait appel, la maire de la deuxième plus importante commune des Bouches-du-Rhône a vu sa peine réduite à six mois de prison avec sursis et un an d’inéligibilité. Disposant d’une seconde voie de recours, elle a immédiatement formé un pourvoi en cassation dont l’audience publique est fixée au 19 février prochain. Pour autant, la décision ne sera pas prononcée à cette date. Il faudra patienter encore un peu afin de connaître le dénouement final. La décision « sera rendue dans un délai suffisamment restreint pour être connue avant les élections”, indique la Cour de cassation.

Dans quelles situations un candidat peut-il être déclaré inéligible ?

Selon l’article L. 199 du code électoral, “sont inéligibles les personnes désignées à l’article L. 6 et celles privées de leur droit d’éligibilité par décision judiciaire en application des lois qui autorisent cette privation.”

Les actes répréhensibles d’inéligibilité sont donc recensés dans le code électoral et le code pénal. Il s’agit des crimes et délits d’une particulière gravité (articles 131-26 à 136-26-2 du code pénal), du refus d’exercer des fonctions confiées par la loi (articles L. 204 et L. 235 du code électoral), des manquements aux obligations déclaratives auprès de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (articles L.O. 128 et L.O. 136-2 du code électoral), des manquements aux règles des campagnes électorales (articles L. 118-3 et L.O. 136-1 du code électoral), des manoeuvres frauduleuses portant atteinte à la sincérité du scrutin (articles L.118-4 et L.O 136-3 du code électoral) et, enfin, des manquements aux obligations fiscales (article L.O. 136-4 du code électoral).

C’est le juge administratif qui est compétent pour les contentieux directement liés aux élections alors que le juge pénal est chargé de juger les personnes soupçonnées d’avoir enfreint le code pénal.

Selon la juridiction compétente, les peines d’inéligibilité encourues ne sont pas les mêmes. Là où un juge administratif ne peut pas prononcer une peine d’inéligibilité supérieure à 3 ans, un juge pénal est en mesure de condamner la personne reconnue coupable à une peine complémentaire pouvant atteindre les 10 ans d’inéligibilité.

S’agissant de Maryse Joissains, le procès a été mené devant les juridictions pénales au motif de détournement de fonds publics et prise illégale d’intérêts (articles 432-15et 432-12 du code pénal). Ces délits entraînent obligatoirement l’inéligibilité du condamné. Depuis la promulgation des lois pour la confiance dans la vie politique de 2017, ces peines complémentaires d’inéligibilité sont en effet obligatoires pour tout manquement à la probité.

Pourquoi une personne déclarée inéligible peut-elle se porter candidat aux élections municipales ?

Le 10 janvier, Maryse Joissains a déclaré : « Je bénéficie de la présomption d’innocence, j’ai toutes les capacités pour me présenter ». Mais que dit la loi quant à cette possibilité ?

L’inéligibilité prononcée par la Cour d’appel le 28 mai dernier interdit à Maryse Joissains de se porter candidate. En revanche, son pourvoi formé en cassation constitue une voie extraordinaire de recours. En matière pénale, le pourvoi en cassation a pour effet de suspendre l’exécution de la peine prononcée en première instance ou en appel, sauf si cette peine est assortie d’une exécution provisoire. L’arrêt rendu par la cour d’appel dans le procès de Maryse Joissains ne prononce pas de peine assortie d’une exécution provisoire; elle bénéficie donc bel et bien de la présomption d’innocence et l’inéligibilité à laquelle elle a été condamnée est suspendue jusqu’au rendu de la décision de la Cour de cassation.

Maryse Joissains déjà condamnée en 1986 : est-il possible de se présenter aux élections municipales malgré l’absence de casier judiciaire vierge ?

Maryse Joissains avait déjà été condamnée pour recel d’abus de biens sociaux en 1986. Pourquoi a-t-elle pu se présenter à toutes les élections municipales depuis 2001 ? Car posséder un casier judiciaire chargé ne constitue pas un facteur d’inéligibilité. La loi du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique prévoyait d’exiger un casier judiciaire totalement vierge pour pouvoir candidater à n’importe quel type d’élection politique. Cette disposition, qui était aussi une promesse de Jean-Luc Mélenchon, a été abandonnée pour risque d’inconstitutionnalité, comme le prévoyaient Les Surligneurs. Comme l’a expliqué la ministre de la Justice Nicole Belloubet, cette disposition reviendrait à condamner les délinquants et les criminels à l’inéligibilité de manière automatique, sans prendre en compte les parcours individuels. Ces peines automatiques seraient contraires au principe d’individualisation des peines garanti par la Constitution.

Maryse Joissains : une candidature parfaitement licite, pour le moment…

Maryse Joissains est donc actuellement libre de se présenter aux élections municipales 2020 d’Aix-en-Provence. Néanmoins, il n’y a aucune certitude pour la suite. Si le pourvoi de la candidate est rejeté à quelques semaines, voire quelques jours du premier tour de l’élection municipale (le 15 mars), la peine de la cour d’appel de Montpellier s’appliquera et Maryse Joissains se verra contrainte de retirer sa candidature et de quitter ses fonctions de maire. A l’inverse, si la Cour de cassation casse le jugement, la condamnation sera annulée, laissant le champ libre à Maryse Joissains pour se présenter devant les électeurs.

Filmer et photographier des policiers : comment le droit européen protège les manifestants et les journalistes ?

par Vincent Couronne, docteur en droit public, enseignant à Paris Saclay et chercheur associé au VIP (Paris Saclay)

À l’heure où nombre de manifestants et journalistes se voient contester le droit de filmer ou photographier, le sénateur de l’Hérault Jean-Pierre Grand avait proposé de mettre à l’amende ceux qui s’aventureraient à diffuser des images de forces de l’ordre sans leur consentement. Avis aux journalistes pendant les manifestations contre la réforme des retraites de ce jeudi 9 janvier… Fort heureusement, l’amendement a été déclaré « irrecevable » au Sénat. C’est une bonne nouvelle, car le texte aurait été contraire à la Constitution, au droit de l’Union européenne et la Convention européenne des droits de l’homme.

La liberté d’expression des citoyens prime sur la protection de la vie privée des policiers

Le pouvoir sera sans doute tenté, encore, de réduire les libertés au nom de la sécurité publique ou de la vie privée des policiers qui, il est vrai, font face parfois à des menaces lorsque leur identité est dévoilée. Mais il n’est pas inutile, quelles que soient les mesures envisagées (circulaire, loi…) de garder en tête que lors d’une manifestation, on peut filmer des forces de l’ordre et ce, quand bien même on ne serait pas un journaliste porteur d’une carte de presse. De ce point de vue, le droit européen offre une protection particulièrement avancée, protection qui s’impose à la France quelles que soient les volontés des acteurs politiques nationaux ou sur le terrain. Pourquoi ?

Parce que la liberté d’expression primera la plupart du temps sur la protection de la vie privée des policiers ou sur d’autres considérations tenant par exemple à la sûreté de l’État. C’est que dans une société démocratique, la protection de la liberté d’expression est particulièrement forte : elle permet de diffuser des informations qui pourront non seulement être « accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes », mais aussi heurter, choquer ou inquiéter l’État ou une partie de la population. La Cour européenne des droits de l’homme affirme ce principe sans relâche depuis 1976, dans des décisions que les États ont accepté volontairement de respecter. L’article 46 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit en effet que les États « s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour ».

Qu’en est-il lorsqu’une personne souhaite diffuser des images de membres de forces de l’ordre ?

En France, État membre à la fois de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’homme, cette personne sera doublement protégée.

Du côté du droit de l’Union européenne, il se trouve que les images sont des données à caractère personnel, protégées par le Règlement général sur la protection des données (RGPD), un acte législatif adopté par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne pour améliorer la protection des données des personnes faisant l’objet d’un traitement. Tout traitement de ces données, donc la publication de vidéos (voir l’article 4 paragraphe 2 du RGPD), devrait donc normalement faire l’objet d’une autorisation par la personne concernée, par exemple le policier.

Mais le RGPD, au nom de la liberté d’expression, pose une exception, et pas des moindres : le traitement de données personnelles à des fins journalistiques, sauf cas exceptionnels, n’a pas à faire l’objet d’une autorisation. C’est que le journaliste est considéré en Europe comme un véritable « chien de garde de la démocratie » et bénéficie, à ce titre, d’une liberté d’expression renforcée. Cette position constante de la Cour européenne des droits de l’homme – la Cour chargée de faire respecter la Convention du même nom – a fortement influencé l’inscription de cette exception dans la loi de l’Union européenne.

Et ce n’est pas tout : l’exception ne vaut pas qu’à l’égard des journalistes, mais de tous ceux qui utilisent les images « à des fins journalistiques », selon la formulation utilisée dans le RGPD. Cela a amené la Cour de justice de l’Union européenne à considérer dans une décision récente qu’une personne, qui n’est pas journaliste de profession, mais qui filme un policier prenant sa déposition et la diffuse sans son autorisation sur Youtube, est considérée comme agissant « à des fins journalistiques ». Cette personne est donc protégée par le droit à la liberté d’expression.

Au final, qui est protégé par la liberté d’expression lorsqu’il diffuse des données personnelles qui permettent d’identifier une personne ? Ce sont tous ceux qui agissent à des fins de journalisme, pour divulguer au public des informations, des opinions ou des idées.

Mais il faut aussi prendre en compte la contribution à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée, l’objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée (a-t-elle commis un délit ou un crime ?), le contenu, la forme et les répercussions de la publication, le mode et les circonstances dans lesquelles les informations ont été obtenues ainsi que leur véracité. C’est la position des deux plus hautes cours européennes : la Cour de justice de l’Union européenne, et la Cour européenne des droits de l’homme.

Attention à minimiser au maximum la diffusion des données personnelles (visages, noms, etc.), notamment celles des forces de l’ordre

Attention toutefois, les personnes qui agissent dans un but journalistique doivent respecter le principe de la « minimisation des données personnelles » : elles ne doivent traiter (diffuser sur internet, divulguer dans un article…) que les données personnelles nécessaires à la démonstration. L’impact sur la vie privée des personnes doit être le plus réduit possible, comme le prévoit là encore le RGPD. Inutile donc de montrer les visages de manifestants mais aussi de policier, si ce n’est pas nécessaire. Chacun a droit au respect de sa vie privée et les conséquences d’une diffusion massive de données personnelles peuvent être particulièrement désagréables, voire dramatiques pour certains, en particulier pour les agents des forces de l’ordre.

Conclusion : lors d’une manifestation, toute personne peut prendre des images et les diffuser, à condition qu’elle agisse dans un but journalistique, qu’elle ne traite que le minimum utile de données personnelles (visages, voix de passants, etc.). Par ailleurs, les visages des agents de certains services d’intervention et de renseignement listés dans un arrêté de 2011 doivent impérativement être floutées.

L’association de Soutien à Patrick Balkany, créée par des habitants de Levallois, souhaitait payer sa caution via un appel aux dons pour que l’intéressé puisse sortir de prison. Est-ce juridiquement possible ?

Par Emmanuel Daoud, avocat, et Juliette Hénon, juriste, Cabinet Vigo

Trois levalloisiens ont déposé, mercredi 6 novembre 2019, les statuts d’une « Association de Soutien à Patrick Balkany », dont l’objet est de payer la caution de leur ancien maire, condamné à quatre ans et cinq ans de prison ferme pour, en résumé, fraude fiscale et blanchiment. Depuis, il a fait appel et déposé une première demande de mise en liberté, qui a été rejetée. Le juge doit statuer sur une deuxième demande.

Si la cour d’appel avait accédé à cette deuxième demande de Patrick Balkany, ce dernier aurait tout de même s’acquitter d’une caution de 500 000 euros pour pouvoir effectivement sortir de prison dans l’attente de son procès d’appel. C’est la loi : en vertu des articles 148-1, 141-1, 139 et 138, alinéa 11° du code de procédure pénale pris ensemble et tels qu’appliqués par la Cour de cassation, lorsqu’un détenu obtient une mise en liberté sous contrôle judiciaire, il ne peut être libéré avant d’avoir versé une somme convenue par avance.

En attendant une troisième demande de mise en liberté, l’association de soutien à Patrick Balkany poursuit-elle un but légal ?

L’article 40 de la loi du 29 juillet 1881 prohibe le fait d’annoncer publiquement ou d’ouvrir des souscriptions ayant pour objet de compenser des amendes, frais et dommages-intérêts infligés par des condamnations judiciaires. Mais le versement d’une caution s’assimile plutôt à une modalité de la remise en liberté et in fine, de ce qu’on appelle le contrôle judiciaire, qui doit être distingué de la condamnation judiciaire. La caution n’est issue d’une condamnation, et ne peut donc être assimilée aux « amendes, frais et dommages-intérêts prononcés par des condamnations judiciaires ». Une association ayant pour but de financer une caution judiciaire ne serait donc pas visée par le code de procédure pénale (articles cités plus haut).

Ce raisonnement est toutefois contredit par l’article 142 du code de procédure pénale. Aux termes de cet article, le cautionnement vise à garantir deux éléments :

–       Le paiement de la réparation des dommages causés par l’infraction et le paiement des amendes.
–       La représentation du mis en examen (ou prévenu ou accusé selon la gravité de l’infraction)  à tous les actes de la procédure et pour l’exécution du jugement.

C’est ce dernier cas qui importe ici : garantir la représentation de Patrick Balkany en tant que prévenu a pour objet de s’assurer qu’il sera présent ou représenté à tous les actes de la procédure et jusqu’au terme de celle-ci. Ainsi, s’il satisfait à toutes ses obligations du contrôle judiciaire, s’il se soumet à l’exécution du jugement et se présente à tous les actes de la procédure, la partie de la caution correspondant à la « représentation en justice » du cautionnement lui sera restituée.

Ainsi, il semble bien qu’une association ne puisse légalement verser une caution à la place de la personne poursuivie. En cela, l’objet même de l’association tel que présenté devant les médias est illégal.

Reste que tout cela est bien théorique : il suffit que l’association, si elle recueille suffisamment d’argent, le donne voire le prête aux époux Balkany, qui le verseront au Trésor public.

Par ailleurs, Patrick Balkany se déclare insolvable (c’est-à-dire « ruiné » et incapable de payer ses dettes) : cette circonstance a-t-elle une incidence sur la caution ?

Patrick Balkany a fait savoir qu’il n’avait « plus un centime » et ne pouvait donc s’acquitter du paiement de la caution fixée. Il faut savoir que la cour de cassation, pour fixer le montant de la caution, prend en compte toutes les ressources et fonds dont dispose la personne mise en examen, et ne s’arrête pas aux déclarations d’insolvabilité des prévenus. Elle a par exemple jugé qu’une procédure de redressement judiciaire ne constitue pas une présomption d’insolvabilité faisant obstacle au versement de la caution, ou que le fixement de la caution ne pouvait se baser uniquement sur les seules allégations du mis en examen quant à sa solvabilité. C’est logique : l’insolvabilité doit être constatée par un jugement ou tout autre acte officiel ; et c’est seulement sur la base de cet acte officiel que le juge chargé de fixer la caution pourra évaluer le montant de la caution. En somme, si un juge vient à constater la faillite personnelle de Patrick Balkany, alors la caution pourra être fixée à un montant moindre.  Dans notre cas, l’état du patrimoine de Patrick Balkany n’est connu qu’à travers ses propres déclarations.

Nominations à la Commission européenne : c’est au tour du Parlement européen de trancher

Thomas Destailleur, Docteur en droit public & Postdoctoral Research Fellow, Université Rennes 1

Alors que le processus de désignation de la prochaine Présidente de la Commission européenne s’est achevé le 16 juillet dernier par un vote du Parlement européen en faveur de l’allemande Ursula Von Der Leyen (384 voix sur les 747 eurodéputés), l’attention est désormais toute portée sur la désignation des autres membres du collège de cette Commission, dont la liste a été communiquée le 10 septembre. Les commissaires – c’est à dire les membres du collège de la Commission européenne – pressentis devront désormais passer et réussir des auditions devant le Parlement européen dont l’issue est incertaine, car il existe des précédents pour lesquels certaines candidatures ont été rejetées. Ces auditions constituent un véritable test pour certaines figures, à l’image de Sylvie Goulard et Didier Reynders, lesquels font parallèlement l’objet d’une procédure judiciaire dans leur pays.

Une procédure de nomination des commissaires en 4 étapes

Le collège de la Commission – Président(e) et Commissaires – est nommé pour 5 ans, c’est à dire pour la durée de la législature du Parlement européen. Une fois le nom du Président arrêté par les États membres et approuvé par le Parlement européen (article 17 § 7 TUE), le processus de désignation des commissaires peut débuter :

1/ Les États suggèrent des noms de commissaires ;

2/ Ces noms sont listés dans un acte officiel par le Conseil (représentants des gouvernements) après qu’il ait trouvé un commun accord avec la Présidente de la Commission ;

3/ Chaque candidat est auditionné par le Parlement européen, qui approuve ou rejette la liste par un vote ;

4/ En cas d’approbation, c’est le Conseil européen (chefs d’État) qui nomme formellement les membres de la Commission.

Avant 2014, il y avait autant de commissaires que d’États membres (soit 28). Pour éviter une complexification du fonctionnement du collège de la Commission, les États ont décidé en 2007 de réduire sa composition aux 2/3 du nombre d’États, soit 19 commissaires pour 28 États (article 17 § 5 TUE). Mais cette réduction n’a jamais été appliquée. Dès 2014 – c’est à dire dès l’année où le nouveau système aurait dû être mis en place –, le Conseil européen (les chefs d’États) a réinstauré le système initial d’un commissaire par État membre. En n’ayant pas l’assurance d’avoir un commissaire d’origine nationale, les États ont en effet finalement craint de perdre un pouvoir d’influence sur la composition de la Commission.

Des critères bien vagues sur la qualité et les compétences des commissaires

Les noms des futurs commissaires sont « suggérés par les États » (article 17 § 7 TUE). Les critères sont assez vagues : compétence générale, engagement européen, et garanties d’indépendance (article 17 § 3 TUE) : un commissaire ne doit accepter ni recevoir d’ordres d’aucun gouvernement, d’aucune personne physique (individu) ou morale (société). Pierre Moscovici avait ainsi manifesté une grande indépendance en tant que commissaire aux affaires économiques proposé par la France en 2014, lorsqu’il a annoncé que la France devait, sous peine de procédure engagée par la Commission, respecter les règles européennes en matière de déficit excessif. Au contraire, sous la Commission Barosso II (2010-2014), le Commissaire maltais John Dalli été encouragé à démissionner (ce qu’il fit) à la suite de rencontres officieuses avec des industriels du tabac durant la négociation d’une future directive sur le tabac.

À côté de ces critères de désignation résultant des textes, il existe un critère plus officieux : l’honorabilité des candidats. On se souvient de quelle façon la confiance dans la Commission avait été entachée par Edith Cresson, condamnée par la Cour de justice pour avoir embauché un proche chirurgien-dentiste dans des conditions irrégulières (visiteur scientifique chargé de conseiller la Commission sur la base d’activités scientifiques de haut niveau que ne possédaient pas ici le médecin). D’où également la polémique autour de la nomination de Sylvie Goulard, entendue par la justice en France.

Objectifs des auditions devant le Parlement européen

Pour la période 2019-2024, la Présidente de la Commission Ursula von der Leyen, a présenté une liste de candidats commissaires de 26 noms, 14 hommes et 12 femmes (le Royaume-Uni n’a pas proposé de commissaire). Chaque Commissaire fera l’objet d’une audition de 3 heures retransmise en directe en ligne devant la ou les commissions permanentes du Parlement correspondant au portefeuille du candidat. Ainsi, la française Sylvie Goulard, commissaire proposée au marché intérieur, l’industrie, la défense et l’espace, sera auditionnée le 2 octobre par la commission Marché intérieur et protection du consommateur (IMCO) et la commission Industrie, Recherche et Energie (ITRE).

Ces auditions vont permettre au Parlement européen nouvellement élu de donner le ton sur ses rapports futurs avec la Commission. Longtemps relayé au stade de simple observateur, le Parlement européen a vu son rôle s’accroître par les traités ces dernières décennies. Les auditions, et l’approbation par les eurodéputés de la liste des commissaires, sont désormais essentielles pour bâtir une relation de confiance entre le Parlement et la Commission. Le Parlement dispose en effet du pouvoir d’adopter une mention de censure (article 17 § 8 TUE) obligeant le collège de la Commission à démissionner (sur le modèle de de l’article 50 de la Constitution française).

Plus concrètement, ces auditions ont pour but d’évaluer l’aptitude du candidat au poste visé. Ainsi, les eurodéputés demanderont probablement à clarifier le périmètre de certains portefeuilles comme : commissaire « à la démocratie et la démographie » (pour la croate Dubravka Suica), ou commissaire pour « protéger notre mode de vie européen » (pour le grec Margaritis Schinas) dont la dénomination fait polémique.

D’autres questions seront techniques. On peut imaginer que le luxembourgeois Nicolas Schmidt, candidat commissaire à l’emploi, sera interrogé sur la méthode pour parvenir à instaurer un salaire minimum dans chaque État (engagement pris par Ursula von der Leyen). L’expérience des candidats sera également questionnée. En particulier, on peut s’attendre à ce que le jeune Lituanien de 28 ans Virginijus SinKevicius, candidat commissaire à l’environnement et aux océans, soit interrogé sur sa capacité à s’imposer au sein de la bureaucratie de la Commission. Enfin, et c’est probablement le point le plus clivant, l’honorabilité des candidats sera évoquée. Sylvie Goulard (emplois fictifs au Parlement européen) et le candidat belge Didier Reynders (pots de vin dans le cadre plusieurs marchés publics) seront particulièrement attendus.

Des auditions au résultat imprévisible

A l’issue des auditions, chaque commission interne au Parlement européen émettra un rapport sur le candidat auditionné. Puis le Parlement approuvera ou rejettera la liste des commissaires en session plénière (vote de tous les eurodéputés). Il est important de noter que le Parlement ne peut juridiquement pas voter pour chaque commissaire individuellement, et faire en quelque sorte le tri dans la liste. Il s’agit d’un vote global sur l’ensemble des candidats. C’est pourquoi les eurodéputés ne prendront pas le risque de rejeter une liste entière si une ou deux candidatures seulement n’ont pas convaincu. En 2014, bien que le commissaire Tibor Navracsics d’origine hongroise n’ait pas obtenu le soutien du Parlement pour ses réponses liées à la protection de l’État de droit en Hongrie, les eurodéputés ont tout de même approuvé le collège le Commission.

Ainsi, le Parlement voit son pouvoir restreint : soit il rejette la liste entière et crée une crise, soit il l’approuve bien que certains candidats lui paraissent inapte au poste de commissaire. Cependant, les eurodéputés ont pris l’habitude en commission de voter sur la prestation de chaque candidat, juste avant le vote définitif en session plénière. Ce vote n’est pas juridiquement contraignant (à l’inverse du vote en session plénière), mais il introduit une forme de pression sur le candidat commissaire en question (ainsi, la slovène Alenka Bratusek en 2014, pour le poste de l’énergie, qui a décidé de se retirer).

Il est difficile à ce stade de déterminer de quelle façon les auditions se dérouleront et quelle sera la position du Parlement européen, d’autant qu’une partie du jeu se passe en coulisse. On soulignera toutefois que la Présidente Usurla von der Leyen n’a été élue qu’avec une courte majorité au Parlement (384 voix sur les 374 requises) et qu’elle n’a donc pas suffisamment convaincu au Parlement. Afin d’éviter un vote négatif en session plénière, il n’est pas impossible que certains candidats soient amenés à se retirer s’ils font l’objet d’un avis négatif par la commission compétente du Parlement. Plus généralement, on peut s’attendre aussi bien à des auditions aussi agitées que celles de certains membres du gouvernement de Trump en 2017, ou au contraire à des auditions qui se passeront dans une relative quiétude.

Réponse à partir de la semaine prochaine.

Le trilogue, un compromis entre efficacité et responsabilité ?

Noémie Chardon, sous la direction de Tania Racho

Du 23 au 26 mai 2019, les citoyens de 28 États membres ont voté pour élire leurs représentants au sein du Parlement européen, acteurs des futures législations de l’Union européenne. Le défi, comme pour les générations précédentes, sera de s’entendre avec 27 autres États membres, au sein du Parlement européen mais également avec les membres de la Commission européenne et du Conseil (réunissant les ministres), pour mettre en place des règles communes et répondre rapidement aux besoins des citoyens. Or, légiférer avec autant de monde autour de la table n’est pas toujours chose facile. C’est là qu’entre en jeu le processus du trilogue pour tenter de pallier le problème d’efficacité de la procédure législative de l’Union. 

Le trilogue est une réunion informelle entre les trois institutions législatives de l’Union européenne qui se tient pendant la procédure législative ordinaire (la procédure législative la plus commune pour l’UE). Elle permet aux négociateurs issus de ces différentes institutions (députés, membres de la Commission et du Conseil) de se mettre d’accord sur un compromis qui est validé par chaque institution chacune selon sa propre procédure. Ce compromis est ensuite entériné par un vote en séance plénière pour le Parlement européen et voté par le collège des ministres pour le Conseil de l’Union européenne. Ces réunions ne se tiennent donc qu’en cas de désaccord entre la Commission, le Conseil et le Parlement européens, ce qui est souvent le cas. 

Mais cette pratique est largement remise en cause, notamment en raison de son absence de transparence : les discussions se tenant au cours de cette réunion ne sont pas rendues publiques, ce qui est perçu comme anti-démocratique. 

L’évolution du rôle du Parlement européen qui a imposé l’instauration d’un trilogue interinstitutionnel 

Le trilogue semble être une conséquence du développement des pouvoirs du Parlement européen depuis le traité de Maastricht (entré en vigueur en 1993) : celui-ci introduit l’idée de la « codécision » dans le processus d’élaboration des textes européens, en rendant l’accord du Parlement obligatoire pour l’adoption de ces textes. Le Parlement a ainsi obtenu la mise en place d’un dialogue structuré avec la Commission et le Conseil, ce qui a donné la réunion où se déroule ce trilogue actuellement.

Si le Conseil, habitué avant cela à avoir toujours le dernier mot, a eu du mal à s’adapter : le Parlement, fort d’une légitimité grandissante, a entendu faire valoir ses vues, ce qui a conduit à généraliser la pratique des réunions informelles destinées à désamorcer les conflits entre les trois institutions. Sans quoi, le processus législatif restait bloqué. Dans les années 1990, ce trilogue devient un élément déterminant de la procédure législative. Les co-législateurs (Commission, Conseil, Parlement) en font peu à peu une habitude car le trilogue apporte une pacification des relations en matière législative et répond à l’élargissement important de 2004 (lorsque l’UE est passée de 15 à 25 États membres). Il a ainsi permis de refondre rapidement le droit européen pour l’adapter à cet élargissement. 

Faut-il mettre fin à cette méthode peu transparente et contournant d’une certaine manière les députés européens ? En pratique, chaque institution voit ses propres intérêts dans la pratique du trilogue : pour le Conseil , l’accélération de la procédure législative permise par le trilogue permet à l’État membre président de l’Union européenne durant six mois d’afficher un bilan positif à la fin de son mandat. Il est vrai que ce trilogue a permis de réduire le temps d’adoption des textes de 17 à 12 mois environ. Du côté de la Commission, plus un accord est conclu rapidement, plus il est proche du texte initial qu’elle a proposé ; de plus, le trilogue lui permet de rester impliquée dans la procédure législative, sans quoi elle serait totalement dessaisie une fois qu’elle a émis une proposition de texte. Enfin, pour le Parlement, l’intérêt est d’inciter la Commission et le Conseil à faire des concessions. Mais l’avantage se présente surtout pour les députés les plus influents : généralement les hiérarques du Parlement dont l’ancienneté leur permet d’être choisis pour participer aux trilogues. 

Cependant, vingt ans après l’émergence des trilogues, alors que des réunions informelles se tiennent presque chaque jour au Parlement européen et au Conseil de l’UE, la question de la légitimité de ce dispositif a débordé jusque dans le débat public.

Le trilogue, un processus non règlementé qui remet en cause la législation et les principes démocratiques de l’Union 

Puisque l’objectif des trilogues est d’arriver à un accord rapide entre les institutions, on peut d’abord se questionner sur la qualité des normes adoptées. Celle-ci n’est-elle pas remise en cause par un processus trop rapide qui s’intéresse avant tout à la nécessité de légiférer (et donc à la quantité de texte plutôt qu’à leur qualité voire leur utilité) ? À cette première question importante s’ajoute celle de la confiance interinstitutionnelle entre la Commission, le Conseil et le Parlement. Tous ne sont pas égaux face au trilogue : chaque député y participant est doté d’un mandat public des autres députés, ce qui n’est le cas ni des négociateurs de la Commission, ni de ceux du Conseil, qui sont donc avantagés. 

Cela mène donc à la remise en cause la plus pertinente probablement du trilogue : le manque de transparence par construction : des réunions informelles où ce qui se dit ne peut être complètement contrôlé, donnant une perception de carence démocratique. 

C’est pourquoi une procédure de trilogue s’est mise en place au fil des années, majoritairement dans des actes interinstitutionnels (la Déclaration commune de 1999, Mieux légiférer et la Déclaration commune de 2007) décidés entre les institutions européennes pour établir un certain cheminement à respecter pour le trilogue. En conclusion de son enquête ouverte en 2015 sur le trilogue, la médiatrice européenne se félicitait ainsi d’une amélioration du système du trilogue dont les résultats sont aujourd’hui écrits, présentés et approuvés de manière officielle en réunion plénière dans les institutions. 

De plus, la décision du Tribunal de l’Union de mars 2018 a donné raison à un fonctionnaire européen qui avait introduit un recours juridictionnel contre le Parlement européen qui refusait de communiquer des documents conclusifs de réunions en trilogue. Le juge européen a conclu dans cette affaire que les principes de publicité et de transparence sont inhérents à toutes les procédures législatives de l’Union, y compris donc au trilogue alors même qu’aucun texte ne le prévoit. Le Tribunal a ainsi ouvert une brèche en autorisant la consultation de certains documents de négociation utilisés pour les trilogues. Cette affaire apparait comme un point d’orgue dans l’avancée de la démocratisation des trilogues, et donc de la procédure même d’élaboration des lois européennes. 

Le rôle du Parlement européen dans la protection des données personnelles

Antoine Petel, doctorant en droit européen

Avec la transformation numérique des sociétés, la gestion et la protection des données personnelles représentent un enjeu majeur pour les citoyens européens. Sous l’effet de la multiplication des échanges et de l’internationalité des parties prenantes, protéger les données personnelles des citoyens européens impose une action à l’échelon européen, sinon international, comme l’a récemment montré l’affaire Cambridge Analytica.

Dans cet objectif, l’Union européenne peut agir par l’article 16 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui garantit un droit à la protection des données personnelles à toute personne, et par les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux garantissant le respect de la vie privée et la protection des données personnelles.

Bien conscient des enjeux actuels, mais surtout futurs sur cette question, le Parlement européen a depuis quelques années développé des initiatives pour rechercher l’équilibre entre le renforcement de la sécurité et la sauvegarde des Droits de l’homme.

IL CONÇOIT LES RÈGLES SUR LA PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES 

Selon la procédure ordinaire de codécision – une procédure dans laquelle il est à égalité avec le Conseil réunissant les représentants des États membres – le Parlement européen conçoit et adopte la législation européenne en matière de protection des données personnelles.

Si de nombreux textes ont été adoptés sur le sujet, le Règlement général sur la protection des données entré en vigueur en mai 2018 marque assurément un tournant. D’abord en conférant de nouveaux et nombreux droits aux citoyens dans la protection de leurs données personnelles, ensuite en s’appliquant directement dans l’ordre juridique des Etats membres sans passer par l’étape d’une transposition nationale, longue et potentiellement inégale selon les États. Ces éléments renforcent considérablement l’efficacité de la protection des données personnelles au niveau européen. Ainsi les citoyens peuvent-ils directement opposer ce règlement aux entreprises (dont les GAFAM) et à l’État.

Par ailleurs, la protection des données personnelles concerne également des domaines aussi concrets que la politique de lutte contre le terrorisme : ainsi le Parlement européen a exprimé son opposition à certaines mesures prônées par la Commission européenne, comme cette proposition de directive de 2013 censée permettre l’utilisation des données des dossiers passagers aériens pour la prévention et la détection des infractions terroristes et autres formes graves de criminalité, ainsi que pour les enquêtes et les poursuites en la matière (système PNR de l’Union européenne). Le Parlement européen avait alors voté contre cette proposition, la jugeant disproportionnée et trop attentatoire aux droits fondamentaux. Cependant, après la vague d’attentats en Europe débutée en 2015, le Parlement a revu sa position et a négocié un compromis avec le Conseil de l’Union européenne pour adopter une directive en 2016.

IL EXPRIME SA POSITION PAR LE BIAIS DE RÉSOLUTIONS

Une résolution est un acte juridique non contraignant exprimant la position d’une institution de l’Union européenne sur un problème donné. A travers ses résolutions, le Parlement européen est en capacité de rendre public son avis sur les questions qu’il souhaite.

Concernant par exemple la création du bouclier de protection des données (ou « Privacy Shield »), issu d’un accord de février 2016 entre l’Union européenne et les Etats-Unis concernant les échanges de données transatlantiques. Ce mécanisme permet que les données personnelles des citoyens de l’Union européenne transmises à des entreprises américaines soient soumises à des règles qui assurent un niveau de protection adéquat et similaire de celui proposé par l’Union européenne. Le Parlement européen a eu l’occasion de saluer les efforts consentis pour améliorer ce bouclier dans une résolution du 26 mai 2016 sur les flux transatlantiques de données.

Il reste toutefois attentif à ce que cet instrument apporte une garantie suffisante quant à la préservation des données personnelles des citoyens de l’Union européenne, dans le respect de la Charte des droits fondamentaux de l’Union et des nouvelles règles européennes en matière de protection des données.

Il a également adopté le 12 mars 2014 une résolution sur le programme de surveillance de l’Agence américaine de sécurité nationale, sur les organismes de surveillance de plusieurs États membres et leurs incidences sur les droits fondamentaux des citoyens de l’Union européenne, et sur la coopération transatlantique dans le domaine de la justice et des affaires intérieures. Cette résolution a marqué la conclusion d’une enquête du Parlement européen d’une durée de six mois sur la surveillance électronique de masse des citoyens européens, lancée à la suite des révélations de juin 2013 concernant l’espionnage auquel se seraient livrés les États-Unis et certains pays de l’Union.

Enfin, dans le cadre de la réforme d’Europol (Agence de coopération policière de l’Union européenne soutenant les États membres dans leur lutte contre la grande criminalité internationale et le terrorisme), le Parlement européen avait appelé à l’abrogation de la directive sur la conservation des données au motif qu’elle était disproportionnée, avant que celle-ci ne soit finalement annulée par la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt de 2014.

IL ENQUÊTE SUR L’EXISTENCE D’INFRACTIONS PRÉSUMÉES AU DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE

Le Parlement européen peut, à la demande d’un quart des députés qui le composent, constituer une commission d’enquête pour examiner des allégations d’infractions ou de mauvaise administration dans l’application du droit de l’Union européenne. Il n’est compétent que pour les actions d’une institution ou organe de l’Union européenne, d’une administration publique d’un État membre, ou de personnes mandatées par le droit de l’Union pour appliquer celui-ci.

Parmi les exemples récents, le Parlement européen a notamment créé une commission d’enquête à la suite de l’affaire Cambridge Analytica, dont a résulté une résolution publiée le 25 octobre 2018. Dans celle-ci, les députés européens ont d’une part proposé un audit complet de Facebook, et d’autre part, ont souligné l’urgence de contrer toute tentative de manipulation des élections européennes et d’adapter les législations électorales à la nouvelle réalité numérique et ont proposé en conséquence des mesures afin d’empêcher l’ingérence électorale via les médias sociaux.

Forte des promesses économiques qu’elle offre, le développement de l’économie des données est encouragé par les décideurs politiques et les entreprises. Toutefois, parce qu’il représente les citoyens de l’Union européenne, premiers concernés par les problématiques de la circulation des données personnelles, l’action du Parlement européen dans ce domaine est primordiale.

Dans le cadre de la prochaine mandature, avec le développement programmé de l’intelligence artificielle qui nécessitera une augmentation du volume de données disponibles, le Parlement européen aura pour mission de garantir un niveau de protection élevé des données des citoyens.  

Quel rôle pour le Parlement européen en matière de fiscalité ?

Olivier Peiffert, Maître de conférences à l’Université Sorbonne Nouvelle - Paris 3 - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

 

Les élections au Parlement européen du 23 au 29 mai 2019 se dérouleront dans un contexte marqué par la crise de la dette publique ainsi que par les révélations successives de collectifs de journalistes (LuxLeaks, Panama Papers, Cum-ex etc.) dénonçant l’ampleur du phénomène de fraude et d’évasion fiscale, notamment dans l’Union européenne. 

Il n’est pas inutile d’expliquer en quoi la composition future du Parlement européen est susceptible d’avoir une incidence sur l’agenda politique en matière fiscale. D’autant que les pouvoirs réels du Parlement européen dans le domaine de la fiscalité ne sont pas aisés à saisir.

Un Parlement aux pouvoirs limités en matière fiscale

Il faut d’emblée préciser que, à ce jour, il appartient avant tout aux États membres de l’Union européenne de définir et de prélever l’impôt sur leurs territoires respectifs. L’action de l’Union européenne dans le champ de la fiscalité demeure modeste et concerne essentiellement le bon fonctionnement du marché intérieur et la libre concurrence. En tout état de cause, les institutions de l’Union européennes, dont le Parlement européen, ne peuvent pas agir au-delà de ce cadre. 

De plus, si l’on s’intéresse aux différentes hypothèses d’intervention de l’Union européenne en matière fiscale, les attributions du Parlement apparaissent assez limitées.

Dans le but d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, l’Union européenne peut adopter des directives visant à harmoniser les législations nationales en matière d’impôts directs, comme l’impôt sur les sociétés (article 115 TFUE), ou indirects, comme la TVA (article 113 TFUE). Cependant, les traités prévoient que ces directives sont adoptées suivant une procédure législative « spéciale ». Techniquement, depuis le traité de Lisbonne, la procédure législative « ordinaire » prévaut pour la plupart des politiques de l’Union européenne. Celle-ci prévoit que le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, organe réunissant les représentants des gouvernements des États membres, sont sur un pied d’égalité pour discuter des propositions de la Commission. En revanche, lorsque les traités prévoient une procédure spéciale dans un domaine, les règles sur la prise de décision diffèrent.

En vertu des procédures spéciales prévues par les articles 113 et 115 TFUE, c’est le Conseil de l’Union européenne – donc les gouvernements des États membres – qui adopte à l’unanimité les directives fiscales. Le Parlement européen est seulement consulté sur les propositions de la Commission européenne. Ses avis lui permettent de participer à la discussion sur le contenu de la législation et ont bien évidemment une réelle importance, mais ils n’ont pas d’effet contraignant pour le Conseil. 

Par ailleurs, l’action de l’Union européenne dans le domaine de la fiscalité ne s’arrête pas à l’adoption de directives par le Conseil. D’autres modes d’intervention existent, mais dans lesquels le Parlement européen n’est pas plus impliqué. En particulier, depuis les années 2000, la Commission européenne a adopté une série de décisions par lesquelles elle a interdit certains dispositifs fiscaux adoptés par des États membres au motif il s’agit d’aides d’État incompatibles avec le marché intérieur. Les plus récentes, relatives à des rescrits fiscaux (des décisions par lesquelles le fisc d’un État avalise une méthode de calcul des bénéfices imposables d’une société), ont fait grand bruit (affaires Apple en Irlande, Amazon au Luxembourg, etc.). Dans ce domaine, la Commission exerce toutefois sa compétence exclusive de régulation de la concurrence dans l’Union européenne (article 3 et articles 107 à 109 TFUE), sur laquelle le Parlement européen n’a pas de pouvoir formel. 

En bref, au vu des attributions législatives du Parlement européen dans les autres domaines, on pourrait croire qu’il est à la marge de la politique fiscale de l’Union européenne. Il ne faut cependant pas s’arrêter à cette première analyse. 

L’activisme des commissions parlementaires

Comme de nombreux parlements nationaux, le Parlement européen exerce, à côté de ses fonctions législatives, « des fonctions de contrôle politique et consultatives » (article 14 TUE). Le contrôle politique peut notamment prendre la forme de commissions parlementaires spéciales, constituées provisoirement sur une thématique donnée (article 197 du règlement intérieur du Parlement européen), ou même de commissions d’enquêtes visant à examiner les allégations d’infraction ou de mauvaise administration dans l’application du droit de l’Union par les institutions européennes ou les autorités des États membres (article 226 TFUE et article 198 du règlement intérieur du Parlement européen). 

Dans la période récente, c’est grâce à un certain activisme dans l’exercice de ce pouvoir de contrôle politique que le Parlement a pu jouer un rôle non négligeable en faveur de la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale.

À la suite des révélations du LuxLeaks, qui ont mis au jour les pratiques d’optimisation fiscale permises par les rescrits fiscaux de certains États membres, une commission spéciale, dite « TAXE », été constituée à l’initiative de certains parlementaires en février 2015. Le Parlement a ici tiré partie des enquêtes ouvertes par la Commission européenne au sujet des pratiques nationales de délivrance de rescrits fiscaux à certaines entreprises multinationales. La commission TAXE du Parlement a ainsi réalisé un vaste travail d’analyse de la façon dont les règles européennes existantes étaient appliquées par les États membres, en procédant à l’audition de nombreux acteurs : commissaires européens, représentants des États membres, des entreprises multinationales ou de conseil fiscal, de la société civile, consortiums d’enquêtes de journalistes, etc. 

A l’issue des travaux de cette commission, le Parlement européen a adopté, le 25 novembre 2015, une résolution sur les rescrits fiscaux et autres mesures similaires. Cette résolution dresse un tableau d’ensemble très critique des pratiques d’évasion fiscale et de la façon dont elles sont rendues possibles en raison d’un défaut de coordination des États membres de l’Union, de la politique de certains pays tiers, de lacunes législatives, de pratiques nationales discutables et du développement du conseil fiscal. Elle a également fait des propositions précises de réformes de la législation de l’Union. 

En décembre 2015, une nouvelle commission parlementaire spéciale, appelée TAX2, a été constituée pour poursuivre et achever les travaux de la première. Les travaux de cette seconde commission, qui ont donné lieu à de nouvelles auditions des acteurs concernés, ont abouti à l’adoption d’une seconde résolution, en juillet 2016. Cette résolution a repris et complété les conclusions de la précédente, en abordant, notamment, la question du listage des pays tiers « non coopératifs », le rôle des établissements financiers dans la planification fiscale agressive, ou encore le statut des lanceurs d’alerte. Puis la commission spéciale TAX3, constituée en mars 2018, a étendu ses travaux à la criminalité financière, donnant lieu à une troisième résolution adoptée le 26 mars dernier qui concerne de très nombreuses questions encore. 

C’est même une commission d’enquête, appelée « PANA », en référence aux Panama Papers, qui a été chargée, en juin 2016, d’examiner la bonne application du droit de l’Union en matière de blanchiment de capitaux, d’évasion fiscale et de fraude fiscale. À la suite de ses investigations, la commission PANA a rendu en 2017 un rapport pointant plusieurs cas de mauvaise administration, et ciblant tout particulièrement les États membres. Il est reproché à ces derniers, notamment, de ne pas assurer correctement l’échange d’informations entre leurs administrations fiscales, de ne pas veiller à l’application effective de la législation européenne anti-blanchiment, et de ne pas avoir sanctionné les auteurs d’infractions à cette législation.

Une magistrature d’influence en matière fiscale

Grâce à cet activisme dans ses fonctions de contrôle politique, le Parlement européen a pu, dans une certaine mesure, combler la faiblesse de ses attributions législatives. Le résultat des enquêtes des différentes commissions parlementaires a permis de donner plus de poids à ses avis relatifs aux directives d’harmonisation des législations nationales en matière fiscale.

Le Parlement européen a ainsi pu apporter son soutien au « paquet » sur la lutte contre l’évasion fiscale présenté en 2016 par la Commission européenne. Ce paquet comprenait des propositions de directives qui étaient identifiées par la résolution du Parlement du 25 novembre 2015, notamment en ce qui concerne l’harmonisation des législations nationales anti-évasion et l’obligation pour les entreprises multinationales de déclarer leurs revenus pays par pays. Et ces directives ont été adoptées en quelques mois seulement par le Conseil de l’Union, un délai record lorsque l’on sait que l’harmonisation en matière fiscale nécessite souvent plusieurs années de discussions. 

Bien évidemment, l’adoption de cette législation est le résultat de la conjugaison de nombreux facteurs, notamment internationaux. Le soutien du Parlement européen aux propositions de la Commission a cependant renforcé le consensus politique autour des nouvelles mesures. C’est ainsi par une magistrature d’influence que l’organe parlementaire de l’Union européenne peut intervenir sur l’agenda politique en matière fiscale.

Dans sa résolution du 26 mars 2019, le Parlement européen était « d’avis que les travaux des commissions TAXE, TAX2, PANA et TAX3 devraient se poursuivre au cours de la prochaine législature » dans le cadre d’une structure dédiée au sein de la commission des affaires économiques et monétaire, qui est une commission permanente du Parlement. Le fait que ce vœu soit suivi d’effets dépendra principalement de la composition future du Parlement. Et donc des résultats des élections à venir.

La prochaine législature sera même saisie d’une question majeure : le 15 janvier dernier, la Commission a présenté une communication proposant le passage graduel de la procédure législative spéciale vers la procédure législative ordinaire en matière fiscale, ce qui ferait à terme du Parlement européen un véritable colégislateur fiscal, à égalité avec le Conseil réunissant les gouvernements des États membres. Du coup, la règle de l’unanimité au sein de ce Conseil serait supprimée au profit de la règle de la majorité. Cela est clairement de nature à faciliter les réformes fiscales européennes, d’où l’importance accrue de l’orientation politique du Parlement européen

Le rôle du Parlement européen dans les négociations du Traité CETA

Valentine Piron et Alex Yousfi, étudiants à l'Université Polytechnique des Hauts-de-France, sous la supervision de Thomas Destailleur, docteur en droit public - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

 

« Un jour viendra où les armes vous tomberont des mains à vous aussi ! […] Un jour viendra où il n’y aura plus d’autres champs de bataille que les marchés s’ouvrant au commerce et les esprits s’ouvrant aux idées. » – proclamait Victor Hugo, européiste convaincu, présidant le Congrès International de la Paix à Paris, le 21 août 1849. Aujourd’hui, malgré une paix mondiale durable, l’ouverture des marchés au commerce international reste perçue à tort ou à raison comme un lieu de bataille, ce qu’illustre le contexte de l’accord conclu entre l’Union européenne et le Canada, le traité CETA.

Signé à Bruxelles le 30 octobre 2016 par l’Union européenne et les États membres, cet « accord de nouvelle génération » est porteur d’ambitions plus larges que les accords qui l’ont précédés. Outre l’élimination des barrières tarifaires, ce partenariat stratégique euro-canadien entend intervenir dans d’autres domaines par l’intermédiaire de normes sociales, environnementales et fiscales. Ainsi, si le viticulteur du Puy-de-Dôme, le fromager occitan ou encore l’artisan cravatier italien sont désormais libres d’exporter vers le marché canadien en franchise de droit de douane (articles 2.1 à 2.13 traité CETA), sous réserve de certains quotas en volume, le traité permet également aux entreprises européennes de se porter candidates sur les marchés publics canadiens et inversement (articles 19.1 à 19.9 traité CETA). Les négociations du traité furent cependant houleuses et ont polarisé de multiples préoccupations, à l’image de la filière bovine et porcine et de ses inquiétudes quant aux normes agroalimentaires canadiennes particulièrement permissives.

En droit de l’Union européenne, le traité CETA fait partie des accords internationaux dont les négociations et la conclusion obéissent à des procédures définies dans les traités. A cette fin, il convient de les exposer brièvement avant de mettre en lumière le rôle joué par le Parlement européen dans le cadre de ce traité.

La conclusion d’accords internationaux entre l’Union européenne et les États tiers

En vertu de l’article 47 du Traité sur l’Union européenne (TUE) et de l’article 216 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), l’Union européenne est habilitée à négocier et conclure des accords internationaux, autrement dit des traités bilatéraux avec des États tiers (extérieurs à l’Union). Ce faisant, celle-ci dispose de deux niveaux de compétence, l’un lui étant exclusivement réservé (compétence exclusive), l’autre étant partagé avec les États membres (compétence partagée).

En matière de compétence exclusive (article 3 TFUE, politique commerciale par exemple), l’Union peut engager seule les vingt-huit États membres. En l’occurrence, c’est le Conseil de l’Union européenne (composé de représentants des États membres) qui signe le traité. A l’inverse en matière de compétence partagée (article 4 TFUE, agriculture et pêche, environnement, énergie par exemple), l’Union et les États membres adoptent de concert des accords internationaux. Dans cette hypothèse, le Conseil ne peut conclure seul ces traités, appelés « accords mixtes » sans obtenir l’accord des vingt-huit, ces derniers devant les ratifier conformément aux règles constitutionnelles nationales. En France, l’article 53 de la constitution prévoit que le Parlement doit ratifier/approuver le traité par le vote d’une loi. 

Le CETA fait partie de la catégorie des accords mixtes, laquelle explique la signature du traité le 30 juin 2016 tant par le Conseil que par les États membres. 

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Les pouvoirs du Parlement européen en matière d’accords internationaux

Longtemps mis de côté au profit du Conseil de l’Union européenne, le Parlement européen tend aujourd’hui vers une égalité institutionnelle pour guider l’orientation de l’Union. Ainsi aux termes des articles 207 et 218 du TFUE ainsi que 108 § 7 du règlement intérieur du Parlement, le Parlement doit dans la majorité des cas donner son approbation préalable à la conclusion des accords internationaux. Plus qu’une simple consultation (avis juridiquement non-contraignant), le Parlement européen dispose d’un véritable droit de veto, c’est à dire une prérogative de blocage présentée habituellement comme une « arme procédurale déterminante » lui assurant d’influencer indirectement les négociations. Dans la pratique, ce pouvoir a instauré un « rapport de force de coulisse ». En effet, bien en amont de sa sollicitation par le Conseil pour la conclusion des accords, le Parlement signifie qu’il dispose d’une faculté de barrage et tente, par là même, de renforcer son autorité sur la tendance générale des accords en cours de négociation. Une telle configuration institutionnelle contraint par conséquent le Conseil comme la Commission à anticiper les points de frictions éventuels en apportant aux accords négociés les correctifs et réajustements nécessaires à son approbation par le Parlement ainsi que le montrent les négociations du CETA.

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Les points du CETA que le Parlement européen a fait évoluer

Trois aspects parmi tant d’autres ont particulièrement illustré l’influence du Parlement européen dans le cadre du CETA : au premier chef, les modalités de règlement des différends opposant investisseurs étrangers contre États, ensuite, les Organismes Génétiquement Modifiés (OGM) et les hormones de croissance et, enfin les Indications Géographiques Protégées (IGP).

Le règlement des différends entre investisseurs étrangers et l’État hôte est l’un des points essentiels du Traité CETA (articles 8.18 à 8.45 traité CETA).

Classiquement en droit international public, les litiges sont réglés selon une procédure critiquée, c’est-à-dire par le biais de tribunaux arbitraux privés que les entreprises étrangères peuvent saisir, mécanisme permettant de contourner les juridictions nationales. Outre qu’une telle solution fait naître le sentiment d’une certaine partialité des arbitres au profit des intérêts privés et au détriment des politiques publiques de l’État, elle est souvent mal perçue dans l’opinion publique qui accepte peu que des arbitres mettent en cause les règles adoptées par le Parlement ou le gouvernement. Cela s’est déjà observé dans le cadre d’un litige engagé par le cigarettier Philip Morris à propos de la lutte anti-tabagique en Australie. 

Jouant de son « arme procédurale » et prenant en compte les critiques émises à l’encontre de l’ancien système, le Parlement européen a fait évoluer le mode de règlement des litiges envisagés dans le CETA vers un mécanisme quasi-public dont l’objectif est tout à la fois d’assurer la protection des investissements étrangers contre toute décision arbitraire ou discriminatoire et de donner des garanties aux États pour légiférer dans l’intérêt général. L’influence du Parlement s’est traduite pour l’essentiel à travers les groupes conservateur et social-démocrate, majoritaires à Strasbourg. Ces derniers ont milité activement et avec réussite pour un « tribunal de règlements des différends transparents, institutionnalisés, et plus respectueux de la démocratie ». Le nouveau système juridictionnel se compose ainsi d’un tribunal de première instance et d’un tribunal d’appel. Les juges sont directement nommés par les États, sans possibilité pour les investisseurs étrangers d’intervenir dans leur nomination. Ils bénéficient des qualifications comparables à celles des membres des plus hautes juridictions internationales et ne doivent présenter aucun conflit d’intérêt qui pourrait remettre en cause leur indépendance (exemple : un avocat d’affaires ne pourrait pas devenir juge).

Au-delà du système de règlement des différends entre les entreprises et les États, le Parlement européen a également utilisé son pouvoir d’influence sur d’autres sujets tels que la question des Organismes Génétiquement Modifiées (OGM) et des hormones de croissance. Il a imposé sa ferme intention de ne pas voir importer des produits ne respectant pas les normes européennes. Par exemple, l’exportation du bœuf et du porc nécessitera de la part des entreprises canadiennes le développement de chaînes de production dépourvues d’hormones et du si décrié chlorhydrate de ractopamine, substance médicatrice améliorant le gain de poids chez les bovins, et augmentant la teneur en viande maigre ainsi que le rendement de carcasse chez les porcins.

Au surplus, relayant la nécessité de protéger le patrimoine gastronomique, viticole et spiritueux, le Parlement européen a joué le rôle de caisse de résonance pour de nombreuses revendications nationales. C’est ainsi que le Canada a accepté 143 Indications Géographiques Protégées, autrement dit, des spécialités alimentaires et des boissons provenant de villes et de régions spécifiques de l’Union telles que le Roquefort, le vinaigre balsamique de Modène ou le Gouda néerlandais que le Canada s’engage à protéger notamment à travers la lutte contre la contrefaçon.

Le rappel des pouvoirs du Parlement européen dans les négociations des accords est salutaire dans un contexte électoral imminent. Bien que cela ne soit pas perçu dans l’opinion publique, son rôle n’est pas négligeable dès lors qu’il permet à des représentants élus au suffrage universel direct de peser directement dans des négociations réputées pour leur opacité. 

Les partis politiques européens : que sont-ils et à quoi servent-ils ?

par Julie Rondu, docteure en droit public de l’Université de Strasbourg - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

 

Les partis politiques européens sont une composante de la démocratie représentative, sur laquelle se fonde le fonctionnement de l’Union, en vertu de l’article 10, paragraphe 1, du Traité sur l’Union européenne. Ils demeurent cependant mal connus des citoyens de l’Union.

Quels sont les différents partis politiques européens ?

Le Parti populaire européen (PPE), créé en 1976, est le premier parti politique européen. Il regroupe 70 partis conservateurs et démocrates-chrétiens de différents États membres, comme Les Républicains français, la CDU d’Angela Merkel, ou encore le Fidesz du Premier ministre hongrois Viktor Orbán, qui fait actuellement l’objet d’une suspension. Le deuxième plus grand parti, le Parti socialiste européen (PSE), réunit une cinquantaine de partis socialistes, sociaux-démocrates et travaillistes dans tous les États membres, comme les Partis socialistes français ou belge. Parmi les autres partis politiques européens, qui représentent une large palette de sensibilités politiques, on trouve notamment l’Alliance des libéraux et des démocrates pour l’Europe, le Parti vert européen, le Parti de la Gauche européenne, ou encore l’Alliance des conservateurs et réformistes européens, parti plutôt eurosceptique.

Quelle est la différence entre partis politiques européens et groupes politiques au Parlement européen ?

Les partis politiques européens, définis par le droit de l’Union comme des coopérations structurées entre partis politiques ou citoyens, poursuivant des objectifs politiques, ne doivent pas être confondus avec les groupes politiques au sein du Parlement européen. Ces derniers sont bien plus anciens, puisqu’ils existent depuis l’Assemblée de la CECA. Ils regroupent les eurodéputés de même sensibilité politique, indépendamment de leur nationalité, et permettent notamment, comme dans les Parlements nationaux, d’imposer une discipline de vote à leurs députés. Ils revêtent également une fonction d’organisation du travail parlementaire, jouant par exemple un rôle dans la répartition du temps de parole.

Bien que leurs fonctions soient différentes, il existe toutefois une corrélation entre partis politiques européens et groupes politiques : ainsi, le Parti populaire européen dispose de son groupe au Parlement européen, le Groupe du Parti populaire européen, de la même manière qu’un parti politique français ayant un certain nombre de députés à l’Assemblée nationale peut y former un groupe.

Quel est le statut des partis politiques européens ?

Pour obtenir le statut de parti politique européen, il est nécessaire d’être représenté dans au moins un quart des États membres de l’Union européenne, que ce soit dans les parlements nationaux, régionaux, ou au Parlement européen, ou d’avoir obtenu au moins 3% des voix aux élections européennes. De plus, le parti doit avoir participé aux élections au Parlement européen, ou avoir exprimé publiquement son intention d’y participer. Enfin, il doit respecter les valeurs de l’Union, parmi lesquelles figurent notamment les droits de l’homme, et ne pas poursuivre de but lucratif.

Les partis politiques européens sont enregistrés auprès d’une Autorité indépendante, l’Autorité pour les partis politiques européens et les fondations politiques européennes, qui vérifie également qu’ils respectent toujours les valeurs de l’Union, sous peine de perdre leur statut. Le parti politique européen est doté de la personnalité juridique européenne. Il bénéficie de financements par le budget de l’Union, qui sont majoritairement alloués en fonction du nombre de ses députés au Parlement européen. Le parti ne peut utiliser les crédits européens pour financer des campagnes nationales. À titre d’exemple, en cas de référendum sur la sortie d’un État membre de l’Union européenne, les partis ne pourront pas solliciter de financement européen pour faire campagne pour le oui ou pour le non.

Le rôle méconnu des partis politiques européens et les possibilités d’y remédier

« Je ne laisserai pas à ces grands partis européens le monopole du débat sur l’Europe et les élections européennes », déclarait le chef d’État français Emmanuel Macron lors de son discours de la Sorbonne évoquant ses ambitions pour l’Union européenne. Faut-il en déduire que les partis politiques européens sont puissants au point de confisquer à leur profit le débat européen ?

Le rôle des partis politiques reconnus au niveau européen consiste pour l’essentiel à coordonner les campagnes lors des élections européennes. En comparaison avec les partis politiques nationaux, ils se caractérisent donc par leur faiblesse. À titre d’exemple, les partis politiques européens ne choisissent pas les candidats aux élections européennes, qui continuent d’être désignés par les partis politiques nationaux. Or, décider des investitures représente l’une des fonctions essentielles d’un parti politique. De plus, les partis politiques européens souffrent d’un manque de visibilité, notamment parce que leurs partis membres nationaux rechignent à leur conférer trop de poids.

La faiblesse des partis politiques européens est problématique, puisque l’article 10, paragraphe 4, du Traité sur l’Union européenne prévoit qu’ils « contribuent à la formation de la conscience politique européenne et à l’expression de la volonté des citoyens de l’Union ». Or l’existence de véritables partis européens est souvent considérée comme nécessaire à la constitution d’un espace public européen, qui permettrait de combler le supposé « déficit démocratique » de l’Union.

Le mécanisme des candidats têtes de liste, ou Spitzenkandidaten, peut cependant renforcer ces partis. En effet, ces candidats doivent défendre un programme européen, et s’affronter lors de débats durant la campagne électorale, ce qui accroît la visibilité de leurs partis respectifs.

Une autre piste pour renforcer les partis politiques serait d’adopter des listes transnationales : chaque parti politique proposerait une seule liste de candidats au niveau de l’Union, qui regrouperait donc des candidats originaires de différents États membres, défendant les mêmes positions politiques. Il avait notamment été suggéré que les sièges laissés vacants par les eurodéputés britanniques dans le cadre du Brexit soient pourvus par le biais de listes européennes. Le Parlement a toutefois préféré laisser le choix des candidats aux partis politiques nationaux. En effet, les députés du Parti populaire européen, parti majoritaire au Parlement, s’opposaient au système des listes transnationales, notamment par crainte de ne pas conserver la présidence de la Commission. Les députés eurosceptiques le rejetaient également, car cela représenterait une avancée vers plus d’intégration européenne. Or la visibilité des partis politiques au niveau européen serait plus forte si l’idée d’une unique circonscription transnationale s’imposait. De surcroît, selon la Commission, cela pourrait contribuer à la construction d’un véritable espace européen de débat public.

Le rôle législatif du Parlement européen

par Thomas Destailleur, docteur en droit public à l’Université Polytechnique Hauts-de-France - Illustrations Factoscope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

Situé à Strasbourg et à Bruxelles, et composé à partir des élections de 2019 de 705 sièges, le Parlement européen incarne le pouvoir législatif au sein de l’Union européenne.

Le Parlement européen et le Conseil

L’organisation du Parlement européen est différente de ce qui existe dans les États membres de l’Union. Contrairement en effet au Parlement en France, au Royaume-Uni, ou encore en Allemagne, le Parlement européen est composé d’une seule chambre.

De même, et ici se situe le point essentiel, il partage sa fonction de législateur avec une autre institution, le Conseil de l’Union européenne, aussi appelé « Conseil », composé des représentants des gouvernements nationaux (typiquement les ministres). Bien que ce partage puisse sembler incongru et n’aide pas à donner de la lisibilité au fonctionnement de l’Union européenne, il trouve sa justification dans les origines de la construction européenne post-seconde guerre mondiale. Les États fondateurs se sont en effet entendus en 1957 en instituant la CEE, la Communauté économique européenne – devenue l’Union européenne – pour réserver au Conseil l’adoption de textes qui s’imposent aux États. Cette pratique est assez classique et existe dans d’autres organisations internationales comme le Conseil de sécurité de l’ONU, le Conseil des gouverneurs de la Banque mondiale ou encore l’Assemblée mondiale de la santé de l’OMS.

Un Parlement européen progressivement représentatif des citoyens

Le Parlement européen est à ses débuts bien loin d’incarner l’idée d’une démocratie représentative tant d’un point de vue de sa composition que de ses fonctions. Ses membres étaient désignés par les Parlements nationaux (article 138 du traité CEE) et il ne pouvait que donner son avis sur les projets d’actes législatifs que le Conseil entendait adopter (par exemple article 43 du traité CEE sur la politique agricole commune). La Cour de justice de l’Union européenne avait soulevé en 1980 que le Parlement européen est « le reflet, bien que limité, au niveau de la Communauté, d’un principe démocratique fondamental, selon lequel les peuples participent à l’exercice du pouvoir par l’intermédiaire d’une assemblée représentative ».

Cette participation réduite du Parlement européen s’acclimatait difficilement avec le projet déterminé dès 1957 par les six membres fondateurs de la CEE de donner progressivement de plus en plus de compétences à l’UE. Les traités qui se sont succédés ont en conséquence conduit les États membres à valoriser de manière continue la place du Parlement européen au sein de l’Union européenne. Outre que l’année 1979 marque les premières élections de ses membres au suffrage universel direct, le Parlement européen dispose désormais de pouvoirs législatifs bien plus étendus. Le Conseil conserve une position privilégiée mais ce dernier doit pleinement composer avec le Parlement européen pour l’adoption d’actes législatifs, laquelle obéit à deux procédures différentes, la procédure législative ordinaire et la procédure législative spéciale.

La procédure législative ordinaire : Parlement et Conseil à égalité

La procédure législative ordinaire est une procédure par laquelle le Parlement européen et le Conseil adoptent ensemble sur un même pied d’égalité un acte juridique pouvant être soit une directive, un règlement, ou une décision et dont la proposition émane de la Commission européenne (article 289 § 1 TFUE). Dans la pratique cependant, la Commission agit rarement seule, mais répond à des sollicitations émises par le Conseil ou le Parlement européen. C’est par exemple le Parlement européen qui a demandé à la Commission en 1998 de se saisir de la question des perturbateurs endocriniens, ce qui avait, entre autres, débouché sur l’inscription de substances susceptibles d’affecter les fonctions endocriniennes dans une proposition de directive dans le domaine de l’eau. Plus généralement, les sujets couverts par cette procédure sont très variés. C’est ainsi une directive prise par le Parlement européen et le Conseil qui est à l’origine de la mise en place du système d’échange entre entreprises de quotas d’émission de gaz à effet de serre. De même, s’il est vrai dans l’affaire fortement médiatisée du glyphosate que la Commission européenne a pris la décision de renouveler son autorisation, elle n’a cependant pas agi seule mais sur la base de critères d’approbation préalablement fixés dans un règlement adopté par le Parlement européen et le Conseil (article 4 du règlement).

La procédure législative ordinaire oblige le Conseil et le Parlement à s’accorder sur un texte commun dont l’adoption obéit à une procédure formelle et éventuellement à une procédure informelle. Sur le plan formel, une proposition de la Commission est déposée au Conseil et au Parlement européen qui doit alors la transmettre à l’autre institution après avoir arrêté sa position. Le Parlement dispose à cet égard du droit de modifier la version initiale proposée par la Commission européenne et la version modifiée par le Conseil (amendements). Dans le cadre de la directive sur le retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, le Parlement a ainsi usé de ce pouvoir de modification pour limiter l’hypothèse dans laquelle un enfant puisse être placé en rétention (amendement 10). Plus récemment, dans le cadre de la procédure sur l’ouverture à la concurrence des transports ferroviaires nationaux de voyageurs, le Parlement européen n’a pas hésité à faire usage des amendements pour préserver la marge d’appréciation des autorités locales lorsqu’elles définissent et mettent en place le service public ferroviaire – par exemple les conseils régionaux en France pour les services ferroviaires par TER – (voir les amendements 28 et 69).

Le cas particulier du trilogue

Sur le plan informel, il peut exister durant la procédure législative des réunions entre la Commission, le Parlement européen et le Conseil, appelées « trilogue », par lesquelles ces institutions négocient sur les désaccords potentiels ou avérés du texte. Ces réunions permettent dans la pratique d’éviter que le Conseil et le Parlement européen manifestent uniquement leurs divergences dans le cadre de la procédure formelle, lesquelles, en l’absence d’échanges entre institutions, pourraient se solder par un échec de l’adoption du texte. Lorsqu’un accord informel est trouvé entre les institutions, le texte devra ensuite être adopté séparément par le Conseil et par le Parlement européen. Si de telles réunions ont montré leur efficacité, à l’image par exemple de l’accord récent sur la directive relative aux droits d’auteurs, elles manquent pourtant de transparence. Le déroulement des réunions et des débats reste opaque, et la séance plénière du parlement ressemble alors davantage à une chambre d’enregistrement.

La procédure législative spéciale : un Parlement européen écarté au profit du Conseil

Au contraire de la procédure législative ordinaire, la procédure législative spéciale renvoie à des situations dans lesquelles un déséquilibre dans le processus d’adoption d’actes législatifs persiste entre les deux co-législateurs. Formellement, cette procédure vise la situation dans laquelle un acte est adopté par le Conseil avec la participation du Parlement européen ou inversement (article 289 § 2 TFUE). En réalité pourtant, les hypothèses se révèlent largement favorables au Conseil. Les États membres ont en effet souhaité que seuls les représentants des gouvernements (le Conseil) conservent le contrôle sur des sujets particulièrement sensibles. Le contrôle du Parlement européen n’est pas inexistant, mais il est très variable. Par exemple, si toute personne ayant la nationalité d’un des États membres de l’Union et résidant dans un autre État membre peut voter et être élue aux élections municipales de cet État, c’est le Conseil qui en détermine les modalités et les conséquences après consultation du Parlement (article 22 § 1 TFUE). Il a par exemple décidé qu’un État membre est libre d’interdire à un tel élu de prendre part à l’élection des membres d’une assemblée parlementaire (article 5 § 4 de la directive 94/80), hypothèse reprise en France, le code électoral interdit à toute personne n’ayant pas la nationalité française de faire partie du collège électoral élisant les membres du Sénat (article L286-1 du code électoral). Ici, le Parlement européen doit uniquement être consulté, son avis n’a juridiquement aucune influence sur la position du Conseil.

Dans d’autres situations pourtant, le Parlement européen dispose d’un pouvoir plus contraignant. La mise en place d’un Parquet européen destiné à lutter contre la fraude fiscale repose ainsi certes sur une décision du Conseil, mais elle ne peut s’exercer qu’après approbation du Parlement européen (article 86 § 1 TFUE). Concrètement, cela signifie que le Parlement dispose d’un droit de veto sur le projet du Conseil, l’obligeant alors dans le cadre de réunions informelles à négocier avec lui pour éviter une telle issue. Plus contraignant que la simple consultation, l’approbation ne donne cependant pas au Parlement un pouvoir équivalent à celui dont il dispose à travers la procédure législative ordinaire. Il ne peut en effet pas influer sur l’ensemble du contenu de l’acte mais seulement en porter une appréciation globale. Cette exigence d’approbation du Parlement européen se retrouve d’ailleurs au-delà de la seule adoption d’actes législatifs et lui permet de peser dans des matières d’une grande sensibilité. Elle vaut ainsi pour les accords internationaux signés par le Conseil et négociés par la Commission européenne tels que le traité CETA (article 218 § 6 TFUE). C’est ainsi sous l’impulsion du Parlement européen que le mécanisme initial de règlement des différends entre les investisseurs et États a évolué vers davantage de transparence.

En conclusion, la diversité des pouvoirs dont dispose le Parlement européen lui a permis progressivement de s’affirmer comme un véritable co-législateur et une institution incontournable de l’Union européenne.

« L’affaire du siècle » : quatre associations de protection de l’environnement, soutenues par plus de 2 millions de Français, attaquent l’État pour inaction climatique. Quelles sont leurs chances de succès ?

par Romain Flavian, Master 2 de droit, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public, le 10 mars 2019

Notre affaire à tous, Greenpeace France, la Fondation pour la nature et l’Homme ainsi que OXFAM s’apprêtent à déposer un recours contre l’État devant le juge administratif pour inaction face au réchauffement climatique. Dans leur demande préalable indemnitaire, à laquelle le ministre de l’Environnement a répondu en louant les actions entreprises par l’État Français en la matière, les requérantes entendent engager la responsabilité pour faute de l’État. Pour obtenir gain de cause, les associations devront démontrer trois éléments : la faute de l’État, leur préjudice, ainsi qu’un lien de causalité entre les deux. Quelles sont leurs chances de succès au regard des règles d’engagement de la responsabilité administrative ?

Quelle(s) faute(s) reprocher à l’État ?

Les ONG reprochent à l’État, d’une part le retard pris à la mise en place d’un cadre réglementaire satisfaisant pour lutter contre le dérèglement climatique, et d’autre part l’absence de moyens adéquats permettant d’atteindre les objectifs fixés par ce cadre réglementaire. En termes juridiques, cette faute d’inaction reprochée est désignée par l’expression « carence fautive ».
Ainsi, les associations devront démontrer la connaissance par l’administration des risques pesant sur l’environnement du fait des activités polluantes. Sur ce point, il est indéniable qu’au regard de ses engagements internationaux en matière de protection de l’environnement et des objectifs fixés au niveau international, l’État français en était pleinement conscient dès les années 1970.

Pour que cette inaction de l’État soit considérée comme fautive par un juge, il faudra aussi prouver l’existence d’une obligation d’agir. A cet égard, les associations se fondent sur une violation du principe de précaution qui est difficile à faire valoir devant le juge. Elle se prévalent également d’un « principe général du droit portant obligation de lutte contre le réchauffement climatique » dont l’existence n’a jamais été reconnue. Toutefois, elles s’appuient sur l’article 1er de la charte de l’environnement de 2005 qui consacre « le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ». L’article L-220-1 du code de l’environnement impose à l’État, pour promouvoir ce droit, de mettre en place une politique de protection de l’atmosphère visant tant à prévenir la pollution de l’air que de lutter contre les émissions de gaz à effet de serre.

Cette obligation de prévention provient de l’Union européenne qui a adopté en 2007 un « plan d’action climat-énergie 2020 ». Celui-ci comporte un objectif de réduction des émissions européennes de gaz a effet de serre qui contraint notamment la France à réduire ses émissions en 2020 de 14% par rapport à celles enregistrées en 2005 et à porter à 23% au moins la part d’énergie produite à base de sources renouvelables. Or, bien que les délais impartis pour atteindre ces objectifs ne soient pas expirés au jour du recours des associations, la France ne respectera vraisemblablement aucun de ces deux objectifs, ce qui est susceptible de constituer un manquement à une obligation d’agir et donc une faute. Par ailleurs, en matière de qualité de l’air,  la directive du 21 mai 2008 fixe un objectif national de réduction de l’exposition de concentration de certaines particules nocives dans l’air des agglomérations qui engage la France à élaborer des plans visant à ne pas dépasser un certain nombre de valeurs limites dont le respect constitue une véritable obligation de résultat selon la Cour de justice de l’Union Européenne.

Les associations réclament donc à la fois une réglementation de police plus contraignante et des moyens de mise en œuvre plus efficaces. Elles reprennent ainsi le raisonnement du juge français qui avait reconnu la responsabilité de l’État dans l’affaire de l’amiante : après avoir constaté le retard de l’État à instaurer la première réglementation destinée à limiter la concentration des fibres d’amiante dans les lieux de travail, il a sanctionné le manque de moyens mis en œuvre pour contrôler le respect effectif de cette réglementation. Le juge administratif est toutefois sensible à la difficulté de la mission en cause, ce qui est le cas en matière de protection de l’environnement. Cela précisé, il est susceptible de dégager ici deux carences :

– une première due au retard avec lequel l’autorité administrative a mis en place un véritable des plans de protection de la qualité de l’air et de lutte contre les émissions de gaz a effet de serre ;
– une seconde relative à l’inefficacité de l’outillage dont il s’est doté et à l’insuffisance des investissements de nature à assurer le respect des valeurs limites fixées par le droit de l’Union européenne.

Pour autant, la présence éventuelle de ces fautes ne suffit pas à engager la responsabilité de l’État, encore faut-il démontrer l’existence d’un préjudice indemnisable.

Quel(s) préjudice(s) indemniser ?

Les associations requérantes réclament l’indemnisation de trois préjudices distincts et d’abord le préjudice écologique. La loi du 8 août 2016 a introduit la notion de préjudice écologique dans notre code civil. Il s’agit d’indemniser un dommage causé directement à la nature. L’article 1246 du code civil prévoit ainsi que « toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer ». En droit français le code civil ne s’applique pas à l’État sauf exception. Il faudrait donc que le juge administratif accepte d’appliquer l’article 1246 ou de s’en inspirer pour sanctionner l’État en raison d’un préjudice écologique. Aucune jurisprudence n’existe sur ce point à ce jour. En outre les associations n’ont aucun « mandat » pour représenter les intérêts de la nature : elles se sont autoproclamées ayant-droit de la nature et réclament le bénéfice de l’indemnisation.

Ensuite, l’article L 142-3-1 du code de l’environnement prévoit la possibilité pour les associations de protection de l’environnement agréées par l’État d’exercer une action de groupe, tant pour faire cesser les dommages environnementaux causés par une même personne, que pour tendre à la réparation des préjudices corporels et matériels subis. Les personnes représentées par l’association doivent être placées dans une situation similaire et subir un préjudice résultant d’un même dommage. Or seules deux des quatre associations requérantes sont agrées par l’État et peuvent exercer cette action. De plus, elles ne font valoir aucun dommage spécifique de nature matériel ou corporel, mais seulement le préjudice moral subi par leurs membres. Or, en droit de la responsabilité administrative, le préjudice moral des personnes physiques ne se présume pas : il doit se prouver en démontrant son existence au cas par cas. La seule qualité de membres de l’association (et a fortiori celle de signataire de la pétition) ne suffit donc pas à reconnaître l’existence d’un préjudice moral indemnisable.

Enfin, en tant qu’elles ont un objet associatif qu’elles défendent et auquel il peut être porté atteinte, elles peuvent revendiquer une indemnité. Si le juge administratif est en principe réticent à reconnaître l’existence d’un préjudice moral des personnes autres que physiques, il admet l’atteinte à l’objet social d’une personne morale à but altruiste en tant que préjudice. Bien qu’il soit désigné sous le terme de « préjudice moral », il se distingue de celui d’ordre purement psychique pouvant être subi par une personne physique dans le cadre du droit commun. Le juge a ainsi admis la réparation d’un tel préjudice pour une association de défense de la qualité de l’eau, en raison de la carence de l’État à mettre en œuvre ses pouvoirs de police contre les pollutions d’origine agricole. L’article L 141-2 du code de l’environnement prévoit par ailleurs, au bénéfice des associations agrées par l’État pour la protection de l’environnement, une action en réparation de l’atteinte portée à leur objet social . Leur « préjudice moral » est par conséquent indemnisable. Cela étant, le Conseil d’État a jugé « que ces dispositions ne dispensent pas l’association qui sollicite la réparation d’un préjudice, notamment moral, causé par les conséquences dommageables d’une illégalité fautive, de démontrer l’existence d’un préjudice direct et certain résultant, pour elle, de la faute commise ». En outre, si le juge devait prononcer l’indemnisation d’un préjudice moral, il accorderait une somme symbolique, sans commune mesure avec l’indemnisation du préjudice écologique même.

Quel lien de causalité entre l’inaction de l’État et le préjudice moral des associations ?

En droit, le juge n’indemnise que les préjudices « directs », c’est-à-dire directement imputables à la carence supposée de l’État. Il exige donc la preuve d’un lien de cause à effet entre la faute et le préjudice. Or, de l’aveu des associations requérantes elles-mêmes, le dérèglement climatique « est un phénomène pluriel » – impliquant les actions combinées de l’État, des entreprises et des individus – dont il est impossible d’attribuer une part imputable à l’abstention de l’État. Ainsi, dans l’affaire des prothèses mammaires PIP par exemple, après avoir reconnu la présence d’un dommage et d’une carence fautive de l’État du fait de l’absence d’investigation et de mesure de contrôle, le juge administratif n’a pas retenu la demande indemnitaire des victimes en raison de l’absence de lien direct entre cette faute et les dommages subis.

Conscient de la difficulté d’établissement du lien de causalité entre une inaction de l’État et un dommage dont une personne se dit victime, le juge administratif accepte parfois d’assouplir cette exigence dans un but indemnitaire en présumant ce lien de causalité. Cette présomption du lien de causalité inverse la charge de la preuve : il appartient alors à l’administration de prouver que son inaction n’est pas à l’origine de la survenance du dommage. Ce fût le cas par exemple dans l’affaire dite du Médiator à l’occasion de laquelle le Conseil d’État a présumé le lien unissant le développement des pathologies des victimes à la carence de l’administration résultant de l’absence de retrait de l’autorisation de mise sur le marché de la molécule litigieuse, alors même que subsistait un doute sur les effets du médicament.

Pour autant, le juge administratif n’accepte de présumer le lien de causalité qu’en dernier recours pour assurer la réparation effective d’un dommage de type sanitaire grave. Il y a donc fort à parier qu’il refusera de présumer ce lien pour réparer le simple préjudice moral des associations. Il serait en revanche intéressant, à cet égard, de saisir le juge administratif de l’indemnisation des 48 000 victimes annuelles de la pollution atmosphérique.

Le juge peut-il obliger l’État à agir ?

Contrairement à l’affirmation de François de Rugy selon laquelle il « n’est pas à des juges de forcer le gouvernement à prendre une loi », le juge dispose d’un pouvoir d’injonction et peut donc contraindre l’administration à agir pour se mettre en conformité. Le Conseil d’État a par exemple enjoint aux ministres compétents de mettre en place, sous astreinte, un plan contraignant relatif à la qualité de l’air pour respecter les exigences posées par le code de l’environnement, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir exercé par une association de défense de l’environnement.

Dans notre cas, encore faudrait-il que le lien de causalité entre l’inaction de l’État et le dérèglement climatique soit établi. En tout état de cause, le juge ne pourrait pas aller au-delà d’une simple injonction, sans être plus précis, dès lors que le Parlement et le Gouvernement restent libres de déterminer leur manière d’agir.

Conclusion

Si aujourd’hui presque 900 recours de ce type sont en cours d’instruction à travers le monde, celui des quatre associations requérantes, bien qu’il soit massivement soutenu par les citoyens, semble n’avoir que peu de chances d’aboutir au regard des règles françaises d’engagement de la responsabilité de l’État.

“Spitzenkandidat” : Comment sera désigné le Président de la Commission en 2019 ?

par Martial Guérin - Illustrations FactoScope

« Les Surligneurs » et la rédaction de « FactoScope » (École publique de journalisme de Tours) s’associent pour traiter l’actualité des élections européennes.

À quoi sert le Parlement européen ?

Du 23 au 29 mai prochain, les citoyens de toute l’Union européenne seront appelés à voter pour élire les députés qui siègeront au sein du Parlement européen. Dans un contexte marqué par une montée des nationalismes en Europe et une défiance grandissante à l’égard de l’Union européenne, l’issue de cette élection est très incertaine. Pourtant, la composition de la future assemblée aura de réelles conséquences sur le fonctionnement des institutions mais aussi sur les politiques menées par l’Union dans les cinq prochaines années –et donc sur notre vie quotidienne.

Le Parlement européen est la seule institution de l’Union élue au suffrage universel direct. C’est pourquoi son influence politique et ses pouvoirs n’ont cessé de croitre depuis 1957. Il joue un rôle majeur dans le processus décisionnel de l’Union européenne, d’abord en étant associé à l’élaboration des textes européens : il vote, conjointement avec le Conseil et sur proposition de la Commission, la législation de l’Union. Ensuite, le Parlement européen établit, avec le Conseil, le budget de l’Union. Enfin, le Parlement européen exerce un contrôle politique sur l’ensemble des institutions.

Mais le Parlement européen dispose d’un autre pouvoir extrêmement important : il élit le président de la Commission européenne sur proposition du Conseil européen . Cela signifie que le choix de ce président dépendra du résultat des élections au Parlement européen. Et comme le président propose ses commissaires (l’équivalent de ses ministres), on comprend que le résultat des élections à venir aura un impact non seulement sur la composition du Parlement mais aussi sur celle de la Commission européenne.

Le processus de désignation de ce président fait aujourd’hui débat : faut-il le lier d’avantage au résultat des élections, ou au contraire l’en détacher ? Pour comprendre les enjeux, il est utile de procéder à quelques petits rappels.

Qu’est-ce que la procédure du « spitzenkandidat » ?

Le lien entre nomination du président de la Commission et élections européennes n’a pas toujours existé. En effet, dans le système institué par le traité de Maastricht de 1993 le président de la Commission était choisi directement par les dirigeants des États membres de l’Union. Consulté, le Parlement européen ne pouvait refuser cette nomination. Avec la procédure prévue par le traité d’Amsterdam de 1997 l’avis des députés européens était davantage pris en compte : le Parlement européenne approuvait le candidat nommé par les chefs d’État ou de gouvernement. Ce processus a de nouveau été modifié par le traité de Lisbonne afin de le rendre plus démocratique.

Depuis 2009, le traité vient ainsi prévoir un réel lien entre élections européennes et désignation du président de la Commission. En effet, le Conseil européen doit proposer au Parlement européen un candidat à la fonction de président de la Commission, en tenant compte du résultat des élections européennes. Ce candidat est ensuite élu par les députés européens.

Sur la base de ce que prévoit le traité, un mécanisme de sélection des différents candidats au poste de Président de la Commission a été mis en place lors des élections européennes de 2014 : la procédure dite du « spitzenkandidat ». Emprunté au système électoral allemand, ce terme désigne lors d’un scrutin le « candidat en tête de liste ». Appliqué à l’échelle de l’Union européenne, il désigne le mécanisme selon lequel est élu Président de la Commission le candidat du groupe politique européen ayant remporté le plus de sièges au Parlement européen. Pour que cela fonctionne, chaque groupe doit désigner en amont de l’élection son candidat au poste de président de l’organe exécutif de l’Union. Avec ce mécanisme, il est pleinement tenu compte des élections au Parlement européen dans la nomination du futur président de la Commission.

Cette procédure vient faire des partis ou groupes politiques européens les principaux acteurs de la campagne pour la présidence de la Commission, et, par conséquent, vient renforcer la légitimité démocratique de celle-ci. En effet, par leurs votes, les citoyens choisissent non seulement une liste de députés européens mais également le futur président de la Commission.

Ainsi, en 2014, cinq groupes politiques européens avaient désigné leurs candidats en tête de liste pour la présidence de la Commission. Jean-Claude Juncker, candidat en tête de liste du Parti Populaire Européen (PPE), fut nommé Président de la Commission, son parti ayant obtenu le plus grand nombre de sièges au Parlement.

Comment sera désigné le Président de la Commission en 2019 ?

Le processus du spitzenkandidat sera-t-il de nouveau utilisé pour désigner le futur président de l’exécutif européen ?

Le 7 février 2018, le Parlement européen a rappelé son attachement à ce mécanisme de sélection. Selon les députés européens, le processus du spitzenkandidat contribue à la transparence des institutions, les citoyens ayant connaissance des candidats à la présidence de la Commission avant les élections européennes et non après, comme c’était le cas auparavant. En outre, ce processus participerait au renforcement de la conscience politique des citoyens européens. Dès lors, le Parlement européen, qui estime que le processus du spitzenkandidat a été une réussite en 2014, compte renouveler cette pratique lors des élections de mai prochain.

Les députés ont par ailleurs précisé qu’ils n’hésiteront pas à rejeter tout candidat à la présidence de la Commission qui n’aura pas été désigné comme candidat en tête de liste d’un des partis politiques européens avant les élections. Le PPE a ainsi choisi Manfred Weber comme tête de liste de son groupe pour la présidence de la Commission. Les députés européens mettent ainsi en garde le Conseil européen : le Parlement ne votera pas pour un candidat imposé par les dirigeants des États membres.

Le Parlement se montre donc particulièrement méfiant à l’égard des dirigeants du Conseil européen. Cette prudence des députés européens est loin d’être infondée. En effet, dès 2014, le processus du spitzenkandidat ne faisait pas l’unanimité au sein des chefs d’État ou de gouvernement. Ceux-ci souhaitaient en effet garder un rôle important dans la nomination du futur président de la Commission et s’étaient donc montrés particulièrement prudents face à ce nouveau mécanisme. La chancelière allemande, Angela Merkel, avait ainsi déclaré qu’il n’existait aucun “lien automatique” entre le parti européen qui remporte les élections européennes et le président de la Commission européenne. Les premiers ministres britannique et hongrois, David Cameron et Viktor Orbán, s’étaient même opposés à la nomination de Jean-Claude Juncker. Cela n’avait cependant pas empêché l’ancien Premier ministre luxembourgeois de prendre la tête de la Commission européenne.

Ces réticences à l’égard du processus du spitzenkandidat n’ont pas disparu en cinq ans. En effet, le 23 février 2018, à l’issue d’une réunion des 27 dirigeants des États membres de l’Union européenne, Donald Tusk a déclaré que le Conseil européen qu’il préside « ne pouvait garantir à l’avance qu’il proposerait l’une des têtes de liste au poste de président de la Commission européenne » et que le mécanisme de sélection mis en place en 2014 « ne présente aucun caractère automatique ». Les chefs d’État ou de gouvernement considèrent qu’ils disposent d’une certaine autonomie dans la nomination du futur président de la Commission, et donc qu’aucun parti ne peut imposer son candidat, même s’il arrive en tête aux élections. Cette liberté de choix du Conseil européen est notamment défendue par Emmanuel Macron qui craint que la droite européenne s’empare de nouveau de la présidence de la Commission, au détriment de son parti, La République en marche, qui pour l’instant n’est affilié à aucun parti politique européen et ne peut donc a priori pas présenter un candidat à la présidence de la Commission.

À trois mois des élections européennes, la nomination du futur président de la Commission européenne fait donc déjà l’objet de nombreux débats, et pourrait même être à l’origine d’un conflit ouvert entre le Parlement européen et le Conseil européen. Quel que soit le processus choisi, spitzenkandidat ou non, il faudra trouver un candidat qui satisfasse à la fois les États membres, le Parlement européen, et les partis politiques européens. C’est peut-être au prix de ces incertitudes que la démocratie s’ancrera dans l’Union européenne.

Protéger à la fois la liberté de manifester et l’ordre public

par Jérémy Surieu, étudiant en droit, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit à l'UVSQ - le 4 février 2019

Réflexe pavlovien du législateur en période de fortes tensions sociales, une proposition de loi est en cours d’adoption à l’Assemblée nationale afin de lutter contre les violences qui ont émaillé les manifestations de ces dernières semaines en France. Cette proposition de loi réinterroge le délicat équilibre entre liberté de manifester et sécurité. Si la liberté de manifester est protégée par les textes, elle peut être encadrée, mais pas dans n’importe quelles proportions.

Une liberté protégée…

La liberté de manifester est indirectement protégée par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le Conseil Constitutionnel l’a consacrée en 1994 comme un « droit d’expression collective des idées et des opinions ». Elle jouit également d’une protection conférée par le droit international, à travers l’article 20 de la Déclaration universelle des droits de l’homme qui évoque la liberté de réunion et d’association pacifique, complété par l’article 21 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ainsi que l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme qui consacre un droit de « réunion pacifique ».

mais limitée par les contraintes d’ordre public

L’impératif de maintien de l’ordre constitue le seul motif permettant de restreindre l’exercice par les individus de leur liberté de manifestation sur la voie publique. Cette limite est notamment posée par l’article L 211-4 du code de la sécurité intérieure qui permet aux préfets et aux maires de prononcer l’interdiction d’une manifestation lorsque sont redoutés des troubles à l’ordre public. Mais ces restrictions sont soumises à un contrôle minutieux du juge administratif qui, en vertu d’une jurisprudence constante, censure les restrictions disproportionnées, sans limites dans le temps ni dans l’espace, ou sans rapport avec l’ampleur réelle des troubles redoutés. C’est sans doute sur ce point que l’article 2 de la loi actuellement débattue pose le plus d’interrogations en ce qu’il prévoit de permettre au préfet d’interdire à un individu de prendre part à une manifestation sans même le recours préalable à un juge. Dit autrement, la loi crée au profit de l’autorité administrative une interdiction individuelle de manifester. C’est pourquoi d’ailleurs ce même article 2 anticipe le passage devant le Conseil constitutionnel, en obligeant l’autorité à bien circonscrire l’interdiction, en temps et en lieu.

La sauvegarde de l’ordre public trouve des traductions diverses dans la jurisprudence. Le tribunal administratif de Paris a ainsi jugé légale l’interdiction en 2015 d’une manifestation en raison du contexte des attentats visant les dessinateurs de Charlie Hebdo. Le Conseil d’État a jugé légal un arrêté de préfet de police interdisant une manifestation d’opposants à l’interruption volontaire de grossesse en raison de l’existence de précédentes manifestations violentes de même nature au sein d’hôpitaux. À l’inverse, le même Conseil d’État a estimé que le risque d’ « agacer » la Chine ne pouvait justifier un arrêté pris par le préfet de police visant à interdire la tenue d’une manifestation d’une association d’opposants de ce pays, lors de la visite du président chinois en France.

La déclaration préalable : elle protège les manifestants comme des autres citoyens

Le régime juridique en vigueur en France est un système original de déclaration qui se distingue du système d’autorisation. Les manifestations publiques sont réglementées depuis un décret-loi du 23 octobre 1935, qui institue, peu après les grandes manifestations de 1934, un régime de déclaration préalable pour les manifestations se déroulant sur la voie publique. La déclaration est obligatoire et permet aux autorités de s’organiser afin d’assurer le maintien de l’ordre. L’article L 211-2 du code de la sécurité intérieure précise les modalités de cette déclaration. Le maire doit transmettre sous 24 heures la déclaration de manifestation au préfet. Si la déclaration est complète, l’autorité administrative ne peut alors refuser de délivrer un récépissé de déclaration. En cas de difficulté avec l’itinéraire proposé par les organisateurs, le préfet peut néanmoins valablement décider de modifier le trajet comme cela a pu être jugé récemment pour la marche des Fiertés de Lyon.

L’article L 211-1 du code de la sécurité intérieure prévoit une dérogation à l’obligation de déclaration préalable pour les manifestations conformes aux usages locaux (processions, défilés traditionnels, cérémonies mémorielles, etc.).

Si la manifestation est organisée malgré l’absence de déclaration ou malgré une interdiction, s’applique alors l’article 431-9 du code pénal, qui ne vise toutefois que l’organisateur, pas les manifestants eux-mêmes. Est considéré comme organisateur celui qui, malgré l’interdiction d’une manifestation dont il a connaissance, s’abstient d’informer les participants et les laisse en toute mauvaise foi déployer des banderoles puis défiler (Cour de cassation, 1998). C’est d’ailleurs sur ce fondement qu’Éric Drouet avait été arrêté le 2 janvier dernier.

Une liberté devant s’exercer à visage découvert

La dissimulation illicite du visage par certains participants représente un obstacle pour les autorités de police en matière d’identification d’auteurs de dégradations matérielles et de violences physiques. C’est pourquoi, en 2009, un décret devenu l’article R 645-14 du code pénal avait créé une nouvelle contravention, celle consistant à dissimuler délibérément son visage au cours d’une manifestation (sauf manifestations conformes aux usages locaux ou autre motif légitime). L’amende est de 1500 euros. La nouvelle loi en phase d’adoption à l’Assemblée nationale prévoit de transformer cette contravention en délit, puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

La loi en cours de discussion ne constitue donc pas un bouleversement du paysage juridique, dès lors qu’elle a été expurgée de son objet phare, celui du « fichier des casseurs », qui avait fait l’objet d’une contestation dans les colonnes des Surligneurs. Mais elle durcit les conditions de manifestation au point qu’on peut se demander, notamment s’agissant du délit de dissimulation du visage, s’il ne pourrait pas apparaître comme disproportionné s’il se retrouve face au juge constitutionnel. À suivre donc…

Faut-il vraiment le répéter ? Le Pacte mondial sur les migrations n’est pas contraignant

Par Vincent Couronne, enseignant à Sciences Po Saint-Germain et chercheur associé au VIP (UVSQ)

Le sujet du « Pacte mondial sur les migrations » est grave. Non pas parce qu’il traite des migrations, mais parce qu’il alimente les fantasmes les plus surprenants sur les réseaux sociaux, relayés par nombre d’élus, en connaissance de cause ou par ignorance (nous vous laissons choisir ce qui est mieux), et serait à l’origine de la rupture de la coalition gouvernementale en Belgique. Des États ont même finalement décidé de ne pas le signer, lundi, à Marrakech, alimentant encore la défiance envers un texte juridiquement inoffensif.

Les juristes ont beau essayer de se faire entendre, rien n’y fait. Thibaut Fleury-Graff, membre du comité scientifique des Surligneurs et professeur de droit public, a participé à cet effort en publiant un article très clair sur le sujet. Guillaume Tusseau, un autre professeur de droit est sur la même ligne. Et pour ceux qui citeraient une chercheuse en droit qui aurait dit le contraire, elle-même nie avoir tenu de tels propos. Un groupe de chercheurs du centre de droit international de l’Université libre de Bruxelles a lui aussi nié tout effet contraignant du Pacte.

De quoi parle-t-on ?

D’un texte signé le 10 décembre dernier, intitulé « Pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières ». Il entend rappeler ce qui existe déjà dans des textes contraignants internationaux que la France applique depuis des décennies (Convention européenne des droits de l’homme, Pacte sur les droits civils et politiques…). C’est la raison pour laquelle il n’y a pas de création de nouveaux droits ou de “nouveaux droits de l’homme” au profit des migrants, car ces droits existent déjà et sont déjà protégés en France (dignité, vie familiale normale, droit d’asile…). Le Pacte propose aussi des objectifs non contraignants (munir les migrants d’une preuve d’identité légale, s’attaquer aux facteurs de vulnérabilité liés aux migrations…).

Des objectifs non contraignants ?

Le Pacte ne peut être plus clair sur ce point, puisqu’il indique à la fin de son préambule : « Le présent Pacte mondial établit un cadre de coopération juridiquement non contraignant » (points 7 et 15 b). Pas convaincu ? Il indique également ceci : « Le Pacte mondial réaffirme le droit souverain des États de définir leurs politiques migratoires nationales et leur droit de gérer les migrations relevant de leur compétence, dans le respect du droit international » (point 14 c).

D’ailleurs, ce Pacte ne contient même pas d’article. En droit, ce sont les articles d’un texte qui peuvent être contraignants pour ceux à qui ils s’appliquent. C’est ce qu’on appelle le « dispositif ». Or, ici, aucun dispositif. Cela signifie qu’aucun tribunal ne pourra reprocher à la France de ne pas avoir respecté ce qui est inscrit dans ce Pacte. La ratification n’aura même pas à être autorisée par le Parlement français, le Pacte sera seulement annexé à une résolution de l’ONU, comme d’autres avant lui.

En 1982, les Nations Unies avaient adopté une Charte mondiale de la Nature, qui listait elle aussi des objectifs pour les États. Non contraignante, nombre de ses objectifs sont restés lettre morte : « La nature sera respectée et ses processus essentiels ne seront pas altérés » : raté ; « la population de chaque espèce, sauvage ou domestique, sera maintenue au moins à un niveau suffisant pour en assurer la survie » : encore raté, etc. Si un jour la France souhaite aller plus loin en rendant contraignants certains éléments du Pacte mondial sur les migrations, comme elle l’a fait avec la Charte de l’environnement en 2004, ce qui a permis de poursuivre l’œuvre initiée par la Charte mondiale de la Nature de 1982, cela ne se fera pas sans autorisation parlementaire, au terme de débats en séance publique.

C’est dire la tempête dans un verre d’eau, à tel point que nous sommes étonnés d’avoir à intervenir sur un tel sujet.

Ce Pacte est-il critiquable ?

Tout texte est critiquable. Certains pourraient regretter qu’il ne soit pas contraignant et finisse dans la longue liste des annexes aux résolutions de l’ONU restées sans effet. Certains pourraient au contraire critiquer le fait que la position d’une grande majorité d’États dans le monde soit aujourd’hui favorable à des migrations sûres, ordonnées et régulières. C’est d’ailleurs sans doute l’intérêt majeur de ce texte : photographier la position de quelques 150 États du monde sur un sujet qui, lorsqu’il a été mis sur la table par l’Assemblée générale de l’ONU en 2016, était au cœur des débats notamment en Europe. On pourrait encore essayer de saisir dans ce texte l’expression d’un équilibre diplomatique sur un sujet sensible, le renoncement de certains États ou l’hypocrisie de certains autres. Mais on sort là du droit, et il ne nous reviendrait pas de commenter ces positions.

Ce qui est sûr, c’est que dire que ce Pacte mondial sur les migrations serait contraignant et porterait atteinte à la souveraineté de la France est très préoccupant, surtout venant de responsables politiques.

Brexit : La Cour de justice de l’Union européenne permet au Royaume-Uni de renoncer au Brexit et de rester dans l’Union

Par Emmanuelle Saulnier-Cassia, Professeure de droit public à l’Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines

Le 10 décembre 2018, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) réunie exceptionnellement en Assemblée plénière, c’est-à-dire dans sa formation la plus solennelle, a jugé que le Royaume-Uni pouvait encore rester dans l’Union. 

Une question posée à la Cour de justice par une juridiction écossaise pour interpréter l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE)

La Cour de justice de l’Union européenne était saisie par une juridiction écossaise (la Court of Session d’Ecosse) d’une question préjudicielle, qui est une procédure qui permet à un juge national de demander à la CJUE d’interpréter ou d’apprécier la validité d’une norme européenne (issue du traité ou de la législation européenne) pour l’aider à régler un litige porté devant elle. 

La Court of Session écossaise avait elle-même été saisie par sept requérants (des parlementaires britanniques, écossais et européens) qui lui demandaient si, quand et comment la notification de l’intention de se retirer qui a été envoyée par le gouvernement britannique le 29 mars 2017 pouvait être unilatéralement révoquée (c’est-à-dire supprimée). Pour le savoir, il devrait suffire de regarder l’article 50 du Traité sur l’Union européenne, qui prévoit la procédure de retrait de l’Union. Mais cet article n’est pas explicite sur ce point. Il devait donc nécessairement être interprété par la CJUE pour permettre à la juridiction nationale ayant un doute de statuer. La réponse de la Cour permettait en outre « de clarifier les options dont disposeront » les députés britanniques, à savoir en ajoutant une troisième option : retrait sans accord, retrait avec accord, maintien dans l’Union.

La question était évidemment urgente, puisqu’une fois l’accord négocié entre les européens et le gouvernement britannique, il devait être débattu au Parlement britannique et le vote, initialement fixé au mardi 11 décembre (v. l’article d’Aurélien Antoine), a été reporté dans la journée du 10 décembre. Or la Cour statue dans un délai moyen de 15 mois en matière préjudicielle. Le président de la Cour avait accepté de statuer selon la procédure accélérée pour que la décision soit rendue avant le vote à la Chambre des Communes. Le gouvernement de Theresa May a parallèlement essayé d’empêcher que la question préjudicielle soit posée à la CJUE, considérant que la Cour n’était pas compétente car la question n’était qu’ « hypothétique et académique », ce que n’a pas suivi la Cour Suprême britannique saisie en ce sens le 20 novembre 2018. 

SELON LA COUR DE JUSTICE, L’ARTICLE 50 PERMET AU ROYAUME-UNI DE REVENIR UNILATÉRALEMENT SUR SA DECISION DE SE RETIRER DE L’UNION EUROPÉENNE

L’avocat général avait déjà estimé que la notification de l’intention de se retirer envoyée au Conseil européen en application de l’article 50 TUE n’empêchait pas l’Etat auteur de la notification de revenir sur cette intention (en droit : « révoquer »). 

La CJUE a suivi ses conclusions (ce qu’elle n’est pas obligée de faire) ce lundi 10 décembre, en étant même encore plus souple dans les conditions. 

Elle juge que tant que l’accord de retrait n’est pas en vigueur ou que le délai des deux ans de négociations n’est pas expiré (ce qui sera le cas le 29 mars 2019 à minuit, sauf décision de prolonger les deux ans), l’article 50 permet à l’Etat membre qui a notifié son intention de se retirer, de la « révoquer unilatéralement, de manière univoque et inconditionnelle », « conformément à ses règles constitutionnelles », en adressant simplement un écrit en ce sens au Conseil européen. 

Cette décision est logique au regard des termes mêmes de l’article 50, §1 qui font référence non pas à une décision de se retirer mais à la notification d’une « intention » qui est « par nature, ni définitive ni irrévocable » (pt 49 de l’arrêt). 

LA RÉVOCATION EST UN DROIT SOUVERAIN : LE ROYAUME-UNI, EN RESPECTANT SES RÈGLES CONSTITUTIONNELLES, PEUT REVENIR SUR LE BREXIT, LES AUTRES ETATS MEMBRES NE PEUVENT S’Y OPPOSER

La Commission et le Conseil européen avaient fait valoir que la révocation était possible mais ne pouvait être décidée unilatéralement par le Royaume-Uni et devait être soumise à l’unanimité du Conseil européen, notamment dans l’idée d’éviter que des Etats aient une pratique abusive de l’article 50 TUE, en décidant de révoquer leur intention de se retirer en cas de négociations qui s’avéreraient finalement trop désavantageuses par rapport à un maintien dans l’Union européenne. 

La Cour ne retient aucune condition pour la mise en œuvre de la révocation. La seule prescription est le respect des règles constitutionnelles nationales, ce qui offre un parallélisme avec le début de la procédure qui est explicitement énoncé à l’article 50 § 1.

Comme son avocat général, la Cour s’appuie sur le droit international général (Convention de Vienne sur le droit des traités) pour appuyer son interprétation de l’article 50 TUE qui n’envisage pas explicitement la possibilité pour un Etat de changer d’avis après avoir lancé la procédure de retrait. Mais contrairement à lui, elle n’impose pas de condition. 

Pour la Cour, la révocation de l’intention de se retirer relève d’un « droit souverain » de l’Etat de conserver son « statut d’Etat membre de l’Union » (voir le point 59 de la décision). Elle appuie son raisonnement sur la nécessité d’empêcher qu’un Etat soit finalement contraint de se retirer « contre sa volonté », puisqu’une telle situation pourrait résulter d’un nouveau vote populaire en faveur du maintien. 

CETTE DECISION DE LA COUR DE JUSTICE VA S’IMPOSER AUX BRITANNIQUES 

 La balle est désormais dans le camp à la fois de la Court of Session écossaise, du Parlement de Westminster et du Gouvernement britannique. La Court of Session, qui a posé la question, doit obligatoirement tenir compte de la réponse de la CJUE pour régler son litige au fond. 

Le Parlement doit le cas échéant permettre de donner effet à cette interprétation de la Cour en proposant par exemple une motion laissant la possibilité d’un maintien dans l’Union européenne, en demandant au Gouvernement d’organiser un second référendum (v. l’article d’Aurélien Antoine). 

Enfin, le Gouvernement britannique ne peut pas faire obstacle à l’interprétation de l’arrêt de la Cour de justice, c’est-à-dire s’opposer à une demande qui respecterait ses règles constitutionnelles, permettant concrètement le maintien dans l’Union européenne. Un second référendum qui a longtemps été considéré comme politiquement improbable, n’a jamais été aussi juridiquement concrétisable. 

Et si l’on voit encore plus loin, dans le cas d’une décision souveraine du Royaume-Uni de se maintenir dans l’Union, il y a un petit paragraphe (pt 74) qui n’est pas anodin dans l’arrêt de la Cour et essaye de préserver l’avenir : la révocation de la notification qui doit être adressée par écrit au Conseil européen doit être « univoque et inconditionnelle », c’est-à-dire qu’elle doit avoir « pour objet de confirmer l’appartenance de l’Etat membre concerné à l’Union dans des termes inchangés quant à son statut d’Etat membre »… Or en 2016, le Royaume-Uni avait négocié un statut privilégié au sein de l’Union. Ce statut pourrait-il encore s’appliquer si le Royaume-Uni, finalement, restait dans l’Union ?

Brexit : comprendre la procédure devant le Parlement britannique

par Aurélien Antoine, Professeur de droit public à l’Université de Saint Etienne

À partir du 10 décembre commence une semaine d’une importance majeure pour la suite du processus de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne dans la mesure où celle qui l’a conduit depuis plus de deux ans est susceptible d’en être écartée. Theresa May, la Première ministre britannique, doit affronter sa propre majorité dans le cadre d’un vote de la Chambre des Communes ayant pour objet d’approuver ou pas le projet d’accord de sortie conclu entre les négociateurs européens et britanniques, mais aussi la déclaration politique sur les relations futures entre les deux parties. Ce vote est désigné sous l’expression de « meaningful vote » et a été introduit par la loi de retrait de l’Union européenne qui a reçu le royal assent le 26 juin 2018.

LES FORCES EN PRÉSENCE AU PARLEMENT BRITANNIQUE

Actuellement, le Gouvernement dirigé par Mme May dispose d’une majorité absolue au Parlement en vertu d’un accord avec le Democratic Unionist Party (DUP). Par rapport au Brexit, ce parti milite pour le maintien d’une unité du régime juridique entre l’Irlande du Nord et la Grande-Bretagne. Le DUP est ainsi hostile à l’un des protocoles annexés au projet d’accord qui prévoit que, outre le fait que le Royaume-Uni serait membre de l’Union douanière pour une période indéterminée, l’Irlande du Nord pourrait s’aligner réglementairement sur les normes de l’UE pour le marché des biens tant qu’aucune alternative crédible à ce « filet de sécurité » (backstop) ne sera trouvée pour éviter le rétablissement d’une frontière dure entre les deux Irlande. Les dix députés unionistes ont annoncé ne pas vouloir se rallier à la Première ministre lors du meaningful vote. Cette défection fait perdre à elle seule la majorité nécessaire à Mme May pour remporter le scrutin. En effet, 320 MPs doivent s’entendre et sans l’appui du DUP, le Gouvernement ne peut compter, au mieux, que sur les 318 députés conservateurs. Pire encore : entre 50 et 100 parlementaires du parti tory pourraient ne pas soutenir l’Exécutif (les estimations retiennent fréquemment le chiffre de 90). Tous les membres des autres partis (travaillistes, libéraux-démocrates, et nationalistes écossais notamment) se sont ouvertement positionnés contre le projet d’accord, à quelques rares exceptions près. Dans la configuration présente, Mme May doit trouver au moins 52 MPs (et plus vraisemblablement entre 80 et 100) pour sortir indemne du meaningful vote en changeant l’orientation des hard brexiteers et remainers du parti conservateur, mais aussi en convaincant quelques travaillistes ou libéraux-démocrates. Finalement, le succès de Mme May est plus qu’hypothétique. Une défaite n’est pas sans susciter des inquiétudes sur le Continent.

Michel Barnier et de nombreux diplomates des chancelleries des États membres ont répété depuis la conclusion du projet d’accord que ce dernier n’était pas renégociable. Depuis le début des discussions, la task force chargée de mener à bien le Brexit soutient Mme May, tout en ayant exprimé régulièrement des réserves sur ses tergiversions. La non-adoption du meaningful vote serait une mauvaise nouvelle pour les institutions européennes, car la procédure de ratification du traité serait suspendue. La question se pose alors de savoir s’il est envisageable de remettre l’ouvrage sur le métier dans un contexte où la lassitude gagne les négociateurs, les chefs d’État et de gouvernement et les peuples européens.

HYPOTHESE 1 : L’ADOPTION DE L’ACCORD DE RETRAIT PAR LE PARLEMENT

Le cas le plus simple est la victoire de Mme May lors du scrutin du 11 décembre (s’il n’est pas reporté). Le processus de ratification poursuivrait son cours. Le Brexit serait quasiment acquis sur la base du projet d’accord conclu au mois de novembre. Le Parlement britannique devra néanmoins ratifier le traité signé selon les modalités prévues par une loi de 2010. Elle ne crée pas à la charge du Gouvernement l’obligation d’un consentement exprès du Parlement pour que le traité soit ratifié. La Chambre des Communes a seulement la possibilité, dans un délai de 21 jours à partir de la signature, de retarder la ratification de l’accord de retrait, et ce, de façon répétée. Cependant, une telle éventualité est peu crédible dans l’hypothèse où le meaningful vote est acquis. Après cette étape, le Parlement européen et le Conseil – qui s’exprimera à la majorité qualifiée (soit 72% des États représentant au moins 65% de la population) – interviendront pour que le traité soit définitivement ratifié. Un blocage au niveau des institutions de l’Union est hautement improbable.

HYPOTHESE 2 : LE REJET DE L’ACCORD DE RETRAIT PAR LE PARLEMENT

Si le gouvernement perd le meaningful vote, le risque d’un no deal est prégnant, de même que les moyens de l’éviter, sans garantie de succès toutefois. En premier lieu, Mme May, malgré un échec, pourrait rester Première ministre en prétendant trouver une solution inédite dans le délai de 21 jours que la loi de retrait de l’Union européenne lui consent pour présenter un accord amendé, un assouplissement du backstop, ou un prolongement de la durée de négociations selon les conditions fixées par l’article 50 TUE (à savoir l’accord à l’unanimité des États membres).

Mme May pourrait aussi solliciter de la Chambre son autodissolution en vertu du Fixed Term Parliaments Act (une majorité des deux tiers de MPs est nécessaire pour y parvenir). Jeremy Corbyn, le leader de l’opposition travailliste, pourrait soutenir cette issue puisqu’il est favorable à des élections anticipées. Les conservateurs pourraient en revanche se désolidariser d’une telle initiative car, au plus bas dans les sondages, ils perdraient leur statut de premier parti du Royaume-Uni.

Plus vraisemblablement, la défaite de Mme May serait synonyme de démission, qu’elle résulte d’une défiance votée par son propre parti, de celle de la Chambre des Communes ou de sa propre initiative. Dans ces circonstances, les tories voudront sans doute lui substituer un nouveau leader en capacité de former une équipe gouvernementale. Il est difficile de savoir quelle personnalité pourrait remplacer l’actuelle locatrice du 10 Downing Street, bien que les noms de Boris Johnson et de Michael Gove soient régulièrement cités. Il n’est pas certain qu’ils suscitent l’adhésion de tous les parlementaires conservateurs. Jeremy Corbyn pourrait aussi prétendre constituer un Gouvernement de coalition avec les remainers ou les membres du Parlement favorables à un Brexit doux en alignant le cas du Royaume-Uni sur celui de la Norvège dans ses relations avec l’Union européenne. Enfin, en cas d’incapacité à trouver un nouvel Exécutif qui obtiendrait la confiance des Communes, la dissolution deviendrait inévitable, impliquant des élections générales. À la question de savoir si une campagne électorale peut se dérouler avant la date du 29 mars 2019, la réponse est positive. Le scrutin pourrait se tenir à la fin du mois de janvier. Il n’en demeure pas moins que le résultat de ses élections est loin d’être acquis. L’absence de majorité (un hung Parliament) ne doit pas être écartée. Quant à l’avènement d’une majorité travailliste, elle n’est pas gage de clarté. Le labour est particulièrement flou sur la façon dont il mènerait de nouvelles négociations et sur les objectifs qu’il poursuivrait. Des élections anticipées ne lèveraient finalement aucune incertitude et n’empêcheraient pas automatiquement qu’un no deal le 29 mars survienne. Notons que l’Union a considéré qu’un tel événement, tout comme la tenue d’un second référendum, justifierait un prolongement de la période de négociation.

HYPOTHESE 3 : RÉVOCATION DU RETRAIT PAR LE PARLEMENT OU ADOPTION D’UN SECOND REFERENDUM

Le Parlement pourrait reprendre la main à l’occasion du meaningful vote. À la suite de vifs débats, le député Dominic Grieve a obtenu que la motion gouvernementale puisse être modifiée. Six amendements (à l’accord) seront retenus par le Speaker de la Chambre basse. 13 sont connus actuellement et visent tous à faire tomber le projet d’accord ou à introduire des conditions d’approbation. S’il a été admis que l’amendement qui sera adopté ne liera pas juridiquement le Gouvernement, ce dernier sera fortement contraint politiquement. Les amendements proposés aux MPs viseront sans doute à provoquer une nouvelle consultation populaire, à empêcher la sortie de l’Union sans accord, à prolonger la durée des négociations, à maintenir le Royaume-Uni au sein de l’Union européenne en mettant un terme unilatéralement à la procédure engagée sur le fondement de l’article 50 (et ce, sous réserve que la Cour de Justice confirme le 10 décembre les conclusions en ce sens de l’avocat général Campos Sánchez-Bordona sur l’affaire C-621/18, Wightman), voire à accepter l’accord obtenu par Mme May à condition qu’une alternative au backstop soit trouvée avant la fin de la période de transition (éventuellement en exigeant de reprendre un modèle de traité de libre-échange existant) ou que ce filet de sécurité soit révoqué unilatéralement par le Royaume-Uni.

Parmi ces suggestions, celle de solliciter à nouveau le peuple est fréquemment évoquée pour renverser le choix de 2016. Plusieurs obstacles sont susceptibles de contrarier ce plan. Tout d’abord, il faut que le Parlement adopte une loi organisant le référendum. Ensuite, une campagne doit se dérouler. Enfin, le remain doit l’emporter. Hormis le fait que ce résultat n’est pas acquis, le recours au référendum prendra du temps. Il imposera forcément le prolongement des négociations, en particulier parce que le Parlement discutera de la formulation de la question qui peut s’avérer compliquée (faut-il, par exemple, introduire un triple choix en donnant la possibilité aux électeurs de trancher entre le projet d’accord obtenu en novembre, le maintien dans l’UE ou la sortie sans accord ?). Ainsi qu’il a été précisé plus haut, l’Union s’est déclarée ouverte à un tel prolongement si une seconde votation citoyenne était actée. Quoi qu’il en soit, les dirigeants conservateurs et travaillistes sont, pour l’instant, peu enclins à promouvoir cette orientation à haut risque.

Le 11 décembre est décidément une date qui marque un tournant s’agissant de la place du Royaume-Uni dans le monde. En 1931, ce fut aussi ce jour-là que le Statut de Westminster de 1931 fut adopté. Il allait profondément changer la nature des relations entre Londres et ses dominions et initier la perte définitive de la souveraineté de Westminster sur les parlements canadiens, australien, néo-zélandais, et de l’État libre d’Irlande. L’issue du meaningful vote sera tout aussi fondamentale : soit elle entraînera la fin de plus de quarante années de participation au projet politico-juridique le plus ambitieux de l’Histoire de l’Europe, soit elle fera avorter une tentative de sortie confirmant que l’innovation de l’article 50 du TUE n’est pas conforme à la logique du processus intégrateur européen qui contrarie l’expression de la souveraineté étatique.

La discipline du député ou comment Jean Lassalle a réussi à s’exprimer à l’Assemblée sans utiliser son temps de parole

par Bastien Garcia, Doctorant à Aix-Marseille Université

Le 21 novembre dernier, Jean Lassalle, député non-inscrit des Pyrénées-Atlantiques, a provoqué un incident à l’Assemblée nationale. Alors que le Ministre de l’Intérieur s’apprêtait à répondre à une question qui lui était posée par Jean-Michel Fauvergue, député La République en marche, sur la sécurité des manifestations des gilets jaunes, le député Lassalle a enfilé un gilet jaune afin de manifester son soutien au mouvement du même nom. Le président de l’Assemblée nationale, Richard Ferrand, a alors demandé à l’intéressé de « retirer ce gilet » et l’a menacé d’une inscription de l’incident au procès-verbal avec « les conséquences » que cela implique. Devant le stoïcisme du député, le président décida de suspendre la séance.

Le gilet jaune, interdit par les règles internes aux assemblées

Les assemblées parlementaires fonctionnent sur la base de la Constitution d’une part, et de textes internes à chaque chambre d’autre part. Le Règlement de l’Assemblée nationale (RAN) pose un certain nombre de règles visant à assurer la bonne organisation des travaux, règlement lui-même précisé par l’instruction générale du bureau (IGB). Ces règles s’imposent aux parlementaires qui sont tenus de les suivre sous peine de sanction. Depuis le 24 janvier 2018, l’article 9 de l’IGB interdit toute forme d’expression qui ne serait pas « exclusivement orale », prohibant ainsi le port « d’un uniforme, de logos ou messages commerciaux ou de slogans de nature politique ». Cette disposition avait été ajoutée suite au port d’un maillot de football par le député La France Insoumise François Ruffin. M. Lassalle est le premier parlementaire sanctionné sur la base de l’article 9 de l’IGB.

Quelle sanction ?

Le président de l’Assemblée nationale assure la police des débats en application de l’article 52 RAN puisqu’il « fait observer le Règlement et maintient l’ordre » en séance. Il a le pouvoir de rappeler à l’ordre des parlementaires (art. 72 al. 1 RAN) et, le cas échéant, avec « inscription au procès-verbal » (art. 72 al. 2 RAN). Dans ce dernier cas, le député sera privé du quart de son indemnité parlementaire pendant un mois (art. 73 RAN).

La suspension de séance était justifiée

Au-delà de la sanction infligée à Jean Lassalle s’est posée la question de savoir si l’incident justifiait une suspension de séance. Le président de séance, toujours sur le fondement de l’article 52 RAN et dans le but de maintenir l’ordre, peut « suspendre ou lever la séance » et cela « à tout moment ». C’est pourquoi, compte tenu de l’ambiance de discussion très tendue, le président Ferrand était fondé à suspendre la séance dès lors qu’il a considéré qu’un trouble venait altérer le bon déroulement de la séance, d’autant plus que le député Lassalle restait immobile devant les avertissements du président de l’Assemblée nationale et refusait d’obtempérer.

Jean Lassale, député non-inscrit a contourné son temps de parole réduit

Le coup médiatique de Jean Lassalle peut s’expliquer par son statut de non-inscrit. En effet, le travail parlementaire répond à une logique de groupes politiques, ce qui signifie que le député n’appartenant à aucun groupe ne bénéficie pas des mêmes prérogatives que celui qui est inscrit dans un groupe. Un député non inscrit voit ses possibilités d’interventions orales réduites, et il n’est représenté ni à la conférence des présidents (de groupes), ni au Bureau de l’Assemblée nationale (instance qui organise le fonctionnement interne de l’Assemblée). Afin de porter un message politique fort, Jean Lassalle a donc choisi un moyen d’expression autre que l’oralité, efficace mais interdit par l’IGB. Ainsi, Jean Lassalle s’est habilement servi du principe de publicité des débats en séance pour que son action provoque un retentissement médiatique important. Cela valait bien un quart d’indemnité en moins.

La question plus large de la légitimité de l’instruction générale du Bureau (IGB)

Le fait de porter un gilet jaune en séance à l’Assemblée nationale dans le contexte que connaît actuellement la France constitue évidemment une entorse à l’article 9 de l’IGB. Le problème n’est pas l’infraction commise de Jean Lassalle, logiquement sanctionnée, mais plutôt le texte qui définit cette infraction et sert de fondement à la sanction. L’IGB est un ensemble de règles qui s’imposent aux députés. Sa modification se fait via une procédure simple qui ne fait intervenir que le Bureau de l’Assemblée nationale, pas l’ensemble des députés. Or le Bureau de l’Assemblée est composé de manière à représenter la configuration politique de l’hémicycle, c’est-à-dire les proportions entre groupes politiques. Non seulement les députés non inscrits n’y ont pas accès, mais le contenu même de l’IGB dépend donc de la seule majorité parlementaire. De plus, et contrairement au Règlement de l’Assemblée qui fait l’objet d’un contrôle obligatoire du Conseil constitutionnel (art. 61 de la Constitution), l’IGB bénéficie d’une véritable immunité juridictionnelle puisqu’il ne subit aucun contrôle. Autrement dit, la majorité représentée au Bureau de l’Assemblée peut parfaitement insérer des règles contraires à la Constitution dans l’IGB, sans qu’il ne soit possible de le dénoncer juridiquement. En somme, personne ne peut savoir si l’article 9 de l’IGB, qui a fondé la sanction prononcée contre Jean Lassalle, est constitutionnel.

Peut-on imposer l’uniforme à l’école en France ?

par Jean-Paul Markus, professeur de droit

Le ministre de l’Éducation nationale Michel Blanquer s’est dit favorable à l’uniforme dans les établissements scolaires, position qui a été relayée par la presse. Le maire de Provins tente depuis le 5 novembre 2018 l’expérience d’uniformes dans les écoles primaires, non obligatoires et payants, tout en accordant des facilités de paiement pour les familles démunies. Il ne s’agit pas ici de disserter sur les avantages et inconvénients de l’uniforme à l’école, mais de savoir s’il pourrait être rendu obligatoire. Or il ne semble pas y avoir d’obstacle juridique.

Droit actuel : les tenues interdites

Curieusement, la tenue vestimentaire à l’école est régie principalement de façon négative : pas de signes ostentatoires d’appartenance religieuse (loi du 15 mars 2004), ce qui exclut évidemment les vêtements à caractère religieux, comme les turbans a dit le juge en 2004. Ce qui signifie qu’un élève refusant de quitter ce vêtement incompatible peut être sanctionné en conseil de discipline, ajoute encore le juge. Il en va de même à propos du voile ou de tout autre vêtement qui marque une appartenance religieuse.

Indépendamment de leur caractère religieux, certains vêtements peuvent heurter la sensibilité des autres élèves, soit par leur caractère impudique, soit par leur connotation politique, voire raciale, ou raciste. Ainsi, tout directeur d’établissement scolaire peut demander à un élève d’enlever un vêtement comportant des inscriptions racistes ou appelant à la violence, et au besoin l’exclure jusqu’à ce qu’il se conforme aux impératifs de respect de l’ordre public. D’ailleurs la plupart des règlements intérieurs des établissements scolaires exigent une tenue « convenable », comme le préconise une circulaire ministérielle de 2011.

Un vêtement peut aussi comporter un message publicitaire susceptible de porter atteinte à la neutralité du service public de l’enseignement, ce qui serait le cas si une activité pédagogique liée à une entreprise privée s’accompagnait du port de tenues publicitaires.

Droit actuel, suite : les tenues obligatoires

Il existe aussi des obligations positives de porter telle ou telle tenue. Ces obligations portent d’abord sur la tenue d’éducation physique et sportive. Les élèves sont en effet obligés de porter des vêtements adaptés aux activités sportives voire à un sport précis, pour des raisons de sécurité, d’hygiène, mais aussi pour préserver le matériel (ex. : chaussures spéciales pour évoluer sur certaines surfaces fragiles des gymnases). Ces obligations valent également pour le port de tenues de sécurité dans les lycées professionnels, ou de blouses dans les salles de physique ou de sciences de la vie et de la Terre. Elles valent aussi, et ce n’est pas négligeable, pour certains lycées comme les lycées hôteliers ou les lycées militaires, au sein desquels l’uniforme avec cravate est obligatoire, ou encore au sein des missions d’éducation de la Légion d’honneur. Enfin, l’uniforme est maintenu dans la plupart des établissements des départements d’outre-mer, sans que cela résulte de la loi mais d’une tradition. La presse a déjà établi une liste des établissements où l’uniforme est obligatoire.

Dans tous les autres cas, l’enfant est libre de porter ce qu’il veut… ou ce que ses parents lui imposent. Ni l’école ni aucune autorité administrative ne peuvent interdire une tenue en dehors des cas cités plus haut, ni imposer des vêtements en dehors de considérations de sécurité, d’hygiène ou de protection du matériel scolaire.

Droit futur : peut-on imposer l’uniforme à l’école ?

Le maire de Provins n’a pas imposé l’uniforme. Après avoir consulté sa population (référendum local), il a seulement proposé aux parents d’acheter un uniforme et de le faire porter à leurs enfants. Au besoin, les parents bénéficient de facilités de paiement, ce qui va dans le sens de l’égalité. Il l’a fait pour les écoles primaires, car il n’est pas compétent pour les collèges (qui dépendent du département) ni les lycées (qui dépendent de la région).

Il n’aurait pas pu l’imposer : le choix d’une tenue vestimentaire fait partie des libertés individuelles. Le juge évoque ainsi la « liberté de se vêtir à sa guise ». En droit, ce n’est toutefois qu’une liberté dite « personnelle », c’est-à-dire une liberté moins absolue que les libertés dites « fondamentales », comme le droit au respect de la vie privée, la liberté d’opinion, la liberté d’expression. Autrement dit, la liberté de se vêtir à sa guise pourra supporter bien plus de restrictions.
Ainsi, le travail en salariat comporte bien des obligations vestimentaires, comme le port de l’uniforme ou de vêtements de protection, notamment pour des raisons d’hygiène. L’employeur peut aussi imposer un « dress code », en raison de considérations de réputation et d’image de marque de l’entreprise. La jurisprudence reconnaît à l’employeur le droit d’exiger du salarié qu’il porte une tenue adaptée à ses fonctions, y compris jusqu’à la longueur d’une jupe (que l’employée d’un Sofitel estimait trop courte, la Cour de cassation donnant raison à l’employeur). L’employeur peut encore interdire les tenues qu’il juge contraires à l’image que l’entreprise veut se donner, parce que trop décontractées (affaire du bermuda sous la blouse de travail) ou impudiques, ou encore trop fantaisistes, en particulier lorsque l’employé est en contact avec la clientèle. Dans tous ces cas, le juge vérifie que la restriction à la liberté de se vêtir est proportionnelle au but recherché pour l’entreprise, ce qui joue essentiellement lorsque l’employé est en contact avec la clientèle.

Ce raisonnement peut être transposé à l’école. Un chef d’établissement peut assurément rendre obligatoire toute tenue en lien avec des impératifs de sécurité, d’hygiène. Il peut aussi imposer l’uniforme afin de marquer l’appartenance à un corps, un métier : hôtellerie, armées, etc. Mais il s’agit chaque fois de cas particulier. Qu’en est-il de l’obligation générale imposée à tous les élèves ?

L’obligation générale de revêtir l’uniforme supposerait une loi

Imposer l’uniforme à tous les élèves, supposerait assurément l’intervention d’une loi, car seule la loi peut restreindre les libertés de façon générale (article 34 de la Constitution). Sur quel fondement cette loi pourrait-elle imposer l’uniforme dans les écoles ? Les élèves n’étant pas en contact avec une « clientèle », ni même dépositaires de l’image de l’école (au contraire de certaines écoles privées), il faudrait trouver un autre fondement pour justifier de restreindre leur liberté des élèves de se vêtir à leur guise. Les partisans de l’uniforme le fournissent : la restauration d’une certaine égalité, de nature à atténuer les tensions entre élèves et à rétablir une cohésion au sein des écoles. L’idée est contestée, notamment par des sociologues et syndicalistes. Mais en droit, le Conseil constitutionnel n’a pas à contester les objectifs que se fixe le Parlement car ce n’est pas son rôle. Il vérifie seulement que cet objectif n’est pas contraire à la Constitution et que les moyens mis au service de cet objectif (l’uniforme) sont en rapport et proportionnés.

Sur cette base, on ne voit pas ce qui empêcherait d’imposer l’uniforme à toutes les écoles publiques.

Le père d’une victime du « Momo Challenge » attaque l’État. A-t-il des chances de le faire déclarer responsable ?

Par Jean-Paul Markus, Professeur de droit, Université Paris Saclay

La presse relaye abondamment ces derniers jours l’action en justice contre l’État, du père d’un enfant de 14 ans qui s’est pendu en relevant un « défi » du « Momo challenge » sur les services en ligne comme WhatsApp ou YouTube (notamment le Huffington Post). Rappelons que ce « cyber challenge » s’inscrit dans une lignée de défis lancés à travers ces services, comme le vivifiant Ice Bucket Challenge destiné à favoriser la recherche médicale, ou le criminel Blue Whale Challenge qui pousse les adolescents jusqu’au suicide. Le Momo Challenge est donc un phénomène de cybercriminalité, dont le père d’une des victimes entend rendre responsable l’État pour n’avoir pas su l’anticiper.

La « police » par les réseaux eux-mêmes

Précisons d’abord que la plainte du père vise également les réseaux eux-mêmes, qui se retranchent derrière le fait qu’ils ne sont que des « tuyaux » à travers lesquels passent des personnes bien intentionnées comme d’autres malveillantes ou dangereuses, et qu’ils ne sont pas en mesure de faire le tri. Ce raisonnement est en train de tomber du fait des réseaux mêmes, qui multiplient les initiatives de censure à l’égard de certains utilisateurs commettant des délits en ligne, comme les incitations à la violence ou à la haine raciale. Par leur connaissance des faits et leur inaction pour les empêcher, alors qu’elles en ont les moyens et qu’elles ne courent aucun risque à le faire, les entreprises détenant ces réseaux pourraient bien encourir une condamnation pour complicité de délit ou de crime. WhatsApp et YouTube, qui l’ont déjà fait par ailleurs à de nombreuses reprises, pourraient supprimer certains comptes et renforcer leurs contrôles internes, sur la base de chartes que les communautés doivent respecter. Mais tout cela relève d’une auto-régulation spontanée des contenus sur les réseaux, c’est-à-dire une régulation de type privé qui a ses vertus, mais qui montre vite ses limites et ne parvient pas à empêcher le désastre d’un enfant poussé au suicide.

La police de l’État sur les réseaux et services en ligne

Le reproche qui est fait à l’État est celui d’une police défaillante, qui n’a pas suffisamment investi la toile et n’a donc pas su prévoir et empêcher le suicide d’un enfant de 14 ans. Tout le monde trouve normal que des patrouilles de police arpentent nos villes en vue de prévenir les dangers. Mais dès lors que les dangers de la ville investissent la toile, faut-il que l’État y envoie aussi des « patrouilles » ? C’est déjà le cas s’agissant des réseaux de pédophilie par exemple. La police est donc déjà sur le Net, comme elle l’est dans le monde réel. Et pourtant des personnes sont quotidiennement piégées.

Quelles fautes reprocher à l’État ?

Démontrer une faute dans l’exercice de la police, face aux dangers encourus, est le seul moyen d’obtenir d’un juge qu’il déclare l’État responsable. Pour cela, le juge doit être convaincu :

  • D’abord que l’État a connaissance des dangers, ce qui en l’occurrence est indéniable. M. Gabriel Attal, alors député et désormais ministre, avait en août 2018 alerté le ministre de l’Intérieur sur le phénomène Momo Challenge et ses conséquences. Et il existait bien des antécédents en France et à l’étranger.
  • Ensuite que l’État, malgré la connaissance de ces dangers, n’a pas agi. L’action de l’État en matière de police consiste ainsi à mettre des moyens humains dans cette mission. La France fait-elle suffisamment circuler de « patrouilles » sur les réseaux et services en ligne ? Il faudrait analyser les données publiques en la matière, qui permettent d’évaluer ces moyens et de les comparer au danger encouru, ainsi qu’aux moyens mis en place par d’autres pays.
  • Enfin, que l’État n’a pas pris de réglementation suffisamment contraignante : tout secteur d’activité fait l’objet d’une police qui lui est dédiée, en raison de ses dangers propres. Ainsi, parce que certaines professions comme agent immobilier, notaire, banquier, peuvent favoriser des malversations de la part de certains, il existe toute une réglementation sur l’entrée dans ces professions, sur leur mode d’exercice, et sur les conséquences en cas d’incident. Il s’agit de protéger le client. La réglementation des services en ligne et réseaux est-elle suffisamment protectrice de l’utilisateur ?

Ces trois points n’ont à vrai dire guère de chances d’aboutir devant un juge. Il est très difficile de prouver que l’État a mal exercé sa police car il s’agit d’une activité évidemment difficile et surtout aléatoire. Nul ne songerait à exiger une obligation de résultat de la part de la police, pas plus qu’on exige d’un médecin qu’il réussisse à tout coup à soigner une maladie.

Ainsi, dans l’affaire du tueur Merah de Toulouse, les parents du militaire assassiné n’avaient pas réussi à démontrer une faute des services de renseignement : le Conseil d’État, en juillet 2018, a bien reconnu que l’État avait commis une « méprise sur la dangerosité de l’intéressé (Merah) » et n’avait donc pas pris les « mesures de surveillance » nécessaires. Mais, a-t-il ajouté, « eu égard aux moyens matériels dont disposaient les services de renseignement et aux difficultés particulières inhérentes à la prévention de ce type d’attentat terroriste », il n’y avait pas de faute. De la même façon, les juges ont récemment refusé de condamner l’État pour faute dans le cas des attentats de Paris de 2015, en particulier celui du Bataclan. Le Conseil d’État prend acte ici de ce que les moyens de police sont nécessairement limités. Surtout, alors que Merah agissait sur le sol français, les cybercriminels potentiels agissent de l’étranger, et de préférence depuis des pays hors d’atteinte de la France, et donc à l’abri de toute réglementation et de toute répression.

En outre, si la police fonctionne correctement au niveau européen en matière de lutte contre la pédophilie, c’est parce que les États européens ont une définition commune de la pédophilie sur la toile et coopèrent sur la base de cette définition, y compris au niveau mondial avec Interpol. Mais aucune définition unique n’existe en matière de dangers des services en ligne (autres que la pédophile), car il s’agit de dangers multiformes et souvent diffus.

Alors faut-il se résigner et absoudre l’État de toute responsabilité en matière de cybercriminalité ? Peut-être pas.

Une faute dans l’exercice de la prévention ?

La police, ce sont des moyens, des contraintes réglementaires, de la répression au besoin, mais c’est aussi, en amont, de la prévention. La prévention est une mission essentielle de la police, que l’État exerce d’ailleurs dans bien des domaines. Or la prévention n’est pas seulement la surveillance. C’est aussi l’information du public sur les dangers encourus. L’État informe beaucoup sur les dangers de la route, de l’alcool, du tabac, par exemple. Des mesures d’information spéciales sont prises chaque fois qu’un produit dangereux est mis en circulation, à travers les médias. Est-ce le cas s’agissant des dangers des réseaux sociaux, des applications et services en ligne ? L’État prend-il à bras-le-corps les dangers de l’internet et informe-t-il pleinement les publics les plus fragiles ? Voit-on sur le web, dans les services en ligne, des messages de la part de l’État sur les dangers de ces réseaux, comme on peut en voir à la télévision ou en entendre à la radio sur les dangers de la route ou sur les avantages de la vaccination ?

Ce sont autant de questions auxquelles, si elles sont étayées, un juge devra trouver une réponse. S’il décèle une carence, il condamnera.

Emmanuel Macron chanoine de la basilique de Saint Jean de Latran : le titre ne fait pas le chanoine

Par Richard Ghévontian, Professeur de droit, Aix-Marseille Université

Le président Macron recevant à Rome les insignes de la charge de Chanoine de la Basilique de Saint Jean de Latran : contraire au principe de laïcité ?

Emmanuel Macron a dernièrement reçu des mains du Pape à Rome les insignes de la charge de Chanoine de la Basilique de Saint Jean de Latran qui est de droit attribuée au Président de la République en fonction. Cette cérémonie a été à l’origine en France d’une polémique portée par certains élus, qui y voient une atteinte inacceptable à l’un des principes cardinaux de notre République : le principe de laïcité. Or le titre ne fait pas le chanoine.

Origine de cette remise d’insignes. Pour bien appréhender la dimension de cette question, il est utile de faire un petit rappel historique et de s’intéresser au contenu même de cette charge de chanoine. L’origine de cette tradition remonte à Louis XI sous le règne duquel avait été créée la charge de «premier et unique chanoine honoraire de l’archibasilique du Latran ».

Cette tradition a été, en quelque sorte, réactivée par Henri IV. Celui-ci, après avoir, aux termes de longues et dures négociations avec le Saint Siège, abjuré sa foi protestante, reçut ce titre. Cette tradition perdure encore aujourd’hui : depuis lors, tous les monarques et Présidents français ont reçu ce titre indéfectiblement attaché à leur fonction.

Antécédents sous la V° République. Sous la V° République, tous les Présidents n’ont pas eu le même comportement vis-à-vis de cette distinction. Si Charles de Gaulle, Valéry Giscard d’Estaing, Jacques Chirac et Nicolas Sarkozy (et désormais Emmanuel Macron) ont fait le déplacement à Rome pour y recevoir leur titre, d’autres s’y sont refusé. Ce fut le cas de Georges Pompidou, François Mitterrand et François Hollande. Toutefois aucun de ces trois chefs d’État n’a renoncé explicitement à cette charge : ils se sont contentés de ne pas en recevoir les insignes, sans remettre en cause cette tradition pour les Présidents suivants.

Une fonction laïque. Par-delà ces considérations historiques, la vraie question demeure : cette tradition est-elle en rupture avec le principe de laïcité tel qu’il est consacré par la Constitution et par la loi de 1905 ? Autrement dit, nos Présidents
devraient-ils expressément renoncer à ce titre, en vertu de la loi de 1905 ? Pour répondre à ces questions, il faut tout d’abord remarquer que ce titre de Chanoine n’est pas le seul dont est paré le Président français. Celui-ci est, en effet chanoine d’une bonne dizaine de cathédrales et d’églises dont la plus connue est celle de Saint-Germain-des-Prés à Paris.

Mais que recouvre réellement cette charge ? Il s’agit d’une charge honorifique qui fait de son titulaire un chanoine d’honneur laïc. Par conséquent ce titre ne confère pas au chef de l’État la moindre responsabilité ou la moindre fonction religieuse. On pourrait cependant objecter que ce titre est remis au Président français par une autorité religieuse. C’est oublier que le Pape est aussi un chef d’État et que la distinction concernée relève des usages diplomatiques entre États puisqu’elle est attachée à une fonction (celle de Président de la République) et non à une personne que le souverain Pontife aurait tout loisir de choisir et d’honorer.

Une fonction tout à fait compatible avec la loi de 1905.
De la même manière que le titre de coprince d’Andorre (conféré de plein droit au chef de l’État en exercice et qu’il partage d’ailleurs avec l’Evêque d’Urgell) n’affecte en rien le caractère républicain de notre régime politique, le titre de chanoine d’honneur de Saint Jean de Latran ne remet aucunement en cause le principe de laïcité qui est l’un des piliers fondateurs de notre République. Certes, symboliquement, la question peut se poser, mais par-delà les apparences elle reste bien secondaire et épidermique. Alors que l’on se rassure : le Président Macron, comme tous ces prédécesseurs, a bien hérité du titre mais il ne portera ni la coiffe de chanoine ni la couronne de coprince. La France reste bien une République laïque.

La rémunération du président directeur général

par William De Freitas, étudiant en Master à l'UVSQ, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit

Marronnier qui a déjà fait ses preuves par le passé, la rémunération des dirigeants semble, ces derniers jours, à nouveau passionner la presse. Pour preuve, la situation de l’ancien président directeur général de Carrefour, Georges Plassat, qui devait percevoir une indemnité de non concurrence de 3,9 millions d’euros (indemnité qu’il a refusée), a fait les gros titres la semaine dernière.

L’ex-PDG a-t-il refusé cette indemnité pour préserver les finances de la société Carrefour, par pure philanthropie, ou pour défendre son honneur d’un éventuel scandale ? Reste que juridiquement ce type d’indemnité est légal, même si elles peuvent choquer par leur montant.

Quelles sont les indemnités que peut percevoir un président directeur général ?

Carrefour est une société anonyme de type moniste, c’est à dire avec un conseil d’administration (par opposition au type dualiste qui a un conseil de surveillance et un directoire). Ce conseil d’administration nomme à sa tête un président du conseil d’administration (il représente le conseil d’administration, organise et dirige les travaux de celui-ci, et en rend compte à l’assemblée générale des actionnaires). Le président peut, comme le prévoit la loi, cumuler ses fonctions de président avec celle de directeur général, il devient alors président directeur général.

Tout d’abord il n’existe pas de droit à la rémunération pour participation au conseil d’administration. Cependant en sa qualité de président directeur général, le chef d’entreprise peut être amené à percevoir une rémunération par des « jetons de présence » (rémunération accordée aux membres du conseil d’administration de sociétés anonymes en fonction de leur assiduité), et il peut par ailleurs percevoir au titre de ses fonctions (président et directeur général) une rémunération fixe, variable ou exceptionnelle, en numéraire ou en nature.

Un contrôle par le conseil d’administration et l’assemblée générale des actionnaires

Quelle qu’elle soit, la décision de rémunérer le PDG relève de la compétence du conseil d’administration comme le prévoit la loi, à l’article L 225-47 du code de commerce. En outre, lorsque la société est cotée en bourse, l’assemblée générale contrôle également la rémunération du président directeur général. Ce contrôle, issu du « code » Afep-Medef, puis repris par de la loi SAPIN II, est appelé « say on pay ». Il consiste en un double vote au sein de l’assemblée générale des actionnaires. Par un vote dit « ex ante », en début d’année, les actionnaires de la société se prononcent sur la politique de rémunération proposée par le conseil d’administration, laquelle fixe les principaux critères de détermination de la rémunération. Si l’assemblée générale n’approuve pas cette politique, la rémunération sera déterminée conformément à ce qui s’est fait lors de l’exercice précédent, ou alors conformément aux pratiques existantes au sein de la société.

En fin d’année, par un vote dit « ex post », l’assemblée générale se prononce sur les rémunérations déjà décidées par le conseil d’administration sur la partie variable ou exceptionnelle. Elle peut s’y opposer, et dans ce cas, les rémunérations variables ne seront pas versées.

Outre les rémunérations fixes, variables ou exceptionnelles et les jetons de présence, le PDG peut percevoir des indemnités dites « post mandat » : une indemnité de départ, ou une indemnité de non-concurrence. Celles-ci obéissent à un autre régime juridique, plus strict. En plus de la procédure du « say on pay », ces indemnités sont soumises à la procédure des conventions règlementées qui, a été renforcée pour ce type de rémunérations. Cette dernière tend à prévenir les situations de conflit d’intérêts entre la société et ses dirigeants.

En matière d’indemnités « post mandat », la procédure du « say on pay » et la procédure renforcée des conventions règlementées se chevauchent. C’est le conseil d’administration qui, dans un premier temps, octroie la rémunération en définissant les critères de performance qui en conditionnement le versement. Puis les actionnaires approuvent, ou non, le principe de cette rémunération et de ses critères. Ensuite, le jour du départ du dirigeant, le conseil d’administration vérifie que les critères de performances ont été respectés. Si tel est le cas, la rémunération post mandat pourra être versée.

Le cas des « retraites chapeau »

Il reste enfin à voir le cas particulier des « retraites chapeau » qui, depuis la décision Lebon, de la Cour de cassation de 1987, échappent à la procédure des conventions règlementées. Cette rémunération doit  néanmoins être justifiée par des services rendus à la société, être proportionnée à ces services, et ne doit pas constituer une charge excessive pour la société. En l’absence de l’une de ces conditions, la retraite chapeau redevient convention (et est donc soumise à la procédure plus contraignante des conventions règlementées) et peut, in fine, être refusée par l’assemblée générale. À noter que le régime juridique de la retraite chapeau s’applique aussi bien aux sociétés cotées en bourse qu’aux sociétés non cotées.

Limitation des rémunérations ou transparence : le malentendu initial

En conclusion, force est de constater que les différentes procédures de contrôle par les actionnaires sur les rémunérations dites « excessives » ou « scandaleuses », ne permettent pas d’éviter les débats acharnés autour de cette question. Cela peut s’expliquer par le fait que la procédure du « say on pay » ne vise pas tant à limiter le montant des rémunérations des dirigeants qu’à renforcer la transparence entre dirigeants et actionnaires. C’est cela qui n’est pas compris par l’opinion, qui a pu croire que le contrôle des rémunérations des PDG conduirait à une limitation de la rémunération, alors qu’il consiste seulement en une publicité accrue, dont on espère qu’elle conduira à une baisse. Ce contrôle peut tout au mieux permettre d’instaurer de « bonnes pratiques » en matière de rémunération des dirigeants de sociétés cotées.

En effet, ces procédures créent une certaine transparence via une information accrue,  et permettent aux actionnaires de limiter la rémunération des dirigeants. Mais pour exercer un tel pouvoir, un actionnaire doit disposer d’une part suffisante du capital de la société et donc d’un nombre de voix significatif au sein de l’assemblée générale des actionnaires. Or les  actionnaires sont bien souvent des investisseurs institutionnels (banque, fond de pension, compagnie d’assurance) qui, sur proposition du conseil d’administration perçoivent un dividende. S’ils mécontentent le conseil d’administration, ils risquent d’en faire les frais ensuite par une baisse des dividendes.

Le Parlement européen souhaite quant à lui aller aussi vers une information accrue avec sa directive du 17 mai 2017. En vertu de cette directive, les sociétés cotées devront établir un rapport sur la rémunération de leurs dirigeants,  « clair et compréhensible », comparant l’évolution de cette rémunération et de celle des salariés. À ce jour toutefois, il n’est pas prévu de faire intervenir les salariés dans la détermination de la rémunération des dirigeants.

Clause de non-concurrence et « code » Afep-Medef non contraignant

Enfin,  en attendant la loi PACTE en projet (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises), le « code » Afep-Medef a été modifié à la suite du débat sur la rémunération de Georges Plassat : désormais, s’agissant des clauses de non-concurrence, le code proscrit la conclusion d’un tel accord au moment du départ du dirigeant, ou le versement d’une telle indemnité en cas de départ à la retraite (ce qui été le cas avec Georges Plassat) ou en cas de départ après 65 ans. C’est logique, s’agissant de clauses censées compenser le fait que le dirigeant partant ne pourra pas diriger une entreprise concurrente de celle qu’il quitte. Or les indemnités de non-concurrence sont souvent utilisées pour compléter les autres rémunérations, ce qui n’est pas leur objectif.

Reste que le « code » Afep-Medef n’a aucune valeur contraignante, même si le Haut comité de gouvernement d’entreprise, chargé au sein du Medef de la bonne application du code Afep-Medef, s’est indigné des modalités de détermination de la rémunération de Georges Plassat et a demandé à Carrefour de s’expliquer sur sa politique en matière de rémunération. Cela a conduit l’intéressé à renoncer à son indemnité de non-concurrence.strcuture

Les émissions religieuses sur l’audiovisuel public en France : la neutralité par le pluralisme

Par Jérémy Surieu, étudiant en Master à l'UVSQ, sous la direction de Jean-Paul Markus, Professeur de droit

Les émissions religieuses font partie des programmes les plus anciens à la radio et à la télévision. La première messe télévisée au monde a été diffusée en direct de Notre-Dame-de Paris en 1948, et la toute première émission religieuse a vu le jour l’année suivante. Aujourd’hui des programmes religieux sont toujours diffusés, notamment à la télévision publique, avec l’émission catholique « Le Jour du Seigneur », le dimanche matin sur France 2. Évidemment les téléspectateurs attentifs au droit peuvent légitimement s’interroger sur la légalité de tels programmes au sein du service public audiovisuel, notamment au regard de la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Églises et de l’État. Il convient donc de rappeler le cadre juridique afférant à ces programmes spécifiques.

La diffusion de programmes religieux par les chaînes publiques est prévue par la loi. C’est la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dite loi « Léotard » qui prévoit et encadre juridiquement la programmation de ces émissions. Cette loi impose à France Télévisions de programmer et de participer à la réalisation d’émissions religieuses consacrées aux principaux cultes. Les chaînes publiques, essentiellement France Télévisions, et les radios publiques, essentiellement France Inter et France Culture, se voient donc dans l’obligation de consacrer un certain temps d’antenne à la diffusion de programmes à connotation religieuse. Une loi du 7 août 1974 avait déjà consacré un droit à l’antenne pour les émissions religieuses. La diffusion de programmes religieux est donc rendue possible en droit français par une interprétation très particulière du principe de neutralité du service public audiovisuel : l’idée est que le pluralisme dans le contenu de l’audiovisuel public est une garantie de cette neutralité : c’est la neutralité du service public, à travers la représentation de toutes les tendances, y compris religieuses. Le raisonnement est le même pour les émissions politiques au moment des élections.
C’est donc ce principe de « neutralité par le pluralisme » qui fonde la légalité des programmations religieuses.

Un service public de la pluralité. Les programmes à caractère religieux sur les chaînes et radios publiques participent donc à la formation des divers courants d’opinions des citoyens, et revêt ainsi le caractère d’une mission de service public, la télévision jouant indiscutablement un rôle moteur dans l’influence de l’opinion publique. En outre, le cahier des missions et des charges de la société Radio France prévoit dans son article 18 que la « société programme et fait diffuser le dimanche matin des émissions à caractère religieux, consacrées aux principaux cultes pratiqués en France (…) » la responsabilité de ces programmes incombant aux représentants désignés par les hiérarchies respectives des cultes. Dans un souci de garantir une stricte égalité entre les différents cultes, les frais de réalisation sont pris en charge directement par les chaînes dans certaines limites.

De plus il convient de rappeler le principe posé par l’article 2 de la loi du 29 juillet 1982 selon lequel « les citoyens ont droit à une communication libre et pluraliste ». Plus encore, le pluralisme est un « objectif à valeur constitutionnelle » selon le Conseil constitutionnel, dont le respect est « une des conditions de la démocratie » . Cela se traduit dans l’article 5 de la loi du 29 juillet 1982 qui prévoit que le service public de la radiodiffusion a pour mission de faciliter la « communication sociale et notamment l’expression, la formation et l’information des communautés culturelles, sociales et des familles spirituelles et philosophiques ». Enfin, le Conseil constitutionnel a reconnu l’accès des principaux cultes à l’antenne comme un des éléments permettant de garantir le pluralisme au sein du secteur public audiovisuel.

Il résulte de tout ceci que c’est bien la loi qui prévoit les émissions religieuses, sur la base de la Constitution, et cela sans que puisse être opposée la loi de séparation de l’Église et de l’État de 1905. Les deux lois s’appliquent parallèlement, aucune ne primant sur l’autre : on dit en droit que ces lois se concilient.

La question de l’égalité entre les cultes représentés. La loi de 1974 ne comporte aucune référence explicite à une religion, aux cultes ou aux églises concernées par ce droit d’accès aux antennes publiques. Elle se borne à mentionner les « grands courants de l’opinion ». C’est donc le juge qui doit délimiter les contours de cette notion. Il l’a fait dans une décision rendue en 1980 au sujet d’une demande tendant à bénéficier d’un même espace d’expression au bénéfice des athées. Le Conseil d’État a rejeté la demande des athées, en jugeant que le principe d’égalité de traitement des grands courants d’opinion « ne fait pas obstacle à ce que des émissions particulières soient consacrées à l’expression de certaines formes de pensée et de croyance ».

En conclusion, la légalité des émissions religieuses sur les chaînes de l’audiovisuel public ne fait pas l’ombre d’un doute. Cependant on peut légitimement s’interroger sur leur devenir sur les ondes hertziennes. En effet l’article 56 de la loi de 1986 dispose que les émissions religieuses du dimanche matin peuvent prendre la forme de cérémonies culturelles ou de commentaires religieux. On pourrait ainsi tout à fait imaginer la mise en place d’autres formats de programmes que ceux existants déjà à l’heure actuelle comme par exemple des programmes traitants de l’histoire des religions ou apportant des explications sur les diverses pensées religieuses sur le modèle de certaines émissions de France Culture ou France 5. Cela répondrait davantage à la vocation de l’audiovisuel public qui est d’œuvrer pour une meilleure compréhension par les citoyens de la pluralité des courants de pensée religieuse conduisant à plus de respect les uns vis-à-vis des autres afin de contribuer à « faire nation ».

Le puzzle normatif de la réforme des institutions

par Sophie Hutier, maître de conférences en droit, Aix-Marseille Université

Dès son élection acquise, le président E. Macron annonça aux parlementaires réunis en Congrès vouloir changer les institutions pour les rendre plus efficaces (Discours 3 juillet 2017). Ce souhait s’est concrétisé par une réforme des institutions intitulée « pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace » se décomposant, selon les termes du Premier ministre (Discours d’Édouard Philippe le 4 avril 2018), en trois volets qui correspondent à trois textes distincts déposés à l’Assemblée nationale en mai dernier : un projet de loi constitutionnelle (modifiant le texte même de la Constitution), un projet de loi organique, et un projet de loi ordinaire. Pourquoi l’exécutif souhaite-t-il faire adopter trois textes, et pas un seul ?

Les différences de fond entre Constitution, loi organique et loi ordinaire. L’exécutif a été contraint de fractionner sa réforme en plusieurs textes parce qu’à chaque texte correspond son objet, c’est-à-dire ce qu’il traite. La constitution en tant que norme suprême établit les règles principales du fonctionnement de l’État, c’est-à-dire les règles relatives à la distribution du pouvoir entre les institutions de l’État ainsi que les droits et libertés fondamentaux des citoyens. La Constitution de la Ve République n’y fait pas exception, et en plus elle prévoit l’interdiction de modifier « la forme républicaine du Gouvernement » (Article 89 alinéa 4).

La loi organique entretient un lien spécial avec la Constitution puisqu’elle en est le prolongement, l’application concrète. Par exemple, l’article 24 de la Constitution détermine le nombre maximal de députés à 577 et laisse la loi organique fixer le nombre exact de députés (qui peut donc être inférieur). Par conséquent, la Constitution se repose sur le « législateur organique » pour adopter ses mesures d’application. Le Conseil constitutionnel précise ainsi qu’« une loi organique ne peut intervenir que dans les domaines et pour les objets limitativement énumérés par la Constitution » (Décision du 7 janvier 1988).

S’agissant de la loi ordinaire, son objet est aussi défini par la Constitution qui dresse à l’article 34 une liste des matières au sein desquelles le législateur peut intervenir. Parmi celles-ci figurent notamment « le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions d’exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales». Dès lors, qui fait quoi ? La loi  ordinaire peut déterminer le mode d’élection des parlementaires, et notamment introduire une dose de proportionnelle, elle ne peut déterminer le nombre des parlementaires. Ce nombre relève du législateur organique dans la limite fixée par la Constitution, qui est de 577 députés et de 348 sénateurs.

Les différences de procédure d’adoption entre Constitution, loi organique et loi ordinaire. Ces trois normes se caractérisent également par des procédures d’adoption distinctes qui s’expliquent par l’objet – plus ou moins essentiel – de chacune d’elles. La loi ordinaire suit une procédure d’adoption plus allégée comparativement aux deux autres. Plus précisément, une proposition de loi ou un projet de loi doit être examiné « successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l’adoption d’un texte identique » (article 45 de la Constitution). Mais pour faciliter et/ou accélérer la procédure, la Constitution offre une palette d’outils : par exemple, en cas de désaccord entre le Sénat et l’Assemblée nationale cette dernière statue définitivement. La loi organique suit un processus similaire, mais plus rigide. Puisqu’elle traite de thèmes plus importants, les rédacteurs de la Constitution ont voulu qu’elle soit « marquée par un long temps de réflexion et des pouvoirs accrus du Sénat » (Discours de Michel Debré devant le Conseil d’Etat du 27 août 1958). Ainsi, la Constitution impose un délai de 15 jours entre le dépôt du texte et sa délibération par l’ensemble des parlementaires. Ou encore, en cas de désaccord entre les deux assemblées, l’Assemblée nationale peut toujours statuer définitivement, mais seulement à une majorité absolue de ses membres soit un minimum de 289 voix. Et puisqu’elle applique directement la Constitution, la loi organique doit obligatoirement être contrôlée par le Conseil constitutionnel à l’issue de son adoption par le Parlement. Ce qui n’est pas le cas de la loi ordinaire.

Enfin, la procédure de révision de la Constitution est bien plus complexe, car c’est un texte qui doit rester stable, et protégé. La procédure commence le dépôt (par le gouvernement au nom du président de la République) d’un projet de loi constitutionnelle sur le bureau d’une des deux assemblées. Ensuite l’article 89 de la Constitution impose que le texte soit examiné et voté dans des termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat. À l’issue de ce vote, le président de la République décide de soumettre la révision aux électeurs par la voie du référendum ou à l’ensemble des parlementaires réunis en Congrès à Versailles.

D’où une réforme en trois textes. La réforme des institutions décidée par le président E. Macron ambitionne de rénover la vie démocratique française. Celle-ci se décompose en de nombreuses mesures ce qui a contraint l’exécutif à morceler la réforme en trois lois. Le volet constitutionnel comprend les transformations sur les institutions avec notamment la suppression de la Cour de justice de la République, la transformation du Conseil économique social et environnemental, une modification des droits du Parlement en passant par la disparition des anciens présidents de la République du Conseil constitutionnel. Le volet organique, quant à lui, porte sur le statut des élus en proposant la réduction de 30 % du nombre des parlementaires ou encore l’interdiction pour ces derniers de cumuler plus de trois mandats dans le temps, à la différence du volet législatif qui traite de modalités électorales en introduisant une dose de proportionnelle de 15% de l’effectif total des membres de l’Assemblée. Or, les différences de procédure de ces lois, ajoutées au fait que le Sénat comporte une majorité de droite, fait planer des doutes sur la possibilité d’une modification de la Constitution (Discours du président Larcher du 9 mai 2018). Si les procédures de la loi ordinaire et de la loi organique offrent la possibilité au Gouvernement de donner le dernier mot à l’Assemblée nationale (avec majorité LREM), le volet constitutionnel ne résisterait pas à un veto sénatorial.

Il y a deux ans déjà, le Sénat avait contraint le président Hollande à renoncer à inscrire dans la Constitution la déchéance de nationalité pour les auteurs d’attentats terroristes. En définitive, à trop morceler la réforme, le puzzle institutionnel pourrait se transformer en un casse-tête insoluble pour l’exécutif ou à une réforme institutionnelle sans modification de la Constitution !

La mise en œuvre du RGPD : la France est-elle prête ?

par Frédérique Berrod, Professeure de droit public, Université de Strasbourg

Le 25 mai 2018 est la date de l’entrée en application du règlement général sur la protection des données personnelles ou RGPD. La date arrivée, tout le monde est en retard. Cela peut être un préjudice pour le modèle européen de protection des données personnelles, au moment même où il devient une référence au niveau mondial.

Un modèle juridique compétitif. A l’heure du big data, protéger les données personnelles a pu être considéré comme un combat d’arrière-garde, voire un « racket protectionniste ». Le scandale Cambridge Analytica est venu à propos rappeler que l’exploitation des données personnelles suppose la confiance du citoyen et pas sa manipulation par des fake news. Mark Zuckerberg a beau s’excuser devant le Parlement européen le 22 mai, il ne convainc pas.

Mais l’idée que l’individu doit donner son consentement éclairé au traitement de ses données personnelles et en maîtriser la diffusion par le « spray » que constitue Internet fait son chemin. L’Union européenne ne sur-réglementerait pas – ou plus – l’utilisation des données personnelles, mais elle serait le promoteur d’une protection plus universelle de celles-ci. La solution normative de l’UE gagne ainsi en légitimité sur le plan mondial, même si les dissensions restent vives à l’intérieur de l’UE mais aussi de part et d’autre de l’Atlantique sur la responsabilité des plateformes numériques dans le traitement de telles données.

Un règlement partiel de la protection. L’UE a adopté en 2016 le RGDP. Ce règlement est mis en application le 25 mai 2018. Chacun avait donc deux ans pour se préparer. Rappelons qu’un règlement ne peut pas être transposé par une loi nationale et qu’il entre en vigueur en général au jour de sa publication au journal officiel de l’UE. Le fait de décaler dans le temps son application est le signe de l’importance des changements qu’il induit. Des droits nouveaux sont protégés (dont le controversé droit à l’oubli ou encore la portabilité des données) et il organise surtout une nouvelle gouvernance des données personnelles. En France, il impacte très directement la loi Informatique et libertés de 1978 et le travail de la CNIL, en particulier en supprimant le célèbre contrôle a priori des fichiers informatiques. La déclaration préalable est en effet remplacée par une responsabilisation des auteurs du traitement et des pouvoirs de contrôle a posteriori assumés par la CNIL.

Cette dernière avait joué le jeu et fait un substantiel travail d’information sur son site internet. Elle attendait seulement que le législateur veuille bien lui donner les instruments pour entrer dans cette nouvelle ère et toiletter en conséquence ses fonctions et ses pouvoirs. La loi qui vient modifier celle de 1978 a été votée, après de vives discussions (de nombreux amendements et un blocage entre l’Assemblée nationale et le Sénat), le 14 mai seulement. Le Conseil constitutionnel fut saisi dès le 16 mai, ce qui retarde d’autant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. En toute hypothèse, les décrets d’application ne seront plus adoptés dans les temps, même si le gouvernement assure qu’ils sont prêts.

Le RGDP s’applique néanmoins au 25 mai, même si la loi tarde un peu. Enfin presque. Ce règlement dit général laisse en effet de nombreuses marges de manœuvre aux États, ce qui en fait un règlement incomplet et finalement bien singulier. La France a utilisé ces marges a minima (voir le rapport d’information de l’Assemblée nationale), ce qui est plutôt une bonne chose pour les responsables du traitement des données, qui ne seront pas handicapés par une divergence normative trop forte. Mais, pour utiliser ces marges nationales, il faut que la loi détermine par exemple l’âge de la majorité numérique.

Il est étonnant de constater que malgré ces débats à trancher, la France ait attendu si longtemps avant de proposer une loi. La précipitation d’un vote avec de tels enjeux pour la protection des personnes, mais aussi le développement de l’économie numérique, de plus en plus conditionné par la récolte et le traitement des données, est bien difficilement compréhensible.

Ce retard est encore plus préoccupant quand on constate qu’une directive est aussi transposée par la loi récente, applicable aux fichiers de la sphère pénale. La transposition d’une directive suppose le choix de moyens, qui sont, en l’espèce, nécessaires à la protection des données personnelles. La CNIL s’était étonnée de ce retard dans le paquet « Données personnelles », dans son avis du 13 décembre 2017. Enfin, la loi réforme profondément celle de 1978 mais reste finalement peu lisible, du fait du refus de modifier la structure de l’ancienne loi. Une ordonnance est même prévue pour assurer la lisibilité de ce texte, qui touche pourtant ni plus ni moins au droit fondamental à la protection des données personnelles, consacré comme tel par l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. Rien n’est fait semble-t-il pour écrire un cadre stable dont les entreprises et les administrations ont pourtant bien besoin.

Une appropriation trop lente par les entreprises et les administrations. Les péripéties législatives françaises ajoutent à l’impréparation des entreprises et des administrations à cette nouvelle gouvernance des données personnelles. D’après la présidente de la CNIL, Isabelle Falque-Pierrotin, « le RGPD est une opportunité pour les opérateurs européens. Il dessine le cadre de confiance qu’attendent les consommateurs, et leur donne des arguments de différenciation concurrentielle. Il offre aux administrations l’opportunité d’améliorer leurs pratiques et de créer autour du délégué une gouvernance interne de la donnée indispensable à l’ère numérique, sans faire obstacle à des utilisations innovantes des données au service des politiques publiques, bien au contraire ». Le RGDP est pourtant aujourd’hui plus perçu comme une gabegie financière pour l’économie européenne. Il est paradoxal de constater qu’il gagne en légitimité internationale alors qu’il perd en crédibilité au sein de l’UE. Le grand saut vers la protection des données personnelles n’aura pas lieu le 25 mai.

Il faut rappeler qu’une telle évolution de la protection des données personnelles suppose une adaptation singulière des structures administratives, comme de celles des entreprises. Chaque responsable de traitement doit en effet désigner un Délégué à la Protection des données personnelles et cartographier les risques de traitement de ces données dans son activité pour identifier les failles de protection. Le consentement au traitement de données personnelles doit aussi être spécifiquement recueilli et indiquer pour quelles finalités le traitement est prévu. La CNIL a mis en demeure Direct Energie pour que le consentement soit réellement éclairé, c’est-à-dire que le consommateur soit spécifiquement et complètement informé, lors de la pause des compteurs Linky. La conséquence de cette exigence est que l’on voit fleurir des mails dans nos boîtes, nous informant de ce printemps des données personnelles et nous sommant de consentir au traitement de nos données pour « garder le contact ».

Mais, et l’enjeu est fondamental pour les entreprises, le RGDP induit aussi une nouvelle réflexion sur les processus de fabrication, en consacrant le privacy by design. Cette obligation est lourde puisqu’elle suppose que la protection des données soit prise en compte dans la conception même des produits et services. Le coût de cette adaptation est certain et le temps de sa mise en œuvre conséquent. En prenant du retard les entreprises s’exposent à des sanctions avec la mise en œuvre du RGDP. En ce sens, privilégier une application formaliste de la protection des données est très mauvais et risque de miner l’innovation des entreprises françaises. Si le mouvement s’étend dans les autres États membres, qui cumulent aussi des retards de mise en œuvre, c’est le modèle européen même qui risque une remise en question particulièrement préjudiciable pour tous.