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Emmanuel Macron déplore le “dévoiement de ce qu’est le droit d’asile”, avec des personnes “qui viennent de pays qui ne sont pas en guerre”

Conférence de presse conjointe sur la réponse européenne à la menace terroriste, 10 novembre 2020

En répondant à la question d’une journaliste sur la politique française d’ouverture des frontières, le Président Emmanuel Macron offre une réponse confuse et contraire à la définition juridique du droit d’asile. Notamment, il estime à tort que l’asile est réservé aux opposants politiques fuyant un pays en guerre.

Tania Racho, docteure en droit public, Université Paris II Panthéon-Assas, le 12 novembre 2020

Lors d’une conférence de presse conjointe sur la réponse européenne à la menace terroriste du 10 novembre 2020, le président Emmanuel Macron et le chancelier autrichien Sébastien Kurz ont énoncé leur volonté de réformer l’espace Schengen afin de pouvoir davantage lutter contre le terrorisme. Tout en rappelant qu’il ne “faut en rien confondre la lutte contre l’immigration clandestine et le terrorisme”, le président Emmanuel Macron s’est tout même mépris sur le droit d’asile en répondant à une journaliste sur la politique d’ouverture des frontières françaises.

Ainsi, lorsqu’il déplore  un “dévoiement du droit d’asile” qui aurait été créé pour les seuls “combattants de la paix”, il commet une première erreur car il y a en réalité deux catégories de réfugiés : 

  • les réfugiés “constitutionnels”, c’est-à-dire des combattants de la liberté, protégés par la France en vertu de notre Constitution
  • les réfugiés “conventionnels”, qui obtiennent l’asile par application de la Convention de Genève de 1951. Ces réfugiés sont reconnus comme tels parce qu’ils ont été persécutés en tant qu’ils sont des opposants politiques, en raison de leur religion, de leur ethnie ou de leur appartenance à un groupe social (par exemple du fait de leur orientation sexuelle ou encore parce qu’ayant subi un mariage forcé).

En réservant l’asile aux seuls “combattants de la paix” comme il les désigne, le président Macron passe sous silence toute la catégorie de personnes pouvant bénéficier la convention de Genève, que la France a ratifiée.

Emmanuel Macron s’étonne également de voir arriver des personnes provenant de pays qui ne sont pas en guerre. Il se trompe à nouveau car la provenance d’un pays en guerre n’est pas une condition pour être reconnu comme réfugié. 

Toutefois, il existe une protection spéciale pour les personnes provenant de zones de guerre, appelée “protection subsidiaire”. Celle-ci a entraîné la reconnaissance quasi-systématique d’une protection des civils Syriens et Afghans ayant fui leur pays. 

Dernière confusion du président : lorsqu’il affirme que “des centaines de milliers de visas” ont été délivrés chaque année, il s’agit de visas délivrés dans le pays d’origine de l’étranger. Cela n’a aucun lien avec l’asile ou la protection subsidiaire qui sont des titres de séjour et dont une des conditions de délivrance est d’avoir fui son pays. 

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Selon Marine Le Pen, “Les étrangers islamistes doivent être renvoyés chez eux”

La Matinale de CNEWS, le 4 novembre 2020

Peut-être, mais en respectant les conditions du droit français, qui n’autorise pas l’expulsion sur la seule base d’une idéologie, même radicale. Et même si on modifiait la loi française, il faudrait encore que les pays d’origine acceptent de reprendre leurs ressortissants. C’est tout sauf garanti.

Clémence Papion, étudiante en Master droit des organisations internationales à l’université Jean Moulin, Lyon III, sous la direction de Tania Racho, Docteure en droit public, le 11 novembre 2020

Face aux attentats islamistes récents, Marine Le Pen, apporte sa réponse : “les étrangers islamistes doivent être renvoyés chez eux”. Mais elle semble ici oublier qu’en l’état actuel du droit il existe des conditions à réunir pour pouvoir expulser un étranger du sol français. 

Nous avons déjà eu l’occasion de traiter le cas des étrangers délinquants. Mme Le Pen soulève celui des étrangers radicalisés qu’elle qualifie d’étrangers islamistes. Il faudra d’abord qu’elle définisse ce qu’est un étranger islamiste. 

Ensuite, le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile énonce la procédure à suivre en matière d’expulsion d’un étranger. Cette procédure sera différente en fonction du statut de l’étranger : citoyen européen, immigré, réfugié, étranger en situation irrégulière. Les islamistes radicalisés peuvent appartenir à n’importe laquelle de ces catégories. Quoi qu’il en soit, l’expulsion se déroule en plusieurs étapes. 

II faut que l’étranger constitue une menace grave pour l’ordre public, par exemple parce qu’il a commis des délits particulièrement graves. Le fait d’adopter à titre personnel un islamisme rigoureux, voire extrémiste, ne constitue pas un tel acte. Il serait donc compliqué d’expulser un étranger en raison de sa pensée, de ses opinions, aussi extrémistes qu’elles soient. Cela irait à l’encontre de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (article 10) qui proclame la liberté d’opinion. 

D’autres conditions doivent être remplies s’agissant de l’expulsion de ressortissants de l’Union européenne. Quant à l’expulsion des mineurs, elle est interdite

De plus, un étranger ne peut être renvoyé que dans l’un des pays suivants : 

  • le pays dont il a la nationalité : les choses se compliquent lorsque le pays en question est en situation de guerre. Dans ce cas, il n’est pas possible de procéder à l’expulsion (article L-513-2 §1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile). 
  • un autre pays, mais seulement avec l’accord de ce pays. Or la France fait ici face à l’opposition de ces pays d’accueil, dont le principal argument est que la radicalisation de ces individus s’est opérée en France et non sur leur territoire: la France devrait donc traiter elle-même ces personnes. 

Enfin, si l’islamiste radicalisé risque un traitement inhumain ou dégradant dans le pays vers lequel il est censé être expulsé, la France sera condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme

En conclusion, même quand les conditions légales de l’expulsion sont remplies, la mise en œuvre de cette expulsion n’a rien de garanti.. 

À ce sujet, le Ministre de l’Intérieur, Gérald Darmanin, s’est récemment déplacé dans les principaux pays par lesquels les islamistes extrémistes transitent avant de venir en France, ou dont ils sont originaires (Italie, Maroc, Algérie…). Il tente de trouver avec ces pays un accord en vue de l’expulsion des étrangers soupçonnés de radicalisation. 

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Marine Le Pen : la Turquie “a touché de la part de l’Union européenne […] 44 milliards d’euros dans les 15 dernières années !”

CNews, La Matinale, le 4 novembre 2020

Marine Le Pen confond subventions... et prêts et en ce qui la concerne, difficile de croire à une erreur de débutant. S’il est exact que l’Union européenne a versé à la Turquie près de 44 milliards d’euros, 30 milliards constituent en réalité des prêts accordés par la Banque européenne d’investissement dont une part est déjà remboursée avec intérêts. La Turquie a reçu en réalité 14 milliards d’euros de subventions, dont 4,5 milliards pour lui sous-traiter la gestion des migrants à l'extérieur de l'Union.

Nicolas Guénardeau, étudiant en master 2 droit européen des affaires à l’Université Jean Moulin Lyon 3, sous la direction de Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 10 novembre 2020

C’est dans un contexte de tension entre le Président Emmanuel Macron et le Président turc Recep Tayyip Erdogan, que Marine Le Pen, présidente du Rassemblement national, s’est étonnée et insurgée du fait que l’Union européenne aurait versé ces 15 dernières années plus de 44 milliards d’euros à la Turquie. Ces propos doivent néanmoins être précisés, qu’il s’agisse de la nature des versements effectués, de leur objectif ou de leur durée.

Il y a d’abord les fonds versés à la suite de l’accord conclu entre l’Union européenne et la Turquie, qui a fait l’objet d’une déclaration le 18 mars 2016. Il s’agissait d’accroître la coopération entre l’Union et la Turquie concernant la situation des migrants à la frontière gréco-turque. En échange d’une coopération de la part de la Turquie dans le démantèlement des réseaux clandestins de passeurs et le retour des migrants ayant traversé illégalement la frontière, l’Union a versé depuis 2016, 4 milliards d’euros à la Turquie. S’ajoutent à cela les 485 millions d’euros versés pour l’exercice 2020. Il s’agit donc ici d’une subvention versée par l’Union à la Turquie en contrepartie d’une participation à la lutte contre l’immigration.

Il y a ensuite les sommes versées au titre de l’aide à la pré-adhésion de la Turquie à l’Union européenne. Il s’agit d’une aide versée aux États tiers souhaitant adhérer à l’Union. Mise en place par un règlement du 17 juillet 2006 et amendée à deux reprises, cette aide a notamment pour objectif de permettre aux États candidats de satisfaire aux critères d’adhésion à l’Union et de renforcer la coopération transfrontalière. La Turquie bénéfice de cette aide depuis 2007 à hauteur de 9,07 milliards d’euros, même, il est vrai, si les chances d’adhésion sont nulles : la Turquie ne respecte notamment pas les valeurs inscrites à l’article 2 du Traité sur l’Union européenne, dont l’État de droit. Or, le respect de ces valeurs fait partie des critères d’adhésion.

Là où le bât blesse, c’est qu’alors même que les négociations entre l’Union et la Turquie sont “au point mort” d’après la Commission européenne, le budget prévisionnel 2021-2027 devrait prévoir une nouvelle enveloppe pour la Turquie.

Il y a enfin les versements de la Banque européenne d’investissement, qui n’est pas une institution de l’Union, financée par les États membres, qui depuis 1965 a versé à la Turquie 30,43 milliards d’euros en vue de la réalisation de 261 projets d’investissements, dans des domaines comme l’énergie ou les transports. Précisons toutefois qu’il s’agit de prêts dont le taux d’intérêt varie entre 3 et 4,5% et non de subventions comme le laisse entendre Madame Le Pen. Une partie de ces sommes a donc déjà été remboursée avec intérêts, et le reste est en cours de remboursement.

Ces 15 dernières années, la Turquie a donc reçu un peu moins de 14 milliards d’euros en subventions, le reste étant des prêts à intérêts.

Contactée, Marine Le Pen n’a pas répondu à nos questions.

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Pour le député (LFI) Adrien Quatennens, le Conseil de défense “n’est pas un cadre pour prendre des décisions d’ordre sanitaire”

France Info, 9 novembre 2020

Le Conseil de défense et de sécurité nationale dans sa formule actuelle date de 2009. Il a été conçu pour faire face à une "crise majeure" qui inclut le cas d'une crise sanitaire, si on se réfère aux débat au Parlement lors du vote de la loi qui a établi ce Conseil de défense.

Jean-Paul Markus, Professeur de droit à l'Université Paris-Saclay, le 9 novembre 2020

Le député LFI pose une question importante car on peut légitimement se demander en quoi la lutte contre l’épidémie de Covid-19 concerne la défense militaire. Ce faisant, il se trompe et à sa décharge, la réponse n’est pas bien évidente. 

Le Conseil de défense existe depuis le 19ème siècle, mais sa forme actuelle est celle d’un « Conseil de défense et de sécurité nationale », prévu par le code de la défense, depuis une réforme de 2009. Ce conseil reste bien axé sur les questions de défense, auxquelles ont été ajoutées les questions de sécurité nationale telles que la lutte contre le terrorisme ou le renseignement, afin d’assurer une certaine cohérence dans l’action. 

Mais le code de la défense ajoute que ce conseil « définit les orientations en matière (…) de planification des réponses aux crises majeures ». L’épidémie actuelle constitue-t-elle une « crise majeure » ? Assurément, mais est-ce une crise majeure au sens du code de la défense ? Car tout texte de loi se lit de façon contextuelle : un texte placé dans le code de la défense, comme l’affirme naturellement M. Quatennens, vise la défense et pas la santé.

Il faut donc aller chercher l’intention du législateur de 2009 lorsqu’il a créé ce Conseil de défense nouvelle formule. Cette intention se trouve dans les débats parlementaires ayant abouti à la loi de 2009 : le premier indice qu’on trouve est que le Parlement y appréhende la défense de façon « globale » (rapport parlementaire, p. 21), dans tous les domaines, face à ce qu’il appelle « l’interconnexion croissante des menaces et des crises » (même rapport, p. 12). Le même rapport est encore plus explicite : « la politique de défense doit répondre à une agression armée et participer à la lutte contre les autres menaces justifiant une contribution des forces armées (terrorisme, crise sanitaire…) » (même rapport, p. 22). On se rappelle d’ailleurs que les forces armées ont contribué à la lutte contre la Covid-19 par leurs moyens sanitaires

En d’autres termes, Adrien Quatennens se trompe car le Conseil de défense et de sécurité nationale est bien compétent pour traiter une crise sanitaire, alors même que le pays n’est pas confronté à une menace militaire. 

Enfin, Adrien Quatennens déplore que ce soit ce conseil qui « décide » des orientations et non le Parlement, le tout sous couvert de secret défense. Rappelons qu’en vertu de la Constitution (article 15), c’est le président de la République qui préside ce Conseil de défense et qui décide en dernier ressort, et le premier ministre qui met en œuvre (article 21). Autrement dit, ce Conseil de défense ne décide rien. Quant au Parlement, il garde ses prérogatives habituelles de contrôle de l’action de l’exécutif.

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Covid-19 : Pour la ministre du travail Elisabeth Borne, “le télétravail est une obligation”

Europe 1, l’interview politique, 3 novembre 2020

Imposer le télétravail contribuerait probablement à limiter la circulation du virus Covid-19 sur le territoire national. Mais actuellement, le code du travail ne le permet pas, pas plus que le protocole national du ministère du travail. Seules les dispositions sur les obligations de l’entreprise en matière de santé et de sécurité des salariés, et la responsabilité qu’elles entraînent, peuvent inciter et pousser les entreprises à mettre en télétravail tous les salariés dont les activités peuvent être effectuées à distance.

Pascal Caillaud, chargé de recherche CNRS en droit social, laboratoire Droit et changement social, Université de Nantes, le 5 novembre 2020

Invitée de l’interview politique de Sonia Mabrouck sur Europe 1, le 3 novembre 2020, Élisabeth Borne, ministre du travail, était interrogée au sujet du télétravail, du protocole sanitaire, de la fermeture des petits commerces comme les librairies et de la cohue dans les transports en commun. À propos du télétravail, elle affirme qu’il “n’est pas une option” et ajoute qu’il “n’est pas facultatif, mais une obligation”. Elle précise même au passage que “ce qui est écrit dans le protocole national du ministère du travail, ce sont des obligations”.

À l’occasion d’une déclaration du député Aurélien Taché souhaitant rendre le télétravail contraignant dans les entreprises, nous avions “surligné” combien cette proposition était problématique et soulevait un risque d’inconstitutionnalité au regard de la liberté d’entreprendre. Dans son interview sur l’antenne d’Europe 1, le 3 novembre 2020, la ministre du travail indique au contraire que le télétravail serait déjà obligatoire, n’étant ni optionnel, ni facultatif, du fait notamment du contenu du “protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19”, actualisé le 29 octobre dernier. Voilà qui soulève trois questions. 

D’abord, le droit du travail actuel impose-t-il une obligation de mise en place du télétravail dans les entreprises ? Il n’existe aucune obligation légale pour un employeur de mettre en place le télétravail pour les activités de ses employés pouvant être faites à distance. Le télétravail peut être mis en place dans le cadre d’un accord collectif (de branche ou d’entreprise) ou d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique. En l’absence d’un de ces textes généraux, le salarié et l’employeur peuvent passer un accord individuel de télétravail (article L1222-9 du code du travail). Le code du travail prévoit même l’hypothèse où l’employeur, comme le salarié, peuvent refuser (article L1222-9 du code du travail) : l’employeur qui refuse doit juste motiver sa réponse ; le refus du salarié ne peut justifier un licenciement. C’est dire combien le télétravail n’est pas obligatoire.

Seule exception : en cas de circonstances exceptionnelles, comme l’épidémie actuelle, l’employeur peut imposer le télétravail à ses salariés, pour leur protection et pour la continuité des activités de l’entreprise (article L1222-11 du code du travail), mais la loi ne permet pas de contraindre l’employeur. Ce serait contraire à la liberté d’entreprendre, liberté constitutionnelle que le conseil constitutionnel protège fortement et régulièrement sur des thèmes aussi divers que la liberté de choisir ses collaborateurs, le choix d’un repreneur lors d’une cession d’une branche de l’activité de l’entreprise, la limitation du droit de licencier… Cette liberté de choisir la stratégie de l’entreprise comme les moyens de la mettre en oeuvre découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, sous réserve de respecter des normes environnementales, sanitaires, sécuritaires, etc. 

Ensuite, le protocole national sanitaire change-t-il les choses, en ajoutant des obligations comme l’affirme Élisabeth Borne ? Saisi par une organisation professionnelle, le Conseil d’État a eu l’occasion de répondre négativement le 19 octobre : ce protocole constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 en rappelant les obligations qui existent déjà en vertu du code du travail, mais n’en ajoute pas.

En somme, faute de télétravail obligatoire, c’est bien au niveau de chaque entreprise, sous la responsabilité de l’employeur en matière de santé et de sécurité, que se décidera le sort de chaque salarié. L’employeur a une obligation générale de sécurité à l’égard de ses salariés (article L4121-1 du code du travail), et peut voir engagée sa responsabilité pénale (article L4741-1 du code du travail), en particulier si un employé à qui le télétravail a été refusé, devait être contaminé sur son lieu de travail. L’employeur risquerait alors de 10 000, voire 30 000 euros d’amende et jusqu’à un an d’emprisonnement en cas de récidive. A cela s’ajouteraient les  dommages et intérêts à verser au salarié.

Enfin, les salariés ont-ils des moyens d’agir pour obliger l’employeur à accepter le télétravail ? Diverses possibilités existent : 

  • “le droit d’alerte” qui permet à un salarié ou à un représentant du personnel d’alerter l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent (articles L. L4131-1 et L4131-2 du code du travail) ;
  • le “droit de retrait”, si le salarié a un motif raisonnable de penser qu’il court un danger grave et imminent (article L4131-1 du code du travail). Le ministère du travail estimait d’ailleurs dès avril 2020, qu’un tel droit peut s’exercer si l’employeur n’a pas mis en œuvre les recommandations nationales relatives à la Covid-19 ;
  • saisir la médecine du travail, en cas de risque de contagion (article L.4622-3 du code du travail) ;
  • contacter l’inspection du travail sur le respect des dispositions relatives à la santé et la sécurité au travail (article L8113-5 du code du travail).

En conclusion, s’il n’existe actuellement aucune obligation légale de contraindre l’employeur à mettre en place le télétravail dans une entreprise, l’obligation de protection de la sécurité et de la santé des salariés, et les sanctions qu’elle comporte, permettent de faire pression sur l’employeur. Plus qu’une obligation, c’est donc une responsabilité juridique lourde, qui doit inciter les entreprises à instaurer le télétravail dès que cela est possible. Conscients des insuffisances des textes, les partenaires sociaux ont d’ailleurs initié le 3 novembre dernier une négociation au niveau national interprofessionnel sur ce thème, en s’appuyant sur un diagnostic paritaire.

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Pour Roselyne Bachelot, “Amazon se gave, à nous de ne pas les gaver”

Le Monde, 2 novembre 2020

Les pouvoirs publics ne peuvent pas appeler à boycotter une entreprise qui opère légalement sur le territoire français. On peut comprendre le désarroi de Roselyne Bachelot devant les conséquences de l’interdiction de la vente en magasin de certains produits et le bénéfice qu’en tire Amazon. Mais en discriminant une entreprise, elle a violé le principe d’égalité, et en la dénigrant elle a aussi violé le principe de neutralité.

Jean-Paul Markus, Professeur de droit public à l'Université Paris-Saclay, le 3 novembre 2020

Qu’il y ait un véritable sujet économique ou politique à assister impuissant au triomphe d’Amazon sur fond de fermeture des magasins en dur pour cause de pandémie, ce n’est pas contestable. Mais en appelant, avec quelques autres membres du gouvernement dont le premier des ministres, à ne pas acheter chez Amazon, en nommant cette entreprise, Mme Bachelot enfreint gravement le principe d’égalité.

Dans un État où le principe d’égalité est le premier terme de la devise, et où l’administration est soumise au principe de neutralité, un ministre ne peut encourager à acheter Peugeot plutôt que Renault, à se fournir chez le libraire du coin plutôt que chez Amazon. Lorsque l’entreprise visée est installée dans un pays de l’Union européenne, cela enfreint en plus le principe de libre circulation des biens et marchandises, et de non-discrimination en raison de la nationalité au sein de l’Union européenne.

De plus, en droit, l’appel à ne pas acheter les produits d’une entreprise est un appel au boycott. Chaque fois que des organismes en charge d’un service public ont encouragé de telles pratiques, ils ont été sanctionnés par le juge. L’ordre des chirurgiens-dentistes a été frappé d’une amende en 2019 pour avoir appelé à boycotter la société Groupon car elle incitait baisser les honoraires en jouant sur la concurrence. L’ordre des pharmaciens a été condamné à l’amende en 1997 pour avoir appelé à boycotter une entreprise de portage des médicaments à domicile, qui menaçait le commerce pharmaceutique. Plus grave, le maire de Seclin a été condamné pénalement en 2004 pour avoir appelé au boycott des produits israéliens, alors que de simples particuliers ou militants ne sont pas punissables pour cela (Cour européenne des droits de l’homme, 2020). C’est bien qu’une autorité publique doit garder une parfaite neutralité s’agissant de la concurrence entre les opérateurs économiques.

Il en va de même pour Anne Hidalgo, Maire de Paris, lorsqu’elle clame : « N’achetez pas sur Amazon ».

L’atteinte au principe d’égalité se double d’une atteinte au devoir de neutralité des pouvoirs publics, lorsqu’il y a dénigrement : Amazon se « gaverait » sur le dos des autres commerces selon Roselyne Bachelot.

Peut-on interdire par décret la vente en ligne des produits déjà interdits à la vente en dur ? Il n’y a aucune raison sanitaire à cela, et le décret serait donc illégal. Une des solutions serait de faire voter une loi en urgence, destinée à rétablir une concurrence loyale entre commerçants.

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Christian Estrosi, maire (LR) de Nice, veut que “lorsqu’on sollicite l’asile, on ne le sollicite pas à la frontière mais on le sollicite dans les consulats français dans les pays d’origine”

Interview politique, Europe 1, le 30 octobre 2020

On comprend bien l’objectif de Christian Estrosi : éviter que de potentiels terroristes n’arrivent sur le sol français. Mais la logique même de l’asile veut que le demandeur ait déjà fui son pays en raison de la crainte de persécutions. S’il prend le temps de demander l’asile auprès du consulat français dans son pays avant de fuir, il pourrait être capturé dès sa sortie par les autorités de son pays. Cette proposition met le demandeur dans une impasse contraire au droit de l’asile.

Tania Racho, docteure en droit public de l'Université Panthéon-Assas, le 3 novembre 2020

Interviewé rapidement après les attaques de Nice, le maire LR Christian Estrosi s’interroge au sujet de la possibilité pour les migrants d’arriver jusqu’en France. En rappelant qu’il ne faut pas mélanger terrorisme et flux migratoires, il estime qu’il faudrait cependant que la viabilité d’une demande d’asile puisse être étudiée dans le pays d’origine de la personne afin notamment de l’empêcher d’entrer en France si le dossier a été rejeté.

Jeudi 29 octobre, la ville de Nice est à nouveau attaquée : un acte terroriste est perpétué au sein d’une Eglise, provoquant 3 morts. Le terroriste était un tunisien entré en France quelques jours auparavant, après avoir traversé la Méditerranée en bateau de fortune et accosté à Lampedusa en Italie.

Pour empêcher l’arrivée sur le territoire de personnes présentant un danger pour la France, il propose de permettre qu’une demande d’asile soit étudiée au sein des consulats, avant que le demandeur ne quitte son pays. En cas de rejet par le consulat, l’étranger qui tenterait malgré tout de venir serait alors refoulé à la frontière française. 

A l’heure actuelle, tout demandeur d’asile doit pouvoir pénétrer sur le territoire pour voir sa demande étudiée selon les réglementations internationales, européennes et nationales. Et justement, pour demander l’asile il faut avoir fui son pays. C’est une des conditions essentielles qui démontre que l’on ne peut plus prétendre à la protection de son propre pays, entraînant un exil nécessaire. La Convention de Genève de 1951 (article 1er) indique que la personne qui demande l’asile « se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ».

Ce critère de localisation hors de son pays rend la demande de M. Estrosi impossible au regard du droit international et de la logique même de l’asile. Précisons également que les consulats de France à l’étranger ne sont pas des territoires sacralisés

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Mohammed Moussaoui, président du CFCM, estime qu’ “il faut savoir renoncer à certains droits pour que la fraternité puisse s’exprimer” et se prononce en faveur d’un encadrement des caricatures

RMC, le 27 octobre 2020

La liberté d’expression peut être mise de côté en cas de trouble à l’ordre public et notamment de menace sur la « cohésion nationale » résultant d’incitations à la haine raciale, comme ce fut le cas dans l’affaire Dieudonné. Mais dans le cas des caricatures, ces incitations à la haine raciale n’existent pas, comme l’ont reconnu les tribunaux. Monsieur Moussaoui semble plutôt faire appel à une autocensure des caricaturistes, à l’image de l’appel lancé par le Premier ministre canadien Justin Trudeau lorsqu’il explique que la liberté d’expression doit faire l’objet d’un usage “prudent” afin de ne pas blesser certaines communautés. Il s’agirait alors d’un choix personnel et non d’une obligation juridique.

Iris Sainte Fare Garnot, étudiante en droit international public à l’Université Panthéon-Assas, membre de l’ADHS, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public, Université Panthéon-Assas, le 2 novembre 2020

À la suite de l’assassinat de Samuel Paty, la question des limites posées aux caricatures se retrouve de nouveau au centre de l’attention. Invité de la matinale sur RMC, Mohammed Moussaoui, président du Conseil français du culte musulman estime que certaines représentations du prophète Mahomet peuvent être perçues comme offensantes, et considère qu’il serait bon, pour préserver l’ordre public, d’y renoncer afin d’éviter de heurter les sentiments de certains, ce qui irait à l’encontre du principe de fraternité figurant dans la devise de notre pays. Si cette position remet en cause la possibilité même de faire des caricatures, M. Moussaoui estime qu’elle n’entrave pas la liberté d’expression.

Ce qui est proposé ici est de renoncer aux caricatures représentant Mahomet afin de permettre un apaisement des tensions, notamment à la suite des boycott de produits français dans plusieurs pays musulmans. La caricature étant protégée par la liberté d’expression qui est constitutionnelle (article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme), il s’agirait de considérer que pour des besoins de fraternité (qui est aussi un principe constitutionnel) et de paix sociale, l’interdiction de ces dessins serait légitime. 

Il n’est pas impossible de l’envisager. Dans l’affaire de l’interdiction de certains spectacles de Dieudonné, le Conseil d’État avait jugé que l’interdiction pour l’humoriste de jouer son spectacle était justifiée entre autre par la préservation de la « cohésion nationale ». Cette affaire donne-t-elle raison à M. Moussaoui, au sens où l’on pourrait faire primer la fraternité, la cohésion nationale, sur la liberté d’expression ?

Dans l’affaire Dieudonné, la menace émanait du caractère antisémite, discriminatoire et haineux des propos en cause, et de l’atteinte à la dignité humaine qui en résultait, tout cela constituant en soi une atteinte à l’ordre public. Dieudonné avait été condamné à de multiples reprises, et l’incitation à la haine raciale était donc juridiquement établie. S’agissant des caricatures de Mahomet, rappelons que, saisi de la question en 2007, le tribunal de grande instance de Paris avait considéré qu’il ne s’agissait pas d’injures au sens juridique, car ces caricatures s’inscrivaient dans un débat d’intérêt général et n’avaient pas pour but d’offenser gratuitement. Il n’y avait donc aucun caractère raciste, aucune atteinte à la dignité de la communauté musulmane. On s’empresse de signaler qu’il s’agit d’une appréciation en l’état actuel du droit. Sauf modification de la loi, il est donc juridiquement difficile de voir dans les caricatures une menace sur la « cohésion nationale » et d’envisager pour cette raison une interdiction ou une limitation.  

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Montauban, Perpignan et autres Aubusson prennent des arrêtés municipaux anti-fermeture des petits commerces

La Dépêche, 30 octobre 2020

Pas de suspens, ces arrêtés sont illégaux : un maire peut durcir les mesures de confinement décidées par décret du Premier ministre, mais pas les rendre moins sévères. Mais la question est ailleurs : les commerçants qui ouvrent en vertu de l’arrêté de leur maire alors qu’ils devraient fermer, pourront être verbalisés. Pourront-ils ensuite plaider l’erreur pour ne pas payer l’amende ? Quand le maire lui-même sème la pagaille dans le droit, la formule selon laquelle nul n’est censé ignorer la loi devient très décalée…

Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 30 octobre 2020

Perpignan, Châlons-sur-Saône, Béziers, Aubusson ou Brives, pour les plus grosses villes, Migennes, Barneville-Carteret pour les petites communes, c’est une rébellion à grands coups d’arrêtés municipaux.

Pas de suspens, ces arrêtés sont illégaux : en tant qu’autorité de police administrative, le maire prend des mesures de police, comme cela a été fait pour le port du masque dans les marchés par exemple. Mais le juge estime depuis 1902 qu’un maire peut durcir, mais jamais rendre moins sévère une mesure de police prise par l’État (le préfet ou en l’occurrence le Gouvernement. En l’occurrence ici, la mesure de police de l’État est celle prise par le décret 29 octobre 2020 qui organise le nouveau confinement. Autrement dit, le maire aurait pu prononcer en urgence la fermeture des supermarchés (si des clusters de covid-19 étaient avérés par exemple, sans que le préfet n’agisse), ou rendre le confinement plus sévère en cas de pic local de contaminations. Mais il ne pouvait pas autoriser l’ouverture des commerces fermés par décret. Tout étudiant en droit le sait dès la deuxième année, et les maires le savent aussi.

Reste que ces arrêtés créent un autre problème juridique. Si le maire sait que son arrêté est illégal, le coiffeur, le libraire, le fleuriste, etc., ne sont pas censés le savoir. Ils sont donc légitimes voire obligés d’appliquer ces arrêtés qui s’imposent à eux de la même façon que les décrets du Gouvernement.

Mais la police quant à elle, est censée savoir que ces arrêtés sont illégaux, et n’appliquer que le décret de fermeture des commerces en cause : une autorité ne doit pas appliquer une réglementation illégale. Donc la police est en devoir de verbaliser les commerçants qui ouvrent. Et dans ce cas les commerçants verbalisés pourront-il plaider l’erreur et échapper au paiement de l’amende ? Après tout, le code pénal prévoit que, « n’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte ». Or les arrêtés d’ouverture ne sont pas manifestement illégaux et peuvent induire en erreur, car les maires ont pris soin de les fonder sur un risque de concurrence déloyale par rapport aux supermarchés et aux e-commerçants. Mais ce motif n’est pas valable face à une menace de santé publique.

Quand le maire lui-même sème la pagaille dans le droit alors que son rôle est d’ « appeler les citoyens à observation (des lois et règlements) », le commerçant n’est pas censé arbitrer et fait ce qu’il arrange. Qui l’en blâmerait ? Reste que l’illégalité des arrêtés d’ouverture est désormais de notoriété publique, et le commerçant n’a plus l’excuse de l’ignorance. Mieux vaut donc fermer.

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Le député (LR) Mansour Kamardine exige qu’on mette fin à l’accès “automatique” à la nationalité, l’asile et regroupement familial à Mayotte

LCP, le 27 octobre 2020

Un député, qui plus est de Mayotte, est censé le savoir : rien dans la loi ne permet un accès automatique à la nationalité, au regroupement familial ou au statut de réfugié. Il suffit de lire le code civil pour la nationalité, et le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile s’agissant du regroupement familial et de l’asile, pour constater qu’il y a des conditions à respecter, et qu’aucune procédure automatique n’est prévue. Encore moins à Mayotte, où sont en vigueur des règles plus strictes.

Servilienne Murenzi, étudiante en master droit européen à l’Université de Paris-Est Créteil, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public de l’Université Paris II Panthéon-Assas, le 29 octobre 2020

Mardi 27 octobre 2020, à l’occasion des questions au gouvernement, le député Les Républicains Mansour Kamardine est revenu sur la situation sécuritaire à Mayotte, exigeant “la mise  en place d’un régime juridique mettant fin à l’accès à la nationalité automatique, au regroupement familial automatique, au droit d’asile automatique” sur l’île. S’il est vrai que Mayotte subit une très forte pression migratoire, ce n’est certainement pas en raison d’attributions automatiques de l’asile, de la nationalité ou du regroupement familial, qui n’existent pas, ni à Mayotte, ni en France métropolitaine.

Il ne suffit pas de demander la nationalité, l’asile ou le regroupement familial pour l’obtenir, contrairement à ce que laisse supposer M. Kamardine.

Concernant tout d’abord l’acquisition de la nationalité française, il y a 4 possibilités : la filiation (il faut qu’au moins un des parents soit français), la situation matrimoniale, le droit du sol et la naturalisation.  En cas de mariage, contrairement à une idée reçue, l’étranger ou l’étrangère marié avec un Français ou une Française n’obtient pas directement la nationalité, mais peut, après quatre ans à compter du mariage la demander sous certaines conditions, comme par exemple le fait de vivre ensemble.

En ce qui concerne l’acquisition de la nationalité par la naissance sur le territoire français, le “droit du sol”, ne permet pas non plus d’accès automatique à la nationalité. Une personne peut demander la nationalité à sa majorité si elle a eu sa résidence habituelle pendant au moins 5 ans en France depuis l’âge de 11 ans.

La naturalisation, qui est la demande de nationalité française par un étranger, ne peut être faite si ce dernier n’a pas sa résidence habituelle en France, depuis au moins cinq ans, a fait l’objet de condamnations ou ne justifie pas de connaissances suffisantes de “la langue, de l’histoire, de la culture et de la société française”.

De plus, à Mayotte, des restrictions spécifiques d’accès à la nationalité sont prévues. Par exemple, pour le droit du sol, l’enfant né à Mayotte ne pourra obtenir la nationalité que si l’un de ses parents a été présent de manière régulière sur le territoire national depuis plus de trois mois, exigence qui n’existe pas en métropole.

Ensuite, M. Kamardine affirme que le regroupement familial, autrement dit la possibilité pour un étranger qui séjourne régulièrement en France de faire venir son conjoint et ses enfant, se fait de manière automatique. C’est encore faux car le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit des conditions afin de pouvoir en bénéficier. Sans toutes les mentionner, car elles sont nombreuses, l’étranger demandeur doit par exemple, avoir séjourné régulièrement en France pendant un certain temps. Il doit également disposer, depuis au moins 18 mois, d’un titre de séjour d’une validité d’au moins un an. Il faut aussi qu’il s’intègre, ce qui signifie qu’il doit respecter des principes fondamentaux tels que l’égalité hommes/femmes, la liberté du mariage ou encore l’intégrité physique des enfants.

Là encore, Mayotte connaît une particularité dans un sens restrictif : les différents titres de séjour qui sont accordés ne sont valables que sur le territoire mahorais. Il faut faire une demande spécifique pour voyager vers les autres territoires français. De plus, les titres de long séjour (nécessaires pour une demande de regroupement familial) ne sont délivrés qu’exceptionnellement.

Enfin, l’asile n’est pas accordé de plein droit non plus. Pour l’obtenir en France, il faut nécessairement satisfaire à la définition du réfugié donnée par la Convention de Genève du 28 juillet 1951, ce qui signifie ne pas pouvoir retourner dans son pays d’origine de peur d’y être persécuté. Les conditions ne s’arrêtent pas là puisque pour prétendre à l’asile il faut impérativement que la raison des persécutions figure sur la liste donnée par la Convention à savoir : la race, la religion, la nationalité, l’appartenance à un groupe social ou l’opinion politique, sans quoi la demande sera rejetée, qu’elle soit faite depuis Mayotte ou le territoire métropolitain.

Contacté, Mansour Kamardine n’a pas répondu à nos sollicitations.

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Marine Le Pen souhaite “sortir d’un certain nombre d’articles de la Convention européenne des droits de l’homme”

RTL, Le Grand Jury, 25 octobre 2020

En citant une adoption “à la carte” (ou “opt-out”) qui existe au sein de l’Union européenne et dont bénéficie en effet le Danemark comme elle le rappelle, Marine Le Pen confond Conseil de l’Europe et Union européenne (elle a pourtant été députée européenne). Or ce qui empêche d’expulser de façon systématique les djihadistes ou islamistes, c’est la Convention européenne des droits de l’homme, en particulier l’article 3 qui interdit l’expulsion si la personne en cause risque un traitement inhumain dans son pays d’origine.

François Lefebvre, étudiant en master métiers du politique et de l’action publique territoriale à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public de l'Université Panthéon-Assas, le 28 octobre 2020

La présidente du Rassemblement national (RN), Marine Le Pen, invitée du Grand Jury RTL-LCI-Le Figaro le 25 octobre, a déclaré vouloir un “opt-out” (désengagement partiel) de la France de certains articles de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). Elle souhaite de cette façon être en mesure d’expulser sans restriction les djihadistes condamnés puis libérés en France vers leur pays d’origine.

Or en citant l’exemple du Danemark ou du Royaume-Uni, elle semble d’abord opérer une confusion avec l’Union européenne qui a en effet permis des “opt-out” pour ces pays sur les décisions relevant de l’espace européen de liberté, de sécurité et de justice (ELSJ). 

Le système d’opt-out permet à des pays membres de l’Union d’exercer un droit de retrait de certaines politiques de l’Union. Ainsi, le Danemark n’est pas soumis aux décisions relevant de l’ELSJ, qui supprime les contrôles des personnes aux frontières intérieures et développe une politique commune en matière d’asile, d’immigration et de contrôle des frontières extérieures

Mais l’impossibilité de procéder à des expulsions systématiques découle en réalité de la Convention européenne des droits de l’homme, avec le Conseil de l’Europe , qui réunit quarante-sept États. C’est donc de ce côté qu’il faut tenter l’opt-out, mais ce ne sera pas facile.

L’expulsion systématique de djihadistes ou d’islamistes  entre en conflit avec la Convention européenne des droits de l’homme (article 3) qui interdit aux États membres de pratiquer la torture ou des traitements jugés inhumains ou dégradants. La Cour européenne des droits de l’homme a interprété cet article 3 comme interdisant d’expulser une personne vers un pays où elle risque de subir de tels traitements. 

Pour parvenir à ses fins, Marine Le Pen devrait donc demander à bénéficier d’une “dérogation” prévue par l’article 15 de la Convention, qui permet de se soustraire aux obligations de la Convention en cas de circonstances exceptionnelles. Toutefois ce même article 15 prévoit qu’il n’existe pas de dérogation possible… à l’article 3. L’opt-out n’est donc pas possible sur l’article 3, or c’est cet article qui empêche les expulsions systématiques, en particulier vers les pays où la personne expulsée risque la torture. 

Par ailleurs, s’il a été possible de formuler des réserves à la CEDH au moment de la ratification (comme la France en 1974 avec une réserve au sujet des pleins pouvoirs du président de la République dans le cadre prévu par l’article 16 de notre Constitution), c’est trop tard désormais (article 57 de la CEDH). Une réserve à un traité est le fait pour un État, lorsqu’il le signe, d’exclure ou de modifier l’application de certaines dispositions du traité à son égard.

L’unique solution restante serait alors de dénoncer totalement la CEDH en faisant jouer l’article 58, et provoquer une sortie de la France du Conseil de l’Europe. Une sorte de “Frexit” du Conseil de l’Europe. Puis la France y retournerait, en émettant de nouvelles réserves cette fois sur l’article 3, comme cela a été fait en 1974.

Contactée par Les Surligneurs pour expliquer sa déclaration, Marine le Pen a renvoyé à sa proposition de loi constitutionnelle déposée en avril 2018. Elle y prévoit notamment que « par dérogation aux dispositions de l’article 55, les traités et accords qui portent sur l’une des matières prévues au présent article, ainsi qu’aux garanties juridictionnelles y afférentes, n’ont d’autorité supérieure qu’à l’égard des seules lois qui leur sont antérieures. ». Si la Constitution était modifiée en ce sens, la France sortirait de l’Union européenne, du Conseil de l’Europe et de la plupart de ses engagements internationaux.

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Jordan Bardella (RN) : “Qu’est-ce qu’on attend pour expulser les gens qui sont fichés pour radicalisation, qui sont de nationalité étrangère ?”

CNEWS, 27 octobre 2020, vers 15'

Tout d’abord, les fiches S ne constituent ni un indicateur de la dangerosité des personnes, ni un outil destiné au suivi de leur radicalisation. Ensuite, si l’expulsion d’une personne étrangère constitue l’une des attributions du pouvoir réglementaire, elle ne peut pas être décidée sur le seul fondement d’un fichier de police tel qu’une fiche S.

Les Surligneurs, le 28 octobre 2020

Christian Estrosi, à propos des sept personnes poursuivies dans le cadre de l’attentat contre le professeur Samuel Paty : “leur place est en prison !”

Le Point, le 21 octobre 2020

Seul un juge peut affirmer juridiquement que la place d’une personne est en prison. Christian Estrosi peut avoir son opinion bien sûr, mais en tant que représentant politique, il ne peut bafouer le principe de présomption d'innocence.

Pierre Fleury-Le Gros, maître de conférences en droit privé à la Faculté des affaires internationales du Havre, le 22 octobre 2020

Mercredi 21 octobre, Christian Estrosi s’est exprimé au sujet des sept personnes mises en examen après l’assassinat de Samuel Paty. Ce professeur de Conflans-Sainte-Honorine a été décapité par un terroriste pour avoir illustré son cours sur la liberté d’expression avec des caricatures du prophète. Christian Estrosi, maire de Nice, ancien député, ancien ministre, n’y va pas par quatre chemins : “leur place est en prison !.

Ces propos sont problématiques : d’une part, ils portent atteinte à la présomption d’innocence, d’autre part, la culpabilité qu’ils induisent comme acquise est au contraire incertaine.

Premièrement, nous avons récemment rappelé sur ce site que le droit français et le droit international garantissent le principe de la présomption d’innocence.

En application de ce principe dont la force obligatoire a alors été développée, une personne poursuivie pénalement est présumée innocente tant qu’une juridiction ne l’a pas déclarée coupable. Pour l’heure, il existe seulement à l’encontre des personnes visées par Christian Estrosi des indices graves ou concordants qui autorisent à les soupçonner d’avoir commis une infraction (article 80-1 alinéa 1 du code de procédure pénale). En déclarant que leur place est “en prison“, il présume l’existence d’une culpabilité non encore établie par le juge, et porte ainsi atteinte à cette présomption d’innocence. Le politicien chevronné qu’il est ne méconnaît certainement pas l’existence de ce principe.

Deuxièmement, cette culpabilité qu’il considère comme acquise est incertaine. Six des sept personnes soupçonnées d’être impliquées dans cet assassinat ont été mises en examen pour “complicité d’assassinat terroriste“. Or,  l’article 121-7 du code pénal précise que l’acte de complicité ne peut être retenu que lorsqu’une personne a “sciemment” facilité la préparation ou la consommation de l’infraction. Le Ministère public pourra-t-il prouver que cette assistance a été “sciemment” réalisée, en connaissance de l’assassinat projeté ? On peut craindre que non : selon le procureur de la République, l’assassin aurait seulement indiqué aux deux adolescents poursuivis  qu’il projetait de “filmer le professeur, l’obliger à demander pardon pour la caricature du prophète, l’humilier et le frapper“. L’ignorance par ces enfants des intentions réelles du tueur semble exclure la complicité d’assassinat pourtant considérée comme acquise par Christian Estrosi. De plus, le prononcé de peines d’emprisonnement à l’égard des mineurs reste une exception, le principe étant plutôt de privilégier des mesures éducatives. La possibilité qu’ils purgent une peine d’emprisonnement est donc vraiment incertaine.

Contacté, Christian Estrosi n’a pas répondu à nos questions.

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Jordan Bardella critique Éric Dupond-Moretti qui nous dit “que l’ensauvagement et l’insécurité étaient un fantasme, alors que cet été a vu se dérouler 900 agressions par jour”

Public Sénat, le 19 octobre 2020

On a beau se référer aux tableaux du ministère de l’Intérieur, on ne trouve nulle par le chiffre de 900 agressions par jour. Selon les modes de calculs, on en trouve… bien plus. Qu’entend M. Bardella par « agression » ? Quelles catégories de violences y met-il pour aboutir à ce chiffre ? Mystère…

Pierre Fleury-Le Gros, maître de conférences en droit privé à la Faculté des affaires internationales du Havre, le 28 octobre 2020

L’eurodéputé Jordan Bardella s’est exprimé sur le plateau de l’émission Audition Publique de la chaine Public Sénat.

Critiquant le Ministre de la Justice Éric Dupond-Moretti, il a déclaré : « Il nous a dit il y a quelques mois que l’ensauvagement et l’insécurité étaient un fantasme, alors que cet été a vu se dérouler 900 agressions par jour ».

Problème, le chiffre avancé de 900 agressions par jour repose sur une notion d’agression qui doit être précisée.

Les statistiques du ministère de l’Intérieur couvrant la période de juillet à septembre 2020 recensent différentes catégories de comportements qui peuvent susciter un sentiment d’insécurité : d’abord les atteintes contre les personnes (homicide, violences avec ou sans arme…), ensuite les atteintes contre les biens (vol, dégradations, escroquerie), plus courantes.

Or sur la période considérée, le total des agressions sur les personnes et les biens s’élève à 714 543, soit une moyenne de 7852 par jour, un chiffre nettement supérieur à celui de 900 avancé par M. Bardella.

M. Bardella cherchait-il plutôt à caractériser uniquement les agressions contre les personnes, en excluant celles dirigées contre les biens ? Admettons cette éventualité, même si elle consisterait à occulter sans justification une partie des comportements propres à générer ce sentiment d’insécurité. Dans ce cas, seules les 5 premières lignes du  tableau n°1 devraient être prises en compte. On totaliserait alors 110 657 comportements sur la période de référence, soit une moyenne de 1216 agressions par jour, un résultat encore une fois bien différent des 900 agressions par jour annoncées…

En somme, il serait bon que M. Bardella nous éclaire sur son mode de calcul, ce qui nous aiderait à comprendre ce qu’il entend par « agression ».

Contacté, Jordan Bardella n’a pas donné suite à nos sollicitations.

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Selon Nadine Morano “les 3000 étrangers ‘fichés S’ pour radicalisation, il faut les expulser”

BFMTV, le 17 octobre 2020

Tout d’abord, les fiches S ne constituent ni un indicateur de la dangerosité des personnes, ni un outil destiné au suivi de leur radicalisation. Ensuite, si l’expulsion d’une personne étrangère constitue l’une des attributions du pouvoir réglementaire, elle ne peut pas être décidée sur le seul fondement d’un fichier de police tel qu’une fiche S.

Paul Blutteau, étudiant en master de droit public général à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne et trésorier adjoint de l'Association des droits humains de La Sorbonne, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public de l’Université Paris II Panthéon-Assas, le 27 octobre 2020

Samuel Paty, un professeur d’histoire-géographie, a été décapité le vendredi 16 octobre 2020 quelques jours après avoir montré des caricatures représentant Mahomet lors d’un cours d’éducation civique. Quelques minutes après avoir commis son crime, son assaillant l’a revendiqué sur Twitter en affirmant avoir agi au nom d’Allah. Invitée sur le plateau de BFM TV le lendemain en réaction à ce drame, Nadine Morano, députée européenne membre du parti Les Républicains, a proposé que tous les 3 000  étrangers fichés S soient expulsés du territoire français sur le champ. Indépendamment des aspects matériels, cette proposition n’est pas réalisable en droit, pour les raisons suivantes.

D’abord, le fichage “S” n’est pas limité aux personnes soupçonnées de radicalisation  religieuse. La « fiche S » constitue une des vingt-et-une catégories du fichier des personnes recherchées (FPR) : un document géré par le ministère de l’Intérieur ayant pour objet de faciliter les recherches, les surveillances et les contrôles. Ce fichier S réunit toutes les personnes « faisant l’objet de recherches pour prévenir des menaces graves pour la sécurité publique ou la sûreté de l’État ». Les fiches peuvent viser des personnes aux profils très divers, du militant écologiste au manifestant altermondialiste régulier, sans se limiter aux personnes liées à l’islamisme radical.

De même, les fiches S ne déterminent en rien le niveau de dangerosité des individus. Une personne peut être visée par un tel fichage sans pour autant avoir commis de délit ou de crime, mais en raison du simple fait d’avoir été en relation avec une personne soupçonnée de représenter un danger par exemple. Ainsi, comme l’a précisé un rapport émis par le sénat en 2018, le fichier S ne constitue « ni un indicateur de la dangerosité des personnes, ni un outil destiné au suivi de la radicalisation ». Pour toutes ces raisons, et contrairement à ce qu’affirme indirectement Nadine Morano, les fiches S ne peuvent pas être confondues avec une liste de potentiels terroristes islamistes présents sur notre territoire.

Ensuite, il est impossible en droit d’expulser une personne sur le seul fondement d’une fiche S. Les fiches S n’ont qu’une fonction préventive permettant de procéder à une surveillance discrète et de mener une enquête. Elle n’ont pas de fonction répressive. Le simple fait qu’une personne soit fichée S n’est donc pas suffisant pour justifier son arrestation ou encore moins son expulsion. L’expulsion constitue une sanction administrative visant à éloigner une personne étrangère du territoire. Cette décision interdit tout retour sur le territoire français (à la différence de l’Obligation de quitter le territoire français (OQTF) qui doit pour cela être assortie d’une interdiction de retour sur le territoire (IRTF)). C’est pourquoi le régime de l’expulsion est strict : par exemple, le droit français ne permet pas d’expulser une personne vers un pays en guerre. Ainsi, les Libyens ou les Syriens sur notre territoire ne devraient en principe pas pouvoir faire l’objet de cette mesure. De même, un étranger ne peut pas être renvoyé dans un pays dont il apporte la preuve que sa vie, sa liberté ou son intégrité y est menacée. Enfin, pour mettre à exécution une décision d’expulsion, la France doit obtenir l’accord du pays d’origine pour y renvoyer les individus. Ce mécanisme est souvent complexe à engranger pour des raisons diplomatiques.

L’expulsion suppose également un examen individuel du cas de la situation de chaque personne visée : pas d’expulsion collective possible sur un même motif commun. Pour qu’une personne  puisse être expulsée, sa présence en France doit constituer une menace grave à l’ordre public, de nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou la sécurité publique. Cette menace doit être proportionnée au regard des conséquences que l’expulsion engendrerait pour l’étranger si elle est mise à exécution. Les autorités compétentes devront alors tenir compte d’éléments relevant de la situation de la personne visée comme l’âge à laquelle elle est arrivée, son ancienneté sur le territoire, ses attaches privées et familiales et son comportement. Il en résulte que certains étrangers qui résident en France depuis leur jeune âge bénéficient d’une protection quasi absolue et ne pourront pas être reconduits à la frontière, sauf s’ils ont porté atteinte aux intérêts fondamentaux de l’État. Or, l’existence d’une fiche S, si elle peut constituer un critère allant dans le sens d’une menace potentielle, n’est pas suffisante pour entraîner automatiquement une expulsion du territoire français.

Cela découle de l’interdiction formulée par le Conseil constitutionnel de fonder exclusivement une décision administrative sur un fichier de police, interdiction qu’on retrouve en droit de l’Union européenne : en 2016, a été adopté un règlement relatif au traitement des données à caractère personnel interdisant toute décision affectant de manière significative une personne fondée sur un traitement automatisé. Ainsi, les 3000 étrangers visés par Nadine Morano ne pourront en aucun cas être expulsés de manière automatique sur le seul fondement de leur   fichage S.

Enfin, s’agissant de la décision de Gérald Darmanin d’expulser de France 231 étrangers fichés S, ces personnes sont en situation irrégulière en France. L’expulsion devrait de ce fait être plus facile à exécuter. Mais les conditions expliquées précédemment devront tout de même être remplies : gravité de la menace pour l’ordre public, et accord du pays d’origine. Contactée, Nadine Morano n’a pas répondu à nos questions.

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Marine Le Pen réclame l’interdiction du voile dans l’espace public

Le Grand Jury RTL-LCI-Le Figaro, 25 octobre 2020

Une limitation à la liberté religieuse dans l’espace public ne serait possible que si un motif d’ordre public l’exigeait. À Mme Le Pen de nous dire en quoi le voile dans l’espace public – hors école – porte atteinte à la sécurité publique. Une loi interdisant le port d’un signe religieux de manière générale et absolue dans l’espace public serait très certainement censurée par le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme.

Les Surligneurs, le 27 octobre 2020

Ce n’est pas la première fois que Marine Le Pen réclame l’interdiction du voile islamique dans l’espace public (la rue, les établissements publics ouverts au public, etc.). Cette fois, elle réitère sa demande à la suite de l’assassinat en plein rue de Samuel Paty, professeur d’histoire-géographie à Conflans-Sainte-Honorine, visiblement pour avoir diffusé en cours des caricatures de Mahomet. L’enquête est encore en cours au sein du parquet national anti-terroriste. La demande de la présidente du Rassemblement national est en tout cas très problématique du point de vue du droit, comme nous l’avions dit dans un surlignage du 22 octobre 2019. Presque un an jour pour jour après, nous devons en rappeler les raisons, en espérant que cette fois, Marine Le Pen nous lira.

Lire les explication ici.

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COVID-19 : le député Aurélien Taché veut rendre le télétravail “contraignant”

Sud Radio, L’invité politique, 14 octobre 2020

Il est probable que le virus circulerait moins si on rendait le télétravail contraignant, mais la Constitution protège la liberté d’entreprendre et donc la libre organisation de l’entreprise. L’État ne peut qu’encourager le télétravail, mais pas l’imposer. Cela ne signifie pas pour autant que les employeurs peuvent en toute impunité laisser contaminer leurs employés en leur faisant prendre des risques inutiles. Ils restent responsables de la sécurité sanitaire dans l’entreprise et ont donc tout intérêt à organiser le télétravail là où c’est possible.

Timothée Droulez, étudiant en Master à l’Université Paris Dauphine-PSL et à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Pascal Caillaud, chercheur au CNRS, laboratoire Droit et changement social, le 26 octobre 2020

Au matin de la prise de parole du Président Macron au 20h de TF1 ce mercredi 14 octobre et les rumeurs de couvre-feu l’accompagnant, le député Écologie Démocratie Solidarité du Val d’Oise était l’invité politique de Sud Radio. Interrogé au sujet d’un éventuel couvre-feu appliqué dans les zones d’alerte maximale, il s’est indigné au sujet des entreprises qui, malgré la situation sanitaire, refusent encore le télétravail à leurs salariés. Il a proposé notamment de rendre le télétravail contraignant pour certaines d’entre elles, en particulier celles ayant reçu des aides de l’État ou ayant bénéficié du dispositif chômage partiel.

En mars dernier, l’État encourageait toutes les entreprises qui le pouvaient à passer leurs équipes en télétravail, puisque le confinement l’imposait. S’il est fortement recommandé dans le contexte sanitaire actuel, le télétravail n’est pas une obligation imposée par la loi. Il repose sur des accords collectifs ou individuels, et sa mise en œuvre s’appuie essentiellement sur l’initiative de l’employeur. Ainsi, le code du travail prévoit que son application résulte d’un accord entre l’employeur et le salarié, sur proposition de l’un d’entre eux (article L1222-9). En cas de circonstances exceptionnelles, comme l’épidémie actuelle, l’employeur peut en revanche imposer le télétravail à ses salariés, pour leur protection et pour la pérennité des activités de l’entreprise (article L1222-11). Le déclenchement de cette procédure relève là encore de la responsabilité de l’entreprise, et si l’État peut l’encourager, il ne peut pas l’imposer. Une loi contraignant les entreprises à instaurer le télétravail serait en effet contraire à la liberté d’entreprendre, principe constitutionnel qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Ainsi, c’est en vertu de la liberté d’entreprendre que l’employeur décide librement de l’organisation interne de son entreprise. Reste que l’employeur doit tout de même tenir compte de l’obligation de sécurité à l’égard de ses employés (article L 4121-1). L’employeur pourrait même engager sa responsabilité pénale (article L.4741-1) si un employé à qui le télétravail aurait été refusé devait être contaminé par la Covid-19 sur son lieu de travail.

En conclusion, imposer le télétravail serait contraire à la Constitution. Mais l’employeur n’est pas pour autant libre : s’il fait courir des risques inutiles à ses employés, il risque jusqu’à un an d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende en cas de récidive, si un de ses employés devait être contaminé (sans compter une responsabilité civile qui se traduirait par l’obligation d’indemniser l’employé ou ses proches). En somme, la liberté donnée aux entreprises dans l’exercice de leur activité se traduit par une responsabilité lourde, qui devrait les inciter à accroître encore la part du télétravail dans leur organisation..

Mise à jour du 29 octobre à 10h17 : Aurélien Taché a pris soin de nous répondre par un argumentaire basé sur les circonstances exceptionnelles : tout comme ces circonstances ont pu permettre de fermer des entreprises ou de les soumettre à couvre-feu, elles permettraient d’imposer le télétravail.

Nous en doutons, pour les raisons suivantes. Fermer une entreprise constitue paradoxalement une atteinte moins grave à la liberté d’entreprise que de lui imposer un modèle d’organisation. Le Conseil constitutionnel a toujours protégé la liberté de l’entrepreneur de choisir sa stratégie et les moyens de la mettre en oeuvre, sous réserve du respect des normes environnementales, sanitaires, sécuritaires, etc. Il a ainsi censuré une loi empêchant l’entreprise de choisir le repreneur lorsqu’elle cède une branche de son activité. La limitation excessive du droit de licencier n’est pas non plus possible.

De la même façon, rendre le télétravail obligatoire suppose la mise en place d’une organisation spécifique, pérenne, et donc très intrusive quant aux choix de l’entreprise. D’autant que le télétravail est parfois incompatible avec la nature de l’entreprise, ou encore préjudiciable aux salariés qui y perdraient certains acquis. C’est d’ailleurs pourquoi le gouvernement a renvoyé la question aux partenaires sociaux. 

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Xavier Bertrand, président (LR) de la région Hauts-de-France, veut “mettre la laïcité au même niveau que l’égalité, la liberté et la fraternité” dans la Constitution

RTL, le 18 octobre 2020

Le principe de laïcité figure déjà à l’article 1er de la Constitution et possède la même valeur juridique que la liberté, l’égalité et la fraternité. Vouloir l’insérer dans notre devise ou dans d’autres articles de notre Constitution aurait probablement une valeur symbolique, mais n’apporterait rien en droit.

Anaïs Faucher, étudiante en master 2 droit de l’Union européenne à l’Université de Lille, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 20 octobre 2020

C’est dans le contexte dramatique du meurtre de Samuel Paty, enseignant d’histoire-géographie effroyablement assassiné après avoir montré des caricatures de Mahomet dans le cadre d’un cours d’éducation civique, que la question de la laïcité s’est à nouveau imposée au cœur du débat public. Le président de la région Hauts-de-France, Xavier Bertrand, s’est exprimé à ce sujet et s’est déclaré partisan d’une modification de la Constitution par référendum afin de « mettre la laïcité au même niveau que l’Egalité, la Liberté et la Fraternité ». Une proposition de loi constitutionnelle a été soumise en ce sens.

« Liberté, Egalité, Fraternité » est la devise nationale française depuis plus de 150 ans et figure au sein de notre Constitution (article 2). Les trois composantes de cette devise ont chacune valeur constitutionnelle.

La liberté et l’égalité sont consacrées au sein de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, dès l’article premier (« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits »). La fraternité quant à elle s’est récemment vu reconnaître une valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 6 juillet 2018 à l’occasion d’une affaire concernant l’aide aux migrants. Ces valeurs font donc partie de ce qu’on appelle en droit le ”bloc de constitutionnalité”.

Qu’en est-il du principe de laïcité ? Découlant au départ de la loi de séparation des Églises et de l’État de 1905, ce principe figure désormais à l’article premier de notre Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ».

C’est pourquoi, bien que ne figurant pas dans notre devise, la laïcité a valeur constitutionnelle. Elle s’impose donc tout autant que la liberté, l’égalité et la fraternité au pouvoir législatif (qui ne pourrait par exemple créer des écoles publiques confessionnelles), au pouvoir exécutif (par exemple dans l’organisation des établissements d’enseignement), ainsi qu’aux particuliers dans les relations sociales (c’est-à-dire hors sphère privée, mais à l’école). Ainsi, insérer la laïcité dans la devise nationale aurait assurément une fonction symbolique, mais cela ne changerait rien en droit.

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Le sponsor de l’équipe cycliste Arkéa-Samsic y va franchement face aux soupçons de dopage : “Pour moi, s’il y a mise en examen, c’est que vous avez fait une connerie”

Eurosport, 9 octobre 2020

La présomption d’innocence bénéficie à toute personne mise en examen. Elle interdit à quiconque d’agir comme si cette personne était coupable.

Pierre Fleury-Le Gros, maître de conférences en droit privé à la Faculté des affaires internationales du Havre, le 16 octobre 2020

Vendredi 8 octobre, Christian Roulleau, fondateur de la société Samsic et co-sponsor principal de l’équipe cycliste Bretonne Arkea-Samsic s’est exprimé à la suite de l’ouverture d’une enquête préliminaire pour soupçon de dopage à l’encontre des membres de son équipe lors du tour de France. Il a déclaré aux journalistes de Ouest France qu’en cas de mise en examen de l’un de ses membres, il mettrait un terme à son implication à titre de sponsor dans la compétition. Pour expliquer sa position, il a déclaré « Pour moi, s’il y a mise en examen, c’est que vous avez fait une connerie, que vous avez quand même fauté (…) Il n’y a pas d’équivoque. Si c’est « On a fauté », moi je me retire ».

Les conséquences tirées de cette mise en examen potentielle sont juridiquement inexactes, et contraires au principe de la présomption d’innocence.

Le droit français (article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789) et le droit international (article 11.1 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 notamment) imposent le respect du principe de la présomption d’innocence.

En application de ce principe, une personne est présumée innocente tant qu’un juge ne l’a pas reconnue coupable de la commission d’une faute pénale. Par conséquent, même une éventuelle mise en examen n’autorise pas à affirmer qu’une faute pénale a été commise.

Dans le cas des membres de l’équipe Arkéa-Samsic, la mise en examen redoutée signifierait seulement qu’il existe à leur encontre des indices graves ou concordants permettant de les soupçonner d’avoir commis une infraction (article 80-1 du code de procédure pénale). Mais contrairement à ce qu’affirme leur sponsor, ce contexte ne signifie pas qu’une faute pénale a été commise. Deux étapes seront nécessaires avant d’être autorisé à l’affirmer :

  • d’une part, la procédure d’instruction devra déjà déterminer s’il existe ou non des charges suffisantes qui justifient le renvoi des intéressés devant un juge (article 179 alinéa 1 du code de procédure pénale)
  • d’autre part, il appartiendra alors seulement à celui-ci d’apprécier ces charges et de rendre, le cas échéant, une décision de condamnation constatant l’existence d’une faute.

Ainsi, tant qu’un juge n’aura pas condamné les membres de l’équipe Arkéa-Samsic, Christian Roulleau ne pourra pas affirmer qu’ils ont commis une faute.

La remise en cause de son engagement en tant que sponsor relève, en revanche, d’une toute autre question : il est libre d’investir son argent comme il l’entend.

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Selon Aurélien Pradié (LR), l’enseignement de l’arabe à l’école primaire n’est pas possible car “l’école élémentaire doit être un terrain neutre”

France Info TV, 14 octobre 2020

L’enseignement des langues à l’école relève du code de l’éducation et pas de la loi de 1905 sur la laïcité. Si cet enseignement n’est pas basé sur des textes religieux et s’il ne sert pas de prétexte à l’apprentissage de la religion à l’école, il n’enfreint pas plus les principes de laïcité ou de neutralité que l’apprentissage du chinois ou de l’allemand.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université de Paris-Saclay, 14 octobre 2020

Aurélien Pradié, député et secrétaire général du parti Les Républicains, répondait aux annonces du Président de la république d’intensifier les cours d’arabe à l’école primaire. Il estime que l’apprentissage de l’arabe porte atteinte à la neutralité et à la laïcité du service public scolaire.

Or en droit, le débat ne se pose pas car le choix des langues vivantes à enseigner dans les écoles relève du code de l’éducation et ne concerne ni la laïcité ni la neutralité de l’école lorsque les conditions d’enseignement restent neutres et laïques (c’est-à-dire basées sur des connaissances séculières). De ce point de vue, il ne semble pas que le Président ait annoncé l’apprentissage de la Charia à l’école.

Les exigences minimales définies par le code de l’éducation sont une langue au primaire, puis deux langues au collège et au lycée, auxquelles peuvent s’ajouter des langues régionales ou des langues « parlées dans les pays avec lesquels des accords de coopération régionale sont en vigueur ». Une commission sur l’enseignement des langues vivantes, qui réunit dans chaque académie l’ensemble des acteurs locaux de l’enseignement, « veille à la diversité de l’offre de langues ».

Ajouter l’arabe en primaire peut donc se faire en convention avec un pays étranger, ou en modifiant le code de l’éducation. Mais il n’y a pas besoin de modifier la loi de 1905 sur la laïcité, qui n’est pas en cause, pas plus qu’il y aurait atteinte aux grands principes du service public comme celui de neutralité. L’apprentissage de l’arabe (autrement qu’à travers des écritures religieuses bien sûr) n’affecte pas plus la laïcité ou la neutralité du service public qu’apprendre le chinois, l’allemand ou l’hébreu.

Cela précisé, et de façon générale en France, le choix des langues à proposer à l’école a toujours tenu compte de considérations géopolitiques, comme la réconciliation franco-allemande, ou la nécessité de mieux commercer avec la Chine. Et tant que l’apprentissage d’une autre langue que l’anglais n’est ni obligatoire, ni basé sur une idéologie ou une religion, il est conforme à nos grands principes.

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Marine Le Pen souhaite un “moratoire sur l’augmentation de la contribution française à l’Union européenne”

RMC, Bourdin Direct, le 13 octobre 2020, 11’20’’

Une fois voté au sein de l’Union, le budget européen doit être respecté par tous les États membres. Marine Le Pen, si elle est élue à la présidence de la République, ne pourra suspendre le versement français qu’en renégociant ce budget avec les 26 autres Etats, ce qui n’est pas prévu par les traités. Ou alors elle devra attendre l’échéance de 2027, date prévue pour la négociation du prochain budget.

Par Ithry Marouan, étudiante en master droit européen à l'Université de Lille, sous la direction de Vincent Couronne, docteur en droit européen, chercheur au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 15 octobre 2020

Interrogée sur ce qu’elle ferait en matière de relance si elle avait été à la tête de l’État, Marine Le Pen (RN) a déclaré, à propos de l’augmentation de 5 Mds € de la contribution français au budget européen pour 2021, vouloir décider d’un « moratoire » sur cette augmentation.

Le budget de l’Union européenne est établi par le cadre financier pluriannuel pour minimum cinq ans (article 310 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), un autre acte législatif, appelé décision relative aux ressources propres permet de convenir du montant de la contribution financière de chaque État membre au budget de l’Union (article 311 du traité).

Une fois le budget et la décision « ressources propres » adoptés, les États membres ont l’obligation de « faire les versements dus à l’Union » (article 43 du Règlement du 18 juillet 2018).

La France ne peut donc pas unilatéralement suspendre sa contribution au budget européen, ni en refuser l’augmentation à moins d’engager de nouvelles négociations.

Dès lors, l’augmentation 5 milliards d’euros de la contribution française pour 2021, prévue dans le budget pour la période 2021-2027, devra être versée à l’Union dès son adoption définitive et tout paiement ne pourra être renégocié que dans le cadre de l’adoption du prochain budget… en 2027.

Donc si Marine Le Pen est élue chef de l’État en 2022, elle ne pourra revenir sur le budget actuel, qu’après l’obtention d’un nouvel accord mais elle pourra néanmoins intervenir dans les négociations du prochain budget, qui débuteront en 2027. 

 

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Aurore Bergé, député LREM : “la seule loi qui s’applique en France est la loi de la République. Aucune autre ne lui est supérieure. Ni la ‘coutume’, ni la ‘tradition’, ni le Coran, ni la Charia”

Compte twitter d'Aurore Bergé, le 6 octobre 2020

La député Aurore Bergé a probablement été maladroite dans son tweet : au vu du contexte, son objectif était certainement de souligner la supériorité de la loi sur les traditions religieuses en France. Cependant, il existe de nombreuses normes au-dessus de la loi, comme le droit européen ou bien la coutume internationale.

Tania Racho, docteure en droit public de l’Université Panthéon-Assas, Paris II, le 14 octobre 2020

Les propos de la député sur Twitter interviennent en réaction d’un autre tweet qui évoquait la polygamie. Le journaliste Idriss Sihamedi disait en effet que la polygamie en Islam est le fait d’avoir plusieurs femmes qui ont le même statut, en comparant leurs situations à celle de femmes qui seraient avec un même homme politique et qui ne bénéficieraient donc pas d’un statut marital. 

Même si on comprend sur le fond ce qu’a voulu dire Aurore Bergé en opposant la loi de la République aux préceptes de l’Islam, elle a tort dans sa formulation car au-dessus de la loi, il y a de nombreuses autres normes et c’est le concept de hiérarchie des normes qui est ainsi malmené. 

Au-dessus de la loi, il y a notamment le droit européen et le droit international, au sein duquel on retrouve notamment des coutumes.

Tout d’abord le droit européen est pleinement et entièrement supérieur à la loi. Il est composé de différentes normes : des conventions du Conseil de l’Europe ainsi que des traités, règlements, directives et décisions de l’Union européenne. Cela veut dire concrètement que le législateur français ne peut pas adopter des lois qui sont contraires au droit européen, et que si un juge se retrouve confronté à une loi française qui n’est pas conforme au droit de l’Union il est tenu de l’écarter, au profit donc de la norme européenne. Cette supériorité, appelée principe de primauté, a été reconnue par les États membres de l’Union européenne dans une déclaration spécifique, rattachée au traité de Lisbonne. 

Le droit international est lui aussi composé de plusieurs types de normes, dont des conventions internationales et la coutume internationale. Certes, ce n’est probablement pas la même coutume que la député Aurore Bergé avait en tête (on pense aux coutumes religieuses), mais le mot est le même et cela peut semer le doute. Les coutumes internationales (voir l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice) portent sur des sujets assez variés, que ce soit pour régir la conclusion de traités, avec par exemple l’adage pacta sunt servanda, qui signifie que les accords doivent être respectés, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ou encore certaines règles du droit de la mer.

Aurore Bergé avait certainement conscience de limiter ses propos à l’opposition entre la loi et les traditions qu’elle assimile à des coutumes mais son tweet porte à confusion car il existe bien des normes supérieures à la loi, y compris la coutume internationale.

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Attaque du commissariat de Champigny-sur-Marne : Gérald Darmanin veut “définir comme arme par destination les feux d’artifices et mortiers”

Le journal RTL de 5h, 12 octobre 2020

Tels qu’ils ont été utilisés à Champigny-sur-Marne, les mortiers d’artifice sont déjà considérés comme des « armes par destination » au sens du code pénal, sans qu’il y ait besoin de réécrire la loi. Et leur utilisation peut déjà être réprimée au titre de différents délits de violences aggravées.

Pierre Fleury-Le Gros, maître de conférences en droit privé à la Faculté des affaires internationales du Havre, directeur du département de droit , le 13 octobre 2020

Samedi 10 octobre, le ministre de l’Intérieur Gérald Darmanin s’est exprimé à la suite de l’attaque du commissariat de Champigny-sur-Marne. Cette attaque a été réalisée au moyen, notamment, de mortiers d’artifice. Le ministre a alors exprimé son souhait de voir l’Assemblée nationale définir comme « arme par destination » les feux d’artifices et mortiers, ajoutant que ces engins « peuvent blesser, peuvent tuer », et qu’il faut « que nous les pénalisions ».

Si l’émotion devant la violence de l’agression et le danger représenté par ces engins est compréhensible, la réponse législative préconisée est en revanche inutile.

Dans l’état de la législation actuelle, le code pénal distingue deux catégories d’armes.

D’une part, l’arme par nature, définie par l’article 132-75 alinéa 1 du code pénal comme « tout objet conçu pour tuer ou blesser ».

D’autre part, l’arme par destination définie par l’article 132-75 alinéa 2. Ce second texte prévoit que « tout autre objet susceptible de présenter un danger pour les personnes est assimilé à une arme dès lors qu’il est utilisé pour tuer, blesser ou menacer ou qu’il est destiné, par celui qui en est porteur, à tuer, blesser ou menacer ».

L’intérêt de ce second texte est précisément de pouvoir qualifier d’arme tout objet qui ne remplit pas les conditions de la définition d’arme par nature ; le juge a d’ailleurs sur ce point eu l’occasion de se prononcer à maintes reprises, en qualifiant d’armes des objets aussi hétéroclites qu’insolites. La formule « tout autre objet » évite donc au législateur d’avoir à dresser une liste aussi fastidieuse qu’inutile des différents objets qui, détournés de leur destination normale, pourraient être « utilisés pour tuer, blesser ou menacer ».

Par conséquent, les mortiers d’artifice entrent déjà dans cette catégorie d’objets qui peuvent être détournés de leur destination normale pour être utilisés comme une arme. À n’en pas douter, ils remplissent les conditions de l’article 132-75 alinéa 2, puisqu’ils ont manifestement été utilisés dans le but de « tuer, blesser ou menacer » les forces de l’ordre repliées dans le commissariat. En d’autres termes, l’application de l’article 132-75 du code pénal au cas de Champigny-sur-Marne est conforme au principe de la légalité criminelle. La proposition consistant à légiférer pour qualifier ces mortiers d’arme par destination est inutile : les auteurs de ces agressions violentes peuvent déjà être poursuivis, a minima, sur le fondement de textes qui répriment les actes de violence, et érigent en circonstance aggravantes l’usage d’une arme.

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La ville de Lille, dirigée par Martine Aubry (PS) a adopté une motion visant à suspendre l’implantation ou l’allumage d’antennes 5G

Le Monde, 10 octobre 2020

Une ville ne peut pas adopter une motion dans un domaine qui ne relève pas de sa compétence. Or, le pouvoir de décider si on peut ou non installer des antennes 5G appartient au seul Gouvernement, pas aux villes. La motion votée par la ville de Lille est donc illégale.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université de Paris-Saclay, 10 octobre 2020

C’est de nuit que cette « motion » a été votée, en attendant la publication d’un rapport de l’Agence nationale de sécurité sanitaire, de l’alimentation, de l’environnement et du travail (Anses), qui devrait paraître en 2021. En cela, Lille suit l’exemple de Bordeaux.

Or lorsqu’un conseil municipal adopte une délibération dans un domaine qui en réalité ne relève pas de la commune mais de l’État, elle est illégale. Si c’est un arrêté du maire ou un refus de permis d’installer une antenne, c’est tout aussi illégal. On en a vu des exemples devant le Conseil d’État depuis déjà 2011, justement à propos de réglementations municipales portant sur les antennes-relais ou de maires refusant de leur implantation. Chaque fois, le juge a donné tort à la commune, car il appartient à l’État seul de régir l’installation des antennes-relais et d’assurer dans ce domaine une « police sanitaire » (réglementation des implantations, de la puissance des antennes, etc.). Un maire ne peut en principe s’opposer à l’installation d’antennes-relais que sur la base de lois d’urbanisme (par exemple pour protéger un monument historique), mais pas au motif d’une atteinte possible à la santé, faute de preuves scientifiques à ce jour. Peu importe aussi selon le Conseil d’État, que la commune invoque le fameux « principe de précaution » : ce principe n’est en rien un principe d’abstention « en attendant que… » mais un principe d’action accompagné de mesures de surveillance.

On notera que, cette fois-ci, le conseil municipal de Lille a choisi une délibération sous forme de « motion » à en croire la presse, et non d’une délibération municipale classique. Une « motion » n’a pas de valeur réglementaire contrairement à la délibération municipale, ce qui signifie que sa portée (ou sa valeur juridique) est celle d’un simple vœu ou d’une recommandation, qui ne s’impose ni au maire ni à personne.

Il n’empêche : le Conseil d’État, en 2009, a annulé un simple vœu d’un conseil départemental exprimant une opposition aux essais et cultures en plein champ de plantes génétiquement modifiées sur le territoire départemental. Motif : « il est loisible aux (départements) de prendre des délibérations qui se bornent à des vœux, des prises de position ou des déclarations d’intention », mais ces délibérations ne peuvent porter sur « un objet étranger aux attributions du département ». Or la réglementation des OGM relève d’une police étatique et non du département.

Ce qui vaut pour la réglementation des OGM vaut pour celle des antennes-relais en 5G, et ce qui vaut pour les départements vaut pour les communes.

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Une rumeur liée à la COVID-19 sur Facebook : “l’hôpital reçoit un subside de 5 000 euros à chaque décès dû au virus !!!”

Capture d’écran de la publication Facebook, le 27 août 2020

Cette rumeur n’est absolument pas fondée. Ni la « prime Covid » accordée aux personnels hospitaliers, ni les aides financières de l’État aux hôpitaux ne sont corrélés avec le nombre de décès de la Covid-19. Il n’est pas non plus possible d’inventer des victimes de l’épidémie, les certificats de décès étant strictement encadrés par la loi, sous peine de sanction pour des médecins et autres personnels de santé dont on voit mal ce qu’ils y gagneraient.

Elias Kari, étudiant en master à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Vincent Couronne, chercheur associé au laboratoire VIP (Paris-Saclay), le 5 octobre 2020

Depuis la fin de l’été, une rumeur circule sur les réseaux sociaux au sujet des décès de la Covid-19 à l’hôpital. À l’origine de ce mouvement, une publication Facebook affirmant qu’une prime de 5000 euros est versée aux hôpitaux pour chaque décès lié au virus, ce qui entrainerait des dérives. Ces propos, étayés par de nombreux témoignages similaires, entretiennent une confusion autour de plusieurs dispositifs.

Il n’existe en réalité aucune prime versée aux hôpitaux en fonction du nombre de décès de la Covid-19. Interrogé par 20 Minutes, le ministère des solidarités et de la santé « dément formellement cette information qui ne repose sur aucune informations ni données ».

Il s’agit probablement d’un amalgame avec la prime versée aux personnels hospitaliers au moment du pic de l’épidémie, mieux connue sous le nom de « prime Covid ». Contrairement à ce qu’affirme la rumeur, celle-ci bénéficie directement aux personnels et non à l’hôpital lui-même.

Son montant est fixé nationalement dans un décret du 14 mai 2020. Ainsi, l’article 4 prévoit une prime de 1500 euros dans les départements où le virus circule activement, et l’article 3 une prime de 500 euros dans les autres départements (la répartition de ces derniers étant précisée en annexe). Il s’agit donc d’un versement national unique, et non d’une prime qui serait octroyée à chaque décès dans un hôpital.

Les établissements hospitaliers ont quant à eux bénéficié de ressources supplémentaires de l’État qui ne sauraient non plus s’apparenter à des « primes au décès » Covid-19. Depuis la circulaire du 20 avril 2020, le ministère des solidarités et de la santé accorde notamment une enveloppe exceptionnelle de 377 millions d’euros aux hôpitaux, pour atténuer les surcoûts induits par la crise sanitaire. Le nombre de décès n’est en revanche pas un critère d’obtention de cette aide financière.

Enfin, il est interdit pour un hôpital de déguiser la cause d’un décès en une mort de la Covid-19. La certification des décès est en effet un processus encadré par l’article L.2223-42 du code général des collectivités territoriales : la cause de la mort est obligatoirement constatée par un médecin et transmise à l’Inserm pour produire des données et statistiques de santé publique. Les médecins s’appuient alors sur un guide de l’Organisation mondiale de la santé pour déterminer les décès qui sont dus à la Covid. Toute fraude sur ce point peut entraîner la radiation du médecin ayant rédigé le certificat.

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Emmanuel Macron face aux piscines réservées aux femmes et autres situations contraires à la laïcité : “le préfet pourra suspendre les actes municipaux”

franceinfo TV, 2 octobre 2020

Le Président souhaite que les préfets suspendent directement les actes des élus locaux permettant aux usagers de faire un usage confessionnel des services publics. Or le préfet peut déjà saisir le juge administratif, tenu de statuer dans les 48 heures et qui en plus peut directement ordonner aux maires de rétablir la neutralité du service public en question. On peut donc se demander si ce dispositif tel qu’il est exposé par le Président est bien utile.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 3 octobre 2020

Dans son discours sur ce qu’il appelle le « séparatisme », Emmanuel Macron a voulu s’attaquer à certaines marques de faiblesse ou de complaisance des élus locaux face aux revendications portant atteinte à la neutralité et à la laïcité des services publics : piscines réservées aux femmes à certaines heures, mais aussi les cantines où seraient imposés des menus confessionnels, selon les exemples cités par le Président.

Face à ce qui n’est jamais qu’une décision illégale du maire (par exemple un arrêté municipal sur les horaires de la piscine), le président sort l’artillerie lourde : un pouvoir de suspension du préfet, qui aurait pour effet de supprimer le caractère exécutoire de l’arrêté municipal, c’est-à-dire de lui supprimer tout effet juridique. L’effet concret d’une telle suspension par le préfet serait donc le rétablissement juridique des horaires normaux de la piscine.

Or en l’état actuel du droit, le préfet peut déjà saisir le juge d’un « référé-libertés » qui oblige ce juge à statuer dans les 48 heures, en annulant l’arrêté s’il y a bien violation du principe de neutralité (ce qui est sans nul doute le cas d’horaires réservés aux femmes, dans la conception française du service public). Ensuite, le maire n’a plus qu’à appliquer la décision de justice, en rétablissant le libre accès de tous à la piscine.

Ce pouvoir de suspension du préfet, que le Président souhaite rétablir de façon ponctuelle à l’égard des actes des maires, avait disparu depuis la grande loi de décentralisation du 2 mars 1982. Il possède un fort relent de centralisme, dans un curieux pays où les maires veulent gérer eux-mêmes les conséquences de la Covid-19, mais pas les horaires de la piscine…

Reste qu’en pratique, les horaires aménagés ne prennent pas la forme d’un arrêté municipal, qui serait bien trop « voyant ». Ces horaires sont fixés de façon officieuse. Donc il n’y a pas d’arrêté municipal à « suspendre », et le préfet ne pourrait pas exercer son pouvoir. Au contraire, le juge administratif a le pouvoir d’enjoindre (ou ordonner) au maire de rétablir les horaires normaux, même en l’absence d’arrêté municipal, et cela en plus ou moins 48 heures.

Le Président E. Macron ajoute que le préfet pourra, si le maire ne s’exécute pas, « se substituer à (lui)  avec l’accord du juge » pour rétablir le fonctionnement normal des services publics. S’il faut en revenir au juge, alors pourquoi ne pas aller à lui directement à travers le référé-liberté qui existe déjà et a démontré son efficacité ?

Si l’intention est, comme le dit le Président, de « protéger les élus locaux » contre les pressions locales, le préfet est certes bien placé pour les aider à résister. Mais pourquoi, dans ce cas, ne pas utiliser les dispositifs existants qui n’ont pas démérité ? Et pourquoi, au passage, limiter ce pouvoir préfectoral aux seules atteintes confessionnelles liées à l’utilisation des services publics par les usages religieux, alors que certains maires, sans aucune pression, enfreignent tranquillement le principe de neutralité en installant une crèche de noël dans leur mairie ?

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Emmanuel Macron promet que “l’obligation de neutralité sera étendue aux salariés des entreprises délégataires (de services publics), ce qui n’était pas clairement le cas jusqu’alors”

franceinfo TV, 2 octobre 2020

L’obligation de neutralité, notamment religieuse, des employés des entreprises privées qui gèrent un service public (gestion des eaux, transports, etc.) est en réalité très clairement affirmée par le juge. Mais il est aussi vrai qu’une loi dans ce sens rendrait l’application du principe plus facile.

Jean-Paul Markus, professeur de droit public, Université Paris-Saclay, le 2 octobre 2020

Dans son discours sur ce qu’il appelle le « séparatisme », Emmanuel Macron a voulu s’attaquer à certains comportements dans les entreprises privées qui gèrent des services publics. Il a notamment déclaré que « l’obligation de neutralité (…) sera étendue aux salariés des entreprises délégataires, ce qui n’était pas clairement le cas jusqu’alors ».

La neutralité des services publics est inscrite dans la Constitution à travers la déclaration des droits de l’homme : principe d’égalité et liberté de conscience. L’article 1er  de la Constitution ajoute : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

Ce devoir s’étend aux agents du service public. C’est clair à propos des agents des services publics directement assurés par des personnes publiques, tel que l’enseignement (avis très souvent cité du Conseil d’État rendu en 2000). Cela reste vrai même lorsque ces agents exercent à leur domicile, comme les assistantes maternelles employées communales (décision de la cour administrative d’appel de Versailles, 2006).

Le juge ajoute que ce principe de neutralité, qui se traduit par l’obligation de laïcité, est applicable « à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé » (décision de la Cour de cassation, 2013). On ne peut pas faire plus clair : dans les entreprises privées en charge de services publics (autrement dit les « délégataires de services publics » comme les transporteurs, les entreprises de distribution d’eau ou celles assurant des services de restauration), les agents au contact des usagers doivent respecter les principes de neutralité et de laïcité. Cela exclut les signes religieux extérieurs et plus encore les décisions prises sur des fondements religieux. Ainsi, l’exemple cité par le Président d’un contrôleur refusant l’accès à un transport au motif d’une tenue non conforme aux préceptes religieux, n’aurait jamais dû se produire, ou donner lieu à sanction. Peu importe que ces agents aient un statut de droit privé et non d’agent public. En tant qu’ils sont en charge de l’exécution d’un service public, et même si ce service public est assuré par une personne privée pour le compte d’une personne publique, ces agents doivent adapter leur posture.

Dans ces conditions, une loi nouvelle ne pourrait que « répéter » ce que dit déjà le juge, mais que le président E. Macron ne trouvait pas « clair ». Il est vrai que la jurisprudence, si elle est bien une norme s’appliquant à tous, n’est pas d’un accès facile. Alors si elle est inscrite dans la loi, peut-être que cette obligation de neutralité de tous les agents en charge de services publics sera mieux respectée.

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Jordan Bardella souhaite renvoyer de France tous les mineurs non accompagnés “sans distinction”

BFM TV, BFM Politique, 3’

En l’état actuel du droit, expulser les mineurs non accompagnés contrevient à la fois au droit français et au droit international. À supposer qu’une majorité parlementaire RN modifie un jour ce droit national, il faudrait aussi modifier les conventions internationales ratifiées par la France, ou les dénoncer.

Corentin Pirat, étudiant Master 2 à Sciences Po Saint-Germain-en-Laye, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur de droit public à l’Université Paris-Saclay, le 28 septembre 2020

Le vice-président du Rassemblement national, Jordan Bardella, a déclaré vouloir reconduire à la frontière les mineurs non accompagnés, à la suite de l’attaque perpétrée près des anciens locaux de Charlie Hebdo le 25 septembre 2020 et de plusieurs faits de délinquance impliquant des mineurs sans adultes chargés de les représenter.

Or, les engagements internationaux de la France et le droit français interdisent l’éloignement des mineurs isolés et obligent à une protection de l’enfance. Il serait donc nécessaire de modifier la loi voire de modifier des conventions internationales pour mettre en œuvre une telle mesure.

Tout d’abord, le droit français interdit les expulsions de mineurs non accompagnés vers un État étranger (art. L. 521-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, “CESEDA”) ou leur reconduite à la frontière (art. L. 511-4 du même code).

D’autre part, plusieurs textes internationaux, ratifiés par la France, protègent les enfants migrants. Ainsi, la Convention internationale des droits de l’enfant (“CIDE”) précise dans son article 20 que « tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial (…) a droit à une protection et à une aide spéciale de l’État ».

C’est pourquoi le retour d’un enfant dans son pays d’origine ne peut être prononcé que par ordonnance du juge des enfants, ou dans le cadre d’un dispositif de réunification familiale dans le pays d’origine ou un autre pays d’accueil. Et ce retour ne peut être envisagé que s’il est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant (article 3 de la CIDE). Cet intérêt supérieur de l’enfant a été récemment protégé par la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt Moustahi contre France, qui condamne la France pour avoir expulsé de Mayotte des mineurs non accompagnés.

Ainsi, si Jordan Bardella souhaite mettre en œuvre l’éloignement systématique des mineurs non accompagnés, il devra modifier le droit français. Il devra aussi obtenir la modification de la Convention internationale des droits de l’enfant, ce qui nécessite l’accord des autres États. Ou alors, il faudra  dénoncer cette convention.

Contacté, Jordan Bardella n’a pas souhaité donner suite à nos sollicitations.

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La présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen veut améliorer “l’éducation sur les causes historiques et culturelles du racisme.”

Le Monde, le 16 septembre 2020

L'Union ne peut pas définir les programmes scolaires des États membres, même à la marge. Elle ne peut que les encourager à s’engager dans cette voie, et ce sera à chaque État de décider.

Axel Mouton, étudiant en master droit européen à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, sous la direction de Vincent Couronne, chercheur associé au VIP (Paris Saclay), le 21 septembre 2020

Lors du discours sur l’état de l’Union du 16 septembre dernier devant le Parlement européen, la présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen a déclaré vouloir s’attaquer à la question du racisme dans les États membres. Pour l’ancienne ministre allemande, il ne faut plus seulement condamner ces actes et propos racistes, mais agir par l’éducation pour “construire une Union véritablement antiraciste”. Or les pouvoirs de l’Union européenne dans le domaine de l’éducation restent très limités, puisqu’elle ne peut rien imposer de contraignant.

Même armées des plus nobles intentions, Madame von der Leyen et sa Commission auront bien du mal à imposer cet aspect de leur plan d’action contre le racisme. Son souhait de vouloir lutter contre le racisme par l’éducation se heurte à la compétence des Etats membres dans ce domaine car ces derniers exercent leur prérogatives nationales par exemple en choisissant les programmes scolaires.

La question de l’éducation est abordée à l’article 165 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il prévoit que soient attribuées à l’Union des compétences pour améliorer par exemple la mobilité des étudiants au sein des États membres. Mais en aucun cas l’Union ne peut imposer une réforme ou une harmonisation. Selon les règles de procédures, la Commission peut certes proposer un texte en matière d’éducation, qui devra obtenir l’aval de la majorité qualifiée des États et du Parlement européen. Mais l’Union ne peut rien adopter de contraignant, elle peut seulement “encourager”, selon les termes de l’article 165 TFUE.

Cela peut parfois être efficace, comme dans le cas du programme Erasmus, souvent considéré comme l’une des grandes réussites de l’Union. On retrouve aussi une compétence de l’Union pour développer la coopération entre les établissements ou l’échange d’information. Mais rien n’octroie le droit à l’Union d’imposer aux États membres de modifier leurs programmes scolaires ni plus largement de s’immiscer dans leurs systèmes éducatifs.

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Le Premier ministre veut créer des « juges pénaux de proximité » pour réprimer efficacement les « petits délits » et « les délits dits contraventionnels »

France 2, 24 septembre 2020

Le premier ministre Jean Castex veut créer de nouveaux tribunaux, et d’emblée il entend leur confier une catégorie de « délits contraventionnels » qui n’existe pas. Une infraction, selon sa gravité, est soit un crime, soit un délit, soit une contravention, mais pas un « délit contraventionnel » que notre droit pénal ne connaît pas. À moins que le premier ministre souhaite aussi modifier le code pénal.

Par Alex Yousfi, étudiant en Master 2 de droit privé approfondi à l’Université de Lille, sous la direction de Jean-Paul Markus, professeur des universités en droit public

Invité le 24 septembre sur le plateau de l’émission de débat « Vous avez la parole », le Premier ministre Jean Castex a annoncé, entre autres mesures, la volonté du gouvernement de créer des « juges pénaux de proximité », afin que « les petits délits, et les délits dits contraventionnels soient effectivement et réellement sanctionnés ». A première vue, un problème : s’il existe bien des « petits délits », qu’une convention de langage nomme ainsi pour souligner leur moindre gravité sur l’échelle des peines, le Code pénal ne prévoit pas la catégorie des « délits contraventionnels ».

Des délits contraventionnels qui n’existent pas en droit…

Selon l’article 111-1 du Code pénal, « les infractions pénales sont classées, suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions ». Dans l’esprit du législateur, cette trilogie tient compte de la gravité de la transgression. Ainsi, les crimes sont punis de la réclusion ou de la détention, à perpétuité ou à temps, d’une durée de trente, vingt ou quinze ans au plus, et de dix ans au moins (article 131-1 du Code pénal). Les délits sont punis d’une peine d’emprisonnement ou d’amende égale ou supérieure à 3 750 euros (article 381 du Code de procédure pénale). Enfin, les contraventions sont punies d’un maximum de 3 000 euros d’amende, ce qui correspond à une amende pour contravention de la cinquième classe, en état de récidive (article 131-13 du Code pénal) ; les contraventions étant elles-mêmes divisées en cinq classes, notamment, selon leur gravité.

Donc, le législateur ne reconnaît pas cette catégorie intermédiaire de « délits contraventionnels » que Jean Castex a invoqué. Il existe bien des « petits délits » (terme non juridique mais admissible) réprimés moins sévèrement que d’autres – par exemple : le fait de tracer des tags, sans autorisation préalable, sur le mobilier urbain, puni de 3 750 euros d’amende et d’une peine de travail d’intérêt général en cas de dommage léger. Mais, il n’existe pas, en l’état actuel du droit, de « délits contraventionnels ».

… Mais seulement en pratique

Pourtant, une catégorie de « délits contraventionnels » a émergé dans la pratique. En effet, il arrive que le juge pénal déqualifie (c’est-à-dire transforme juridiquement) un délit en contravention, pour juger plus rapidement en vue de permettre une « bonne administration de la justice ». Cette pratique consiste à diminuer la portée juridique des faits commis, et donc à contourner en quelque sorte la loi pénale : les faits répréhensibles sont alors traités en contravention (avec une peine moins lourde), alors qu’ils devraient normalement être traités en délit. Cette déqualification est un outil de gestion de la justice. Le but : désengorger les tribunaux correctionnels saturés, au profit du tribunal de police, plus rapides à juger. Dans cette hypothèse, la notion de « délits contraventionnels », qui n’a pourtant aucune existence en droit, est couramment utilisée par la pratique judiciaire.

Prenons un exemple fictif : Une bagarre éclate dans un stade de football entre deux supporters, tous les deux entrés en état d’ivresse. L’article L. 332-4 du Code du sport prévoit  jusqu’à un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende pour ce type de comportement s’il en résulte une incapacité totale de travail (ITT). C’est donc un délit. Mais avec l’accord du ministère public et des prévenus, le tribunal de police pourra être saisi en se fondant sur l’article R. 625-1 du Code pénal qui réprime les violences légères ayant entraîné une ITT, sans état d’ivresse et en dehors d’une manifestation sportive. La peine encourue est certes moins lourde (une amende de 1500 euros, et des peines complémentaires comme le travail d’intérêt général), mais le jugement sera plus rapide.

Cette pratique de « contraventionnalisation judiciaire » est contraire à la loi. En théorie, le tribunal de police devrait refuser de statuer au fond en déclarant son incompétence (article 540 du Code de procédure pénale).

Pour résumer : le Premier ministre a invoqué une catégorie d’infractions que le Code pénal ne connaît pas, pour détailler la fonction des futurs « juges pénaux de proximité ». Seulement, la notion de « délits contraventionnels » fait l’objet, dans la pratique, d’un usage courant pour désigner les « délits contraventionnalisés » pour des raisons de « bonne administration de la justice ». Ce qui pourrait expliquer son utilisation par Jean Castex.

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Selon le sénateur Patrick Chaize (LR), si l’application StopCovid “a une utilité, il faut la rendre obligatoire”

France Info, 17 septembre 2020

Rendre le téléchargement de l’application StopCovid obligatoire se heurte en l’état du droit à la position de la CNIL. Il faudrait modifier le décret autorisant l’application, et même probablement modifier la loi, s’agissant d’une application touchant aux libertés individuelles.

François Lefebvre, étudiant en Master métiers du politique et de l’action publique territoriale à Sciences Po Saint-Germain, sous la direction de Tania Racho, docteure en droit public, le 17 Septembre 2020

Le sénateur Les Républicains de l’Ain, Patrick Chaize, invité du 5/7 de France Info jeudi 17 septembre, a estimé que si l’application StopCovid “a une utilité, il faut la rendre obligatoire”. Il considère que la perte de liberté qu’entraînerait un reconfinement serait plus importante que l’atteinte aux libertés induite par l’installation de l’application. Si ces intentions sont louables, elles sont contraires à la volonté de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ainsi qu’à celle exprimée par le Parlement lors du vote sur la déclaration du gouvernement relative aux innovations numériques dans la lutte contre l’épidémie de Covid-19.

Lancée le 2 juin 2020, l’application StopCovid doit en théorie prévenir l’utilisateur d’un contact rapproché avec une personne qui se déclare positive à la Covid-19.

Seule une utilisation massive de l’application produirait ces effets. Si on peut déplorer le peu d’entrain montré par les Français pour l’installer, la proposition de Patrick Chaize suscite néanmoins le doute quant à la sa faisabilité sur le plan juridique.

Et d’abord, qu’en serait-il des personnes ne possédant pas de smartphone, ou pas d’abonnement suffisant pour l’application ?

Ensuite, la CNIL, dans un avis rendu le 26 avril 2020, avait donné son feu vert à une application dont « l’usage envisagé par le gouvernement est volontaire », ce qui impliquait l’absence de « conséquence négative en cas de non-utilisation». Cet avis avait déjà permis de couper court aux rumeurs selon lesquelles les tests de dépistage seraient conditionnés à l’installation de l’application.

Or, si Patrick Chaize veut rendre l’application obligatoire, c’est qu’il entend aussi sanctionner le non-respect de cette obligation. Ce serait alors une conséquence négative telle qu’écartée par la CNIL.

Pour toutes ces raisons, rendre obligatoire l’utilisation de StopCovid, supposera de modifier le décret du 29 avril 2020 autorisant l’application, et peut-être même de faire voter une loi, car le caractère intrusif de l’application affecte les libertés et semble à ce titre relever du seul Parlement (article 34 de la Constitution).

La question de l’obligation ayant déjà été abordée et écartée lors du vote des députés sur la déclaration du gouvernement relative aux innovations numériques dans la lutte contre l’épidémie de Covid-19, c’est peu probable.

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