Si les peines criminelles relèvent bien du pouvoir législatif (art. 34 de la Constitution française), l’article 66-1 du texte suprême dispose que nul ne peut être condamné à la peine de mort.

Parlons donc au conditionnel.

Il faudrait d’abord modifier la Constitution dans le respect de l’article 89. Admettons. Par la suite, il faudrait enclencher la procédure référendaire prévue à l’article 11 en ayant, au préalable, procédé à une autre révision constitutionnelle pour, d’abord, élargir le champ du référendum, ensuite, intégrer le quorum des 500 000 signatures. Soit. Il faudrait ensuite que cette proposition de loi référendaire soit contrôlée par le Conseil constitutionnel. Admettons encore. Enfin, si cette loi sur la peine de mort venait à être adoptée puis promulguée…on s’apercevrait qu’elle serait contraire, notamment, à la Convention européenne des droits de l’homme et plus précisément à son Protocole n°6. Or, l’article 55 de la Constitution précise bien que les traités internationaux ont une valeur supérieure aux lois. Il faudrait alors soit se retirer purement et simplement de la Convention, soit dénoncer le Protocole…

Donc

Le projet de rétablissement de la peine de mort par le truchement d’un référendum d’initiative populaire est juridiquement très difficile à mettre en œuvre. – Raphaël Matta-Duvignau

Le but, explique M. Fillon, est de loger les patients « avant ou immédiatement après un geste chirurgical pratiqué en ambulatoire et lorsque des actes spécialisés doivent être répétés quotidiennement ». L’objectif est de désencombrer les structures hospitalières classiques et de limiter le recours aux ambulances.

M. Fillon reprend ici un projet de gauche, qui fait déjà l’objet d’une expérimentation légale depuis un décret de décembre 2016.

En même temps, il faudra coordonner ce dispositif avec l’hospitalisation à domicile (HAD), que la loi Bachelot de 2009 (votée sous le gouvernement Fillon) encourage en tant qu’alternative à l’hospitalisation. La HAD vise précisément les personnes ne nécessitant pas une surveillance permanente et qui pourraient, chez elles, grâce à la médecine de ville, mieux se remettre d’une opération ou mieux supporter certains soins réguliers.

Donc

Alors qu’il veut par ailleurs réduire le périmètre de l’État, M. Fillon entend créer un dispositif parallèle à celui de l’hospitalisation à domicile, et devra expliquer comment répartir les patients entre ces deux dispositifs. – Jean-Paul Markus

M. Hamon confond précaution et prévention. Rien n’interdit d’interdire les produits dangereux si leur danger est prouvé. C’est le principe très ancien de prévention. Les traités européens encouragent cette prévention par des clauses de sauvegarde (art. 36 TFUE). S’agissant des normes européennes que la France trouverait trop laxistes, l’article 114 TFUE permet aussi des dérogations. Ces clauses ont pu être mises en œuvre lors de la crise de la vache folle (embargo sur le bœuf britannique dans les années 1990) et à propos des cultures OGM. Mais toute interdiction sans risque avéré constitue une atteinte injustifiée à la liberté du commerce.

En revanche, le principe de précaution est différent : constitutionnalisé en 2005 et appliqué à la protection de la santé, il vise les produits dont le risque est soupçonné mais pas connu. Il ne permet d’interdire qu’en dernier ressort, après avoir pris des mesures destinées à identifier et réduire les risques potentiels. Interdire d’emblée, sauf de façon provisoire, serait donc contraire à ce principe.

Donc

Si un produit est dangereux, on l’interdit par prévention. S’il est soupçonné de l’être, on l’autorise avec précaution. – Jean-Paul Markus

Le Front National défend l’idée de la priorité nationale dans l’emploi alors même qu’elle est en principe contraire à la libre circulation des travailleurs européens (article 45 TFUE). La proposition défendue par Marine Le Pen tente de décaler le débat en utilisant la compétence fiscale des États : tout nouveau contrat d’embauche d’un salarié étranger sera soumis à taxation.

Or, la politique fiscale des États reste soumise à l’obligation de ne pas discriminer les ressortissants d’autres États membres, libres, en vertu de l’article 45 TFUE, de travailler en France. Pour légitimer une discrimination fondée sur la nationalité, il faut que l’Etat justifie d’un intérêt général, réduit dans le traité à la protection de l’ordre public, de la sécurité publique ou de la santé publique.

La Cour de justice peut accepter une discrimination fondée sur des choix de politique sociale, afin qu’un État assure par exemple un niveau élevé de formation pour ses ressortissants. Dans cette proposition, il s’agit de promouvoir l’emploi des seuls nationaux, ce qui est directement contraire à la logique du marché intérieur et ne peut pas constituer un objectif social légitime.

Donc

La proposition de taxer les contrats de travail des ressortissants européens est contraire au principe de libre circulation, parce que la discrimination à raison de la nationalité qu’elle établit n’a aucune justification légitime dans l’Union européenne. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

L’idée serait de définir par avance les « régions du monde vers lesquelles nous voulons nous tourner ». C’est une version géographique et non plus socioprofessionnelle de l’immigration choisie inaugurée lorsque M. Fillon était Premier Ministre.

Mais on atteint vite les limites du droit. De tels quotas inscrits dans la loi fonctionneraient si la France était entourée de murailles étanches. Or c’est moins la France qui choisit son migrant que le migrant qui choisit la France. Les flux de migrants sont subis et on voit mal quel quota pourrait les orienter. De plus, les reconduites à la frontière nécessitent des moyens humains et financiers qui ne sont pas à la hauteur du phénomène de migration. Enfin, le droit d’asile, inscrit dans la Constitution (préambule de 1946, al. 4), ne saurait être entravé par des quotas.

Donc

Ces quotas d’immigration resteront lettre morte, à moins de les prolonger par des quotas d’asile, de naturalisation, voire d’emploi et d’aides sociales, une fois le migrant en France. Sous réserve de constitutionnalité car il s’agira d’autant de discriminations. – Jean-Paul Markus

Toute maladie, accident dus au travail rend l’entreprise responsable, pas le dirigeant. C’est logique, puisque c’est l’entreprise qui bénéficie de la force de travail du salarié, et l’entreprise qui éventuellement abuse de cette force de travail. Le dirigeant, comme tout employé de l’entreprise, ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée qu’en cas d’accident ou maladie résultant d’infractions pénales, comme l’exposition consciente d’un salarié à un facteur de risque sanitaire ou accidentel (Code pénal, art. 223-1).

Si M. Hamon souhaite responsabiliser personnellement le chef d’entreprise, il devra donc expressément créer un délit pénal d’exposition au risque de souffrance au travail. Mais ce risque étant très diffus, il faudra prendre garde à ce que la loi pénale ne soit pas trop vague. Sinon, elle sera censurée par le Conseil constitutionnel en vertu du principe de légalité des délits et des peines, qui veut qu’à toute peine corresponde un comportement bien défini.

Donc

Il faudra que la loi définisse précisément la souffrance et son lien avec le travail plutôt qu’avec la personnalité du salarié par exemple. Beaux débats en perspective. – Jean-Paul Markus

C’est décidément une idée en vogue chez certains candidats, Emmanuel Macron proposant en substance la même chose, comme nous l’avions déjà relevé. Ici donc Jean-Luc Mélenchon propose que chaque député élu sous les couleurs de sa formation politique à l’Assemblée nationale s’engage à respecter par son vote les « décisions collectives prises au nom du programme l’Avenir en commun ».

Or, comme nous l’avions déjà surligné, les députés ne peuvent pas lier leur vote à l’avance. Ils gardent leur liberté garantie par l’article 27 de la Constitution qui dispose que « tout mandat impératif est nul », ajoutant que « le droit de vote des parlementaires est personnel ». Le candidat de la France insoumise l’avait d’ailleurs admis en 2016.

Au risque de nous répéter donc, nous devons rappeler que le fait pour un parlementaire de s’engager sur ses votes futurs est juridiquement impossible, sauf à réviser la Constitution pour rendre le mandat impératif. Et encore, l’obligation vaudrait à l’égard des électeurs, non du chef de l’État. L’établissement du mandat impératif sera sans doute une proposition de Jean-Luc Mélenchon, mais après plusieurs années de travail d’une Assemblée constituante, le projet devra passer l’étape du référendum. Entre-temps, aucun Président de la République ne peut empêcher l’émergence de députés « frondeurs », l’Assemblée nationale n’étant pas un Parlement « godillot ».

Donc

S’il peut y avoir un devoir de loyauté politique du député à l’égard de son groupe à l’Assemblée nationale, il ne peut y avoir de contrainte formelle sur son vote : la Constitution interdit à un député de s’engager sur ses votes futurs. – Vincent Couronne

 

souhaite prohiber les rémunérations des dirigeants de grandes entreprises

dépourvues de lien avec l’amélioration des résultats au cours de leur mandat

M. Hamon veut « moraliser les pratiques » des grandes entreprises, mais l’évaluation revient en principe au seul conseil d’administration représentant des actionnaires. Voter une loi prohibant les rémunérations du dirigeant sans lien avec les performances de celui-ci revient à créer un contentieux potentiel et conduit donc le juge à évaluer ces performances. Or le Conseil constitutionnel considère comme contraire à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété le fait qu’un juge puisse, hors difficultés d’une entreprise, « substituer son appréciation à celle du chef d’une entreprise » et donc aussi à celle de ses actionnaires (Conseil Constitutionnel, 27 mars 2014, n° 2014-692, cons. 19 s.).

Il faudra donc que la loi encadre étroitement le juge, en définissant elle-même les critères de performances du dirigeant. Or si le dirigeant « cost-killer » est mal vu du législateur, il est bien vu des actionnaires. Comment concilier ces deux visions sans atteinte au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre ?

Donc

Si M. Hamon veut moraliser de cette façon les grandes entreprises, il faudra soit faire changer d’avis le Conseil constitutionnel, soit modifier la Constitution. – Jean-Paul Markus

Dans une société anonyme, les actionnaires sont propriétaires de l’entreprise, et doivent logiquement en avoir le contrôle. Si ces actionnaires ne sont plus qu’un tiers au conseil d’administration, qu’un autre tiers revient aux représentants des salariés et qu’un troisième tiers revient aux « parties extérieures », ils perdent le contrôle de l’entreprise.

Certes, ils en gardent la propriété et décident du sort de l’entreprise en assemblée générale annuelle. Mais au quotidien, la gestion de l’entreprise, qui revient au dirigeant et son conseil d’administration, leur échappe. Le projet revient donc de facto à exproprier les actionnaires : ils restent propriétaires mais ne contrôlent plus leur bien.

En outre, le projet fait entrer au Conseil d’administration des « parties extérieures » (selon le projet : « clients, fournisseurs, collectivités locales, ONG, sous-traitants »), créant un sérieux risque de dilution du secret des affaires protégé par le Conseil constitutionnel au nom de la liberté d’entreprendre (Conseil Constitutionnel, 22 décembre 2016, n° 2016-742).

Donc

En l’état, le projet est contraire à la Constitution en tant qu’il porte une atteinte disproportionnée au droit de propriété. – Jean-Paul Markus

Le constat que fait Marine le Pen est bien flou. Une barrière non tarifaire est une mesure discriminatoire ou une mesure qui entrave l’accès au marché national. Tout comme l’OMC, l’UE prohibe l’usage de tous les types de politiques protectionnistes en son sein, conformément notamment aux articles 2 TUE, 34, 56, 57, 63 et 110 TFUE. Le marché national est ouvert mais pas à tous les vents. L’Etat peut et doit protéger ses normes sociales, environnementales ou sanitaire, grâce notamment aux potentialités de l’article 36 TFUE. L’intérêt général national n’est pas laminé par l’appartenance à l’UE. Au contraire, c’est l’illusion d’une sécurité purement repliée sur la logique nationale qui est mise à mal.

Pour promouvoir une politique protectionniste, il faut donc sortir de l’UE. Marine Le Pen propose d’ailleurs un référendum sur un Frexit, pour retrouver, dit-elle, la souveraineté de la France (engagement 1 des 144 publiés le 4 février).

Or, le retrait de l’UE sur la base de l’article 50 TUE n’est pas du tout une évidence politique, juridique ou même économique. Le divorce avec l’UE, le Brexit le montre, se négocie dans le temps long, temps durant lequel les règles européennes empêchent d’adopter des mesures contraires au traité, repoussant d’autant le moment de mise en œuvre d’un éventuel protectionnisme.

Donc

Pour choisir le protectionnisme, il faut sortir de l’UE. Or, un retrait de l’UE implique des négociations longues, complexes, et donc incertaines, qui transforment l’argument protectionniste en fausse promesse électorale. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

 

sur la publication par Le Monde d’informations relatives à l’enquête du parquet national financier

nous sommes en présence d’une violation du secret professionnel

Le 6 février 2017, François Fillon a tenu une conférence de presse afin d’éteindre l’incendie politique déclenché par les révélations du Canard Enchainé dont on sait qu’elles entraînèrent, dans la foulée, des investigations de la part d’autres organes de presse dont celles du journal Le Monde. A cette occasion, le gagnant de la « Primaire » de la droite s’est plaint de la publication par l’hebdomadaire du soir des éléments de l’instruction menée par le parquet national financier (PNF). Et d’affirmer que « nous sommes en présence d’une violation du secret professionnel ».

Si ce principe est une exigence classique des procédures pénales, il ne s’applique toutefois qu’à «toute personne qui concourt à la procédure » selon l’article 11 du Code de procédure pénale. Or, les journalistes ne sont pas les acteurs de l’instruction pénale ; mieux, ils ont le devoir, au regard des règles qui gouvernent leur profession et sur la base de leur statut de « chien de garde » (watchdog) de la démocratie, de rechercher et de diffuser des informations sur toute question d’intérêt général, avec comme impératif existentiel la protection de leurs sources.

Certes, les journalistes doivent procéder à ces recherches en tenant compte de leurs « devoirs et responsabilités », ce qui ne les délit pas automatiquement du respect des règles pénales de droit commun ; toutefois, il n’en reste pas moins que l’importance des médias dans le domaine de la justice pénale est fondamentale et a été largement reconnue par la Cour européenne des droits de l’homme. Partant, s’il existe un délit de recel de secret de l’instruction – qui peut être à la base de condamnations de journalistes par des juridictions internes – tant le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, que la Cour européenne des droits de l’homme l’examinent avec prudence. Cette dernière met notamment dos à dos l’ingérence dans la liberté d’expression (constituée par le délit de recel du secret de l’instruction) avec l’intérêt d’informer le public sur un sujet d’intérêt général. Or, la tendance générale de la jurisprudence européenne est d’accorder une place majeure à la liberté d’informer le public, y compris quand cette liberté prend racine sur la violation du secret de l’instruction (comme dans le cadre de la révélation des cas de dopage dans ‘l’affaire Cofidis’).

Donc

S’attaquer à titre exclusif aux journalistes en les accusant de profiter d’une éventuelle violation du secret professionnel est un raccourci trompeur. – Laurence Burgorgue-Larsen

 

fera en sorte que chaque parlementaire de son bord, pour être investi,

s’engage à voter à ses côtés les grands projets, à soutenir son projet

M. Macron réinvente sous la forme d’un « contrat avec la nation »  le Parlement godillot tant décrié par les défenseurs de la séparation des pouvoirs et de l’équilibre des institutions. Un parlementaire ne saurait s’engager auprès de ses électeurs à voter dans tel ou tel sens, c’est l’interdiction du mandat impératif, déjà inscrite dans la Constitution, article 27.  Ce « contrat avec la nation » est cependant suffisamment général pour ne pas être taxé d’inconstitutionnalité.

En revanche, un parlementaire ne saurait s’engager, avant même son investiture comme le souhaite M. Macron, à voter des lois systématiquement dans le sens voulu par le futur Président. Un tel engagement serait juridiquement nul et non avenu, car soumettant le pouvoir législatif au pouvoir exécutif.

Donc

On ne confondra pas le devoir de loyauté des parlementaires, qui est de nature politique et donc souple, avec leur devoir d’indépendance, qui est de nature juridique. Cette indépendance ne peut être aliénée en aucune façon, ni face aux électeurs, encore moins face au Président de la République. – Jean-Paul Markus

 

sur l’instruction du parquet national financier qui le vise avec sa femme

nous sommes en présence [de] personnes nommées par le Gouvernement

François Fillon accuse ici le parquet national financier, qui instruit les accusations notamment de détournement de fonds publics, de partialité au profit de l’actuelle majorité au pouvoir. C’est vite oublier qui intervient dans la nomination des membres du parquet national financier, qui instruit l’affaire.

Le procureur de la République financier, de même que les autres membres de ce parquet, sont certes nommés par décret du Président de la République – et non par le Gouvernement comme M. Fillon le dit, mais on ne lui en tiendra pas rigueur – sur proposition du Garde des Sceaux. Sa nomination ne peut cependant intervenir qu’après avis du Conseil supérieur de la magistrature, que la Garde des Sceaux s’était engagée à respecter (à noter qu’en 2015 le Conseil d’État a rendu sans effet l’application de cette circulaire).

Or, six des membres du CSM qui se sont prononcés sur les nominations du parquet national financier le 28 janvier 2014 on été nommés en 2011 par des personnalités politiques de l’ancienne majorité, c’est-à-dire lorsque François Fillon était Premier ministre (Président de la République, de l’Assemblée nationale et du Sénat). Les autres membres sont pour la plupart des magistrats du parquet élus par leurs pairs. L’accusation de partialité au profit de l’actuelle majorité des membres de ce parquet doit donc être largement tempérée.

Donc

François Fillon exagère lorsqu’il jette le doute sur la partialité du parquet national financier au profit de l’actuelle majorité. Le Conseil supérieur de la magistrature était à l’époque composé de membres qui n’ont que peu de liens avec l’actuelle majorité. – Vincent Couronne

La présidente du Front national attribue tous les maux du secteur énergétique à la libéralisation des marchés nationaux de l’énergie. L’ouverture à la concurrence des marchés nationaux de l’électricité a effectivement été mise en œuvre par trois directives de l’UE, en 1996, en 2003 et en 2009.
Si la concurrence ne permet pas d’expliquer la hausse des prix de l’électricité, elle n’entraîne pas non plus la privatisation des anciens monopoles nationaux comme EDF. L’article 345 TFUE dispose sans ambiguïté que « les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres » : une entreprise peut être majoritairement détenue par un État, comme c’est d’ailleurs le cas d’EDF, ce qui ne l’empêche donc pas de respecter les règles européennes en la matière. EDF a en outre largement bénéficié de l’ouverture à la concurrence des marchés nationaux, puisqu’elle est désormais l’énergéticien prédominant en Europe. EDF est implanté en Allemagne, en Belgique, en Hongrie, en Italie, en Pologne ou encore au Royaume Uni et s’est servi du marché européen comme d’un tremplin pour devenir un acteur mondial de premier plan.

Donc

EDF a beaucoup profité du marché européen de l’électricité pour développer sa technologie et rester leader dans le secteur nucléaire. Le gouvernement ne ruine donc pas EDF qui reste souveraine pour déterminer sa stratégie commerciale. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

Lors du dernier débat de la primaire qui a eu lieu le 25 janvier, avant le second tour qui se déroulera dimanche 29 janvier, Benoît Hamon a annoncé que s’il remportait la présidentielle, il proposerait de constitutionnaliser le droit à respirer un air de qualité et de boire une eau de qualité. Cependant, l’article 1er de la Charte de l’environnement énonce déjà que “[c]hacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé”. L’article 6 de la même Charte ajoute que, “[l]es politiques publiques doivent promouvoir un développement durable”. Il semblerait donc que ces deux articles accordent déjà le droit de vivre dans un environnement dans lequel la pollution ne serait pas un facteur de risque pour la santé, et permettent de mettre en place des politiques publiques voulues par Benoît Hamon.

Par ailleurs, la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 a intégré la Charte de l’environnement dans le bloc de constitutionnalité. Dans sa décision relative à la loi sur les OGM du 19 juin 2008, le Conseil constitutionnel a par conséquent indiqué que « l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement ont valeur constitutionnelle”.

Donc

Contrairement à ce qu’affirme Benoît Hamon, “le droit à respirer un air de qualité et à boire une eau de qualité” peut déjà faire l’objet de politiques publiques. – Wassila Benayad

François Fillon a plaidé pour la liberté de la France de dire « non » aux accords comme le TTIP (autrement dit le TAFTA). S’il visait probablement les débats récents sur la légalité des procédures de règlement des différends, et peut-être la remise en cause de standards de protection sociale et environnementale, il n’en demeure pas moins que son propos est erroné.

La France n’a, sur ce point, jamais perdu sa liberté. Refuser de ratifier un accord international est juridiquement possible. Comme l’a montré le parlement wallon, un État peut toujours refuser de ratifier un accord de libre-échange, dès lors qu’il n’entre pas dans les compétences exclusives de l’Union européenne . Il est en fait de la responsabilité des parlements nationaux de rester attentifs pendant les négociations et de peser sur la Commission pour qu’elle respecte le mandat de négociation que les États ont défini avant l’ouverture des négociations. L’État reste souverain pour préserver ses standards de protection et épauler ses entreprises dans la compétition des normes au niveau mondial. Un État peut en effet obtenir des garanties sur l’application d’un accord avant de le ratifier, comme le montre la récente négociation avec les Pays-Bas.

Donc

Les accords de libre échange ne sont pas imposés aux États, même quand ils sont négociés par la Commission européenne. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

Selon Marine Le Pen, l’ouverture à la concurrence organisée par l’UE ne s’accorde pas avec l’impératif de sécurité des installations nucléaires. Or la nécessité d’une « rentabilité à court terme » d’EDF n’est pas due à l’UE, mais plutôt aux choix d’investissements que l’électricien français a décidé d’engager sur le très long terme en ce moment même en France, à Flamanville, et en Europe, à Hinkley Point ou Olkiluoto.
Contrairement à ce qu’avance Marine Le Pen, l’UE n’est en aucun cas à l’origine des problèmes de sûreté des installations nucléaires qui pourraient éventuellement toucher EDF : l’UE a adopté, dans le cadre du traité Euratom, la réglementation la plus exigeante en matière de sûreté des installations nucléaires. La directive 2014/87/Euratom établissant un cadre communautaire sur la sûreté nucléaire des installations nucléaires en est un exemple patent. D’ailleurs l’UE diffuse ces standards dans le monde, afin de permettre de maintenir, en particulier, la compétitivité du secteur nucléaire européen, à travers, entre autres, la Convention sur la sûreté nucléaire signée en 1994 et qui comptait en 2013 76 parties contractantes.

Donc

La sécurité des centrales nucléaires françaises n’est pas remise en cause par la libéralisation du secteur de l’électricité décidée par l’Union européenne. Au contraire, c’est au nucléaire français de se conformer aux normes de sûreté de l’UE, et celles-ci sont les plus élevées au monde. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

Rendre le pouvoir au citoyen, ce serait donc diminuer celui du Parlement ?

Benoît Hamon propose que ce référendum puisse être initié “dès lors que 450 000 électeurs, c’est-à-dire 1 % du corps électoral, signent une pétition encadrée par la loi”.

L’actuel article 49.3 permet au pouvoir exécutif de contraindre le pouvoir législatif à voter des lois dont il ne veut pas. Or c’est le Parlement qui représente le peuple, pas le gouvernement, d’où les critiques. Donc, permettre au peuple de censurer le Parlement à travers un « 49.3 citoyen », c’est permettre au peuple de s’autocensurer : cela réduit encore plus les prérogatives du Parlement, dans un contexte d’exécutif déjà surpuissant. C’est l’inverse du résultat recherché.
Par ailleurs ce « 49.3 citoyen » s’analyse comme un recours populaire contre une loi votée. Ce recours s’ajouterait aux saisines directe et indirecte du Conseil constitutionnel. La loi deviendra bientôt aussi facile à contester qu’un arrêté ministériel. La loi est donc dévalorisée, ce qui bénéficiera encore à l’exécutif.
Enfin, si le référendum échoue, la loi votée entrerait en vigueur. Mais cela n’écarterait pas les autres recours, comme la question prioritaire de constitutionnalité, qui pourra aboutir à la censure par un juge d’une loi agréée par le peuple…

Donc

Il y a erreur de cible : M. Hamon a-t-il voulu protéger le Parlement contre l’exécutif ? La simple suppression du 49.3 suffisait. A-t-il voulu redonner du pouvoir au citoyen ? L’instrument le plus approprié serait alors le référendum d’initiative populaire. – Jean-Paul Markus

Difficile de vérifier la faisabilité d’une proposition aussi imprécise que celle avancée par Arnaud Montebourg au soir du troisième débat des primaires. Le candidat entendait-il s’inscrire dans l’incitatif ou dans le coercitif ? La notion même de « clauses d’embauche » interroge sur l’acte qui pourrait en être le support. Traditionnellement, la loi reste le moyen privilégié. Or, ce type de mesure est de nature à porter atteinte à la liberté d’entreprendre qui, selon le Conseil constitutionnel, garantit le droit de choisir ses collaborateurs. Pour être admise, une telle atteinte doit être justifiée et proportionnée au regard de l’objectif d’intérêt général poursuivi. S’il est possible de justifier cette mesure par le droit à l’emploi des jeunes en difficulté, la question reste entière sur la proportionnalité du dispositif, au regard notamment des modalités particulières qui seront prévues : quota d’embauche et sanctions. Par ailleurs, les PME soumises à cette obligation pourraient faire état d’une rupture d’égalité avec les entreprises plus importantes qui, elles, ne semblent pas être visées par cette proposition. La censure par le Conseil constitutionnel serait alors certaine dès lors qu’aucune différence de situation, ni aucun motif d’intérêt général, entre grandes et petites entreprises n’est susceptible de justifier que seules ces dernières soient soumises à une telle obligation.

Donc

La proposition d’Arnaud Montebourg doit être précisée afin d’apprécier la proportionnalité de l’atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. En tout état de cause, sa limitation aux seules PME ne paraît pas pouvoir se justifier. – Bérénice Bauduin

Dans son programme pour la primaire de la gauche, Benoît Hamon propose de ne plus comptabiliser les dépenses relatives à la défense dans le calcul des déficits publics français. Il considère en effet que l’effort fourni par la France pour assurer la protection du continent doit être reconnu.

Le constat paraît louable, d’autant que d’autres États membres sont prompts à reconnaître le rôle joué par la France en ce domaine.

Le problème, c’est que ce n’est pas la France qui décide seule de ce qu’elle inclut ou exclut du calcul des déficits publics. Ce serait bien trop simple pour un État membre d’enjoliver ses comptes pour dissimuler un déficit aux citoyens. C’est pour éviter cela que, depuis les années 70, la Communauté européenne puis l’Union européenne fixe les règles permettant de calculer les déficits publics. Un règlement du 25 juin 1996 donne ainsi une définition unifiée de la notion d’administration publique, dont les dépenses et recettes sont prises en compte pour calculer les déficits. Or, un règlement de l’Union étant adopté par le Parlement européen et par le Conseil, la France ne peut pas décider unilatéralement d’exclure le budget de la défense.

Donc

Si Benoît Hamon, veut exclure le budget de la défense du calcul des déficits publics, il devra convaincre le Parlement européen et le Conseil de changer les règles, car ce sont eux qui en décident, et non la France seule. – Vincent Couronne

Le président Donald Trump a pris un décret interdisant l’accès aux Etats-Unis pour les ressortissants de sept pays musulmans, pour des durées variables, dont le minimum est de trois mois. Les voyageurs munis de visas de tourisme, les étudiants autorisés à séjourner aux Etats-Unis, et même les titulaires d’une carte de résident issus de ces sept pays n’ont plus le droit de rentrer aux Etats-Unis s’ils sont sortis des frontières.

Deux jugements en référé ont déjà été pris pour les personnes bloquées dans les aéroports américains, en l’attente d’un jugement au fond. On voit mal comment ce décret pourrait être jugé conforme à la constitution : le XIVe amendement prévoit un principe d’égale protection des lois dans les Etats, et sa portée a été étendue aux institutions fédérales par le biais du Ve amendement (due process of law, c’est à dire le droit à un procès équitable). La Maison Blanche semble vouloir revenir sur sa position quant aux titulaires d’une carte de résident, se mettant en contradiction avec son propre décret.

La Cour suprême, dans son arrêt Graham v. Richardson, a jugé en 1971 que « les discriminations contre les étrangers, […] fondées sur la nationalité ou sur la race, sont intrinsèquement suspectes et soumises à contrôle juridictionnel rigoureux ». De plus, une loi fédérale de 1965, l’Immigration and nationality Act, exclut toute discrimination entre migrants à raison de leur nationalité.

Donc

Le décret a toutes les chances d’être jugé à la fois illégal et inconstitutionnel. – Carlos-Miguel Pimentel

Yannick Jadot, le candidat à l’élection présidentielle du parti Europe Écologie Les Verts, fait référence ici à la Convention signée à Dublin le 15 juin 1990 relative à la détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande d’asile. Cependant, cette Convention, qui a été ratifiée en France par un décret le 30 septembre 1997, a été reprise par des actes législatifs de l’Union. Actuellement, c’est le règlement Dublin III du 26 juin 2013 adopté par le Parlement européen et le Conseil qui s’applique. Ce texte établit les critères et les mécanismes de détermination de l’examen d’une demande de protection internationale d’un demandeur d’asile. C’est pour l’essentiel le premier État de l’Union franchi par le migrant qui est responsable de l’examen de sa demande.

Or, il n’est pas possible « d’abandonner » un règlement, puisqu’il s’agit d’un acte contraignant émanant du Parlement européen et du Conseil, et qui est d’application directe dans tous les États de l’Union.

Par ailleurs, la Commission européenne a déjà proposé, le 4 mai 2016, une refonte du régime d’asile européen commun. Avec la volonté, notamment, de créer un « mécanisme d’équité » qui, à travers une solidarité, assurerait un partage équitable des responsabilités entre les États membres.

Donc

Yannick Jadot ne peut pas « abandonner la Convention de Dublin », car c’est un autre texte qui s’applique essentiellement, le règlement Dublin III, qui ne peut être abrogé que par le Parlement européen et le Conseil. Il peut, en revanche, proposer de participer à la modification en cours de ce règlement pour l’améliorer. – Kevser Taspinar

 

sur le dumping fiscal de l’impôt sur les sociétés dans l’UE

je propose de mettre en place un corridor de taux (avec un plancher et un plafond)

La promesse est caractéristique du flou qui entoure souvent la distinction entre l’action de la France et celle de l’Union européenne dans l’esprit des citoyens. On ne va pas y aller par quatre chemins : ce n’est pas à Manuel Valls une fois élu de décider d’harmoniser les taux d’imposition pour toute l’Union européenne. Chaque État membre est en effet libre de réglementer seul ses impositions intérieures (sous réserve qu’elles ne soient pas discriminatoires ni protectrices, d’après l’article 110 TFUE).

En revanche, le Conseil de l’UE peut harmoniser le régime d’un impôt direct, tel que l’impôt sur les sociétés, mais doit pour cela statuer à l’unanimité. Autant dire qu’avec des variations de taux très importantes dans l’Union, il est très improbable (mais pas impossible) qu’une telle harmonisation aboutisse. L’ancien Premier ministre rappelle d’ailleurs dans son programme que l’Union tente d’harmoniser l’assiette de l’impôt sur les sociétés. Le projet est sur la table depuis 2011, et avance lentement mais sûrement. Et encore il n’est pas question ici des taux…

En revanche, pour surmonter l’obstacle de l’unanimité des 28 États membres, le Conseil peut choisir de passer par le mécanisme de la coopération renforcée prévu aux articles 326 et suivants TFUE qui permet à un minimum de 9 États membres de légiférer pour eux-seuls. La difficulté de la procédure est réduite, mais reste malgré tout un obstacle majeur, qui ne peut être ignoré.

Donc

Manuel Valls s’avance un peu trop en proposant d’harmoniser les impôts sur les sociétés dans l’UE, car la décision doit être prise soit à une improbable unanimité du Conseil, soit par une très aléatoire unanimité d’un minimum de 9 États souhaitant s’engager. – Vincent Couronne

Sur le site officiel du Front national, on peut lire que Marine le Pen, contrairement à l’ensemble des candidats d’un « système » qu’elle dénonce, s’engage à ne jamais ratifier les traités de libre-échange engagés par l’Union européenne : un combat contre la mondialisation qu’elle prétend défendre d’une intransigeante cohérence.

Or, les députés européens du Front national, et donc Marine Le Pen elle-même, ont voté en faveur de l’ouverture des négociations du partenariat transatlantique. En effet, lors du vote au Parlement européen du 8 mai 2008, Marine Le Pen s’est prononcée en faveur de la création d’un Conseil économique transatlantique. Difficile d’affirmer alors qu’elle n’a pas contribué de façon directe à la conception du mandat de négociation de la Commission européenne avec les autorités américaines. Dans ce cadre démocratique, rien n’empêchait les eurodéputés du Front national d’afficher leurs convictions, et de voter contre ce projet. À rebours de la position actuelle du FN, Marine Le Pen vote même un amendement sur la mise en place d’une feuille de route et d’un calendrier, visant à concrétiser le projet de marché transatlantique. C’est seulement lors de la séance plénière de mai 2013 qu’elle reviendra de façon opportune sur sa position initiale.

Donc

Marine Le Pen a soutenu l’élaboration d’un marché transatlantique et n’a pas, comme elle le prétend, toujours été opposée à sa création. – Frédérique Berrod, Louis Navé et Antoine Ullestad

Manuel Valls souhaite lutter contre l’instabilité fiscale, et propose que le Parlement fixe les orientations des politiques fiscales pour cinq ans. Il précise ensuite dans son programme que « seules les réformes prévues et annoncées dans ce cadre seront ensuite mises en oeuvre ».

C’est vrai que le Parlement a la possibilité de voter ce qu’on appelle des « orientations pluriannuelles des finances publiques », par lesquelles il inscrit l’action de l’État dans « l’équilibre des comptes des administrations publiques » (article 34 de la Constitution). Or, ces lois de programmation pluriannuelle ont un inconvénient majeur : elle n’ont pas de force obligatoire. Il est alors loisible au Parlement de les modifier ou de ne pas les respecter. La règle qui prévaut en effet pour le budget de l’État est celle de l’annualité, qui impose que les recettes de l’État, dont font partie les impôts, ne soient prévues que pour une année, du 1er janvier au 31 décembre.

Donc

Si Manuel Valls souhaite stabiliser la fiscalité, le Parlement ne lui sera pas d’un grand secours : seule la volonté politique du Gouvernement peut assurer cette stabilité sur un quinquennat. – Vincent Couronne

Dans l’émission Questions politiques, Nicolas Dupont-Aignan, président de Debout la France, a affirmé à deux reprises que la France devait arrêter de confier son pouvoir à des gens non élus à Bruxelles.

Pourquoi c’est quadruplement faux ?

Quatre institutions de l’Union européenne détiennent l’essentiel du pouvoir au niveau de l’Union : le pouvoir législatif est détenu par le Parlement européen et le Conseil. Or, bien loin de ce que dit Nicolas Dupont-Aignan, le Parlement européen est élu au suffrage universel direct, et le Conseil est composé d’un ministre par État membre, chaque ministre étant, dans l’Union, investi par son Parlement national ou émanant au minimum de la majorité parlementaire.

Le pouvoir exécutif et d’initiative législative est essentiellement entre les mains de la Commission européenne. Or, elle est investie lors d’un vote par le Parlement européen, et est politiquement responsable devant lui (on se souvient que le Parlement a poussé la Commission à la démission en 1999). Le Conseil européen, chargé de l’impulsion des politiques de l’Union, est composé des chefs d’État et de gouvernement de l’Union européenne. C’est-à-dire des personnes soit élues au suffrage universel direct (Présidents français, irlandais, polonais…) soit émanant de la majorité parlementaire nationale (chefs de gouvernement allemand, italien, espagnol…).

Donc

Nicolas Dupont-Aignan a quatre fois tort, car le Parlement européen est élu au suffrage universel direct, et les membres du Conseil, du Conseil européen et de la Commission soit sont issus d’élections au niveau national, soit émanent de leurs parlements nationaux ou sont investis par le Parlement européen. Tous ces “gens” sont donc loin d’être “non élus” – Vincent Couronne

Sylvia Pinel souhaite faire voter une loi afin d’imposer aux hommes de prendre leur congé paternité, d’une durée de 11 jours. Cette loi risquerait toutefois une censure par le Conseil constitutionnel, au nom du principe d’égalité devant la loi. Ce principe impose en effet au législateur de traiter de la même façon des personnes dans des situations similaires. Le Conseil constitutionnel a néanmoins rappelé à de nombreuses reprises que la réciproque est fausse.

Ainsi si le Conseil constitutionnel estime que les femmes et les hommes sont dans une situation similaire puisqu’ils viennent d’avoir un enfant, le congé paternité ne pourra pas être imposé aux hommes alors que le congé maternité, de 16 semaines, n’est qu’une faculté ( !) offerte aux femmes. Il n’existe qu’une interdiction de salariat pour les femmes enceintes, de 8 semaines. En revanche si le Conseil constitutionnel estime que les femmes et les hommes ne sont pas dans la même situation, il pourra tout à fait censurer la loi.

Il existe une dérogation au principe d’égalité devant la loi : un motif d’intérêt général. Le Conseil constitutionnel pourrait donc admettre cette éventuelle atteinte à l’égalité devant la loi en estimant qu’elle est justifiée par la volonté de parvenir à l’égalité femmes/hommes. Ce n’est toutefois pas le chemin qu’il a suivi en 2006 en censurant partiellement la loi relative à l’égalité salariale des femmes et des hommes du 24 mars 2006.

Donc

Une loi visant à obliger les hommes à prendre leur congé paternité risquerait d’être censurée par le Conseil constitutionnel au nom du principe d’égalité devant la loi, même si cela peut sembler paradoxal eu égard à l’objectif poursuivi. – Lauriane Tanguy

Lors d’une interview accordée conjointement à des journaux allemand et britannique, Donald Trump a expliqué le Brexit par l’obligation qui avait été faite par l’Union européenne au Royaume-Uni d’accueillir un grand nombre de réfugiés.

Une décision visant à la « relocalisation » de réfugiés à partir de la Grèce et de l’Italie dans toute l’Union européenne a bien été adoptée à la majorité par le Conseil de l’Union le 22 septembre 2015. Ce sont les ministres de l’intérieur de tous les États membres qui se sont réunis afin de voter cette décision proposée par la Commission, sur avis positif du Parlement européen le 17 septembre 2015. Seuls quatre pays sur vingt-cinq s’y sont opposés : la Hongrie, la Roumanie, la République Tchèque et la Slovaquie.

Toutefois le Royaume-Uni n’est en rien concerné par cette décision puisqu’il ne participe pas à la politique d’asile et d’immigration commune à l’Union européenne.

En outre, la clé de répartition contraignante des réfugiés proposée par la Commission européenne – calculée en fonction de la population et du PIB de chaque État membre – a été abandonnée dans la décision du 22 septembre 2015 au profit d’une répartition volontaire sur la base de propositions de la Commission.

Donc

L’Union européenne n’a jamais imposé un quotas de réfugiés au Royaume-Uni, puisqu’elle ne participe pas à la politique d’asile et d’immigration commune. C’est de sa propre initiative que David Cameron, ancien Premier ministre, a fixé le nombre de réfugiés accueillis par le Royaume-Uni. – Lauriane Tanguy

Les traités européens prévoient déjà des clauses de sauvegarde pour tout produit d’importation contrevenant aux règles environnementales et sanitaires, y compris celles édictées par le Parlement français. C’est l’article 36 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Même s’agissant des normes européennes que la France trouverait trop laxistes par rapport à nos exigences nationales, l’article 114 du même traité permet des dérogations.

Cette clause a pu être mise en œuvre lors de la crise de la vache folle (embargo sur le bœuf britannique dans les années 1990) et à propos des cultures OGM. Très régulièrement des produits sont interdits au motif qu’ils ne respectent pas notre réglementation. Le problème n’est pas l’interdiction elle-même mais le respect de cette interdiction.

La Cour de justice de l’Union européenne admet également que le principe de précaution justifie des interdictions d’importation. Cela dit ces possibilités ne sauraient être utilisées sans preuves tangibles de la dangerosité d’un produit, ni dans le but de faire du protectionnisme.

Donc

Tous les outils existent donc déjà.  – J. P. M.

Il y a contradiction. Les produits « entrant sur le marché intérieur ne respectant pas les règles sociales et environnementales » n’auraient jamais dû y entrer. C’est le travail des douanes, entre autres services de l’État, d’empêcher l’entrée de ces produits. Toute marchandise entrée sur notre territoire sans respecter nos normes ne peut être vendue sous peine d’amende voire de prison. Son commerce est illégal, donc elle ne peut être taxée.

C’est comme si M. Valls voulait taxer le commerce de drogue, la vente de faux sacs de luxe, l’activité de mère porteuse ou l’esclavage.

Taxer une marchandise revient à la reconnaître comme conforme à nos normes, peu importe qu’elle soit dangereuse ou pas d’ailleurs. Les cigarettes sont lourdement taxées, mais elles sont conformes à nos normes sociales et environnementales.

Donc

Mettre en œuvre une telle proposition reviendrait à mettre en danger nos concitoyens tout en les taxant lourdement. – J.P.M.

 

sur l’élection des députés à l’Assemblée nationale, propose

une proportionnelle intégrale comme en Allemagne

Le candidat à la primaire de la gauche, Jean-Luc Bennahmias a déclaré qu’il souhaitait, s’il était élu, instaurer un scrutin à la représentation proportionnelle et, a-t-il précisé, « intégrale, comme en Allemagne ».

Le problème, c’est qu’en Allemagne, État fédéral, le scrutin à la représentation proportionnelle est doublé d’un scrutin majoritaire, de sorte que lors des élections législatives, chaque électeur dispose d’un double vote : il vote pour une liste au niveau de l’État fédéré, le Land, dont les membres seront élus en proportion du score de la liste ; il vote aussi pour un candidat pour lui attribuer le siège unique de sa circonscription.

Ainsi, depuis 1949, une moitié environ du Bundestag est élue au scrutin à la représentation proportionnelle, et l’autre moitié au scrutin majoritaire. Conséquence, certes de nombreux partis sont représentés, obligeant à forger une coalition pour gouverner, mais l’éparpillement est tempéré par le scrutin majoritaire.

Donc

Jean-Luc Bennahmias ne peut pas prendre pour exemple le mode de scrutin allemand pour vanter les mérites d’une coalition, car contrairement à ce qu’il dit, ils n’appliquent pas une « proportionnelle intégrale », mais un scrutin mixte : proportionnel et majoritaire. – V. C.

Florian Philippot, lors d’une émission de radio, a affirmé que la France ne pouvait pas interdire les organismes génétiquement modifiés (OGM) dans le cadre de l’Union européenne. Or il faut distinguer entre la culture des OGM et leur commercialisation.

L’Etat français est compétent pour interdire ou restreindre la culture des OGM sur son territoire. Cette faculté résulte d’une directive du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2015. Elle a été transposée par la loi du 2 décembre 2015, elle est donc directement applicable en droit français. Cette interdiction peut intervenir à tout moment (au cours de la procédure d’autorisation ou après que l’autorisation a été accordée) et pour de multiples raisons non limitées à des risques environnementaux ou pour la santé.

En revanche, concernant la commercialisation des OGM, la France est tenue par les décisions prises à l’échelle de l’Union européenne par la majorité des pays ou, à défaut d’accord, par la Commission. La Commission européenne a tenté d’aligner le régime d’interdiction de la commercialisation des OGM sur celui de la culture en conférant le dernier mot aux États membres mais le Parlement européen a rejeté cette proposition le 28 octobre 2016 par 577 votes contre 75 (38 abstentions). Pour rappel, le Parlement européen est la représentation des citoyens de l’Union, élu au suffrage universel direct.

Donc

L’Etat français peut tout à fait interdire la culture des OGM sur son territoire. En revanche la décision d’interdiction de la commercialisation des OGM doit se prendre au niveau de l’Union européenne. – Lauriane Tanguy

Pour Arnaud Montebourg, l’objectif de ne pas dépasser 3% de déficit public a été « désavoué par les Français » lors du référendum perdu de 2005 sur le Traité établissant une Constitution pour l’Europe, et il n’y « pas de mandat » pour l’imposer.

Il faut peut-être rappeler que cet objectif de 3% de déficit public est apparu dans le Traité de Maastricht, adopté par référendum en France en 1992. Il était contenu dans le Protocole n° 5 annexé au Traité. Il a été par la suite réaffirmé et complété par une résolution du Conseil européen d’Amsterdam du 17 juin 1997, au sein duquel siège le Président de la République, élu au suffrage universel direct.

Certes, le Traité établissant une Constitution pour l’Europe a été rejeté par référendum en 2005, mais le candidat Nicolas Sarkozy avait promis dans son programme en 2007 de faire adopter un nouveau traité par la voie parlementaire. Ce fut chose faite, lorsque le Parlement français autorisa la ratification du Traité de Lisbonne le 13 février 2008. Son mandat, en tant que Président de la République, pouvait difficilement être plus clair. Faut-il ajouter que François Hollande a été élu en 2012 sur la promesse de ramener le déficit public en dessous de 3% du PIB dès 2013 ?

Donc

Qu’on considère que l’objectif de réduction des déficits publics est une bonne ou une mauvaise chose, Arnaud Montebourg ne peut pas dire qu’il n’y a pas de mandat des Français pour faire appliquer l’objectif des 3% de déficit public. – V. C.

Les surligneurs s'amendent

À la suite de la remarque d’un lecteur, nous avons modifié “le Parlement ratifia le Traité de Lisbonne” par “le Parlement autorisa la ratification du Traité de Lisbonne”.

 

sur la gratuité des transports en Ile de France pour les étrangers en situation irrégulière

faire prendre en charge la gratuité des transports pour les clandestins en Ile-de-France […] ça m’apparaît injuste

(Le grand jury – RTL, LCI et Le Figaro, le 11 décembre 2016)

Lors d’une émission de radio, Marine Le Pen a réaffirmé sa volonté de supprimer la gratuité des transports d’Ile de France pour les étrangers en situation irrégulière.

En premier lieu les immigrés sans papiers n’ont jamais bénéficié de la gratuité des transports en Ile de France mais seulement d’une réduction de 75% au titre du forfait régional solidarité transport. Ce dernier était accordé aux personnes bénéficiant de l’aide médicale d’état (AME), c’est à dire les personnes en situation irrégulière sur le territoire depuis au moins 3 mois et dont les revenus sont inférieurs à 721 euros pour une personne seule.

En second lieu cette facilité tarifaire accordée aux étrangers en situation irrégulière a été abrogée par une délibération du Conseil Régional d’Ile de France du 21 janvier 2016, votée sous l’impulsion de Valérie Pécresse (Les Républicains) par les élus de la droite et du front national. Cette décision est entrée en vigueur le 1er mars 2016.

Enfin des réductions tarifaires continuent de s’appliquer à certaines catégories de personnes démunies, notamment les allocataires du revenu de solidarité active (RSA) ou les chômeurs cumulant l’allocation de solidarité spécifique (ASS) et la couverture maladie universelle (CMU).

Donc

La gratuité des transports en Ile de France pour les étrangers en situation irrégulière n’a jamais existé telle quelle et les réductions dont ils pouvaient bénéficier ont déjà été supprimées par une décision du Conseil Régional d’Ile de France en janvier 2016. – Lauriane Tanguy

Ainsi, Arnaud Montebourg souhaite s’affranchir de l’objectif de 3% de déficit public.

Pour commencer, il faut rappeler que l’interdiction faite pour un État membre d’avoir un déficit public supérieur à 3% du PIB est prévue par le Protocole n° 12 annexé au TFUE, et ce depuis 1992.

Il est vrai que cet objectif a souvent été remisé aux côtés des obligations peu contraignantes. Or, la situation a profondément changé depuis 2011 et l’adoption d’une série de six actes législatifs par l’Union, qui renforcent les mesures correctives pour contraindre l’État membre à revenir « dans les clous ». Il faut compter aussi sur les mesures préventives, renforcées par deux actes législatifs en 2013 (règlements 472/2013 et 473/2013). Les États membres se sont également imposé la création d’une autorité indépendante chargée de rendre des avis sur la situation des finances publiques, d’où la création par la loi organique du 18 décembre 2012 du Haut Conseil des Finances publiques.

Les contraintes ont donc profondément changé depuis 2011, faisant que désormais l’object de 3% de déficit est pris au sérieux (la France est passée d’un déficit public nominal de 5,2% en 2011 à une prévision autour de 3% en 2017).

Donc

Arnaud Montebourg peut certes dire que respecter les 3% de déficit public n’est pas un « objectif politique », mais en tant que Président de la République, il se heurtera à de sérieuses difficultés juridiques, l’état du droit ayant profondément changé depuis 2011, qu’on s’en félicite ou non. Dura lex, sed lex… – V. C.

François Fillon vise ici « ceux des demandeurs d’asile dont la demande apparaîtra manifestement infondée ou qui sont originaires de pays réputés sûrs ».

Le placement en rétention est juridiquement une mesure d’éloignement. Or, la loi du 29 juillet 2015 sur le droit d’asile, transposant la directive dite « Procédures », a consacré le droit au maintien sur le territoire du demandeur d’asile le temps de l’instruction de sa demande.
Même pour ceux des étrangers qui présenteraient une demande d’asile alors qu’ils sont déjà en rétention, la loi a supprimé (en réaction à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et pour se mettre en conformité avec la directive dite « Accueil ») tout caractère automatique du maintien en rétention.

Il n’est pas possible de placer de manière systématique un demandeur d’asile en rétention sur le fondement d’une demande qui apparaitrait « infondée » (et la loi a retiré la compétence d’appréciation qu’avaient les Préfets sur ce point pour la confier à l’OFPRA qui décide de la procédure applicable) ou de ce qu’il vient d’un pays dit « sûr ». La directive « Accueil », sous le contrôle étroit de la CJUE, ne l’envisage qu’en dernier ressort, par exemple lorsque l’étranger représenterait une menace grave pour la sécurité nationale ou l’ordre public (CJUE 15 février 2016, C‑601/15 PPU).

Donc

Sauf à réformer la loi et à « détransposer » (décidément ! [lien]) plusieurs directives de l’Union européenne, ce projet est juridiquement très infaisable. – Caroline Lantero

François Fillon déplore « les accords de Schengen qui ne permettent pas de lutter contre les arrivées massives que nous connaissons aujourd’hui », et propose donc la création d’un « corps de garde-frontières et de garde-côtes » pour protéger les frontières de l’Union.

Mais il arrive sans doute un peu tard… car ce corps existe déjà. Proposé par la Commission européenne en décembre 2015, puis annoncé par son président, Jean-Claude Juncker, le 9 septembre 2016, le projet a été concrétisé par un acte législatif adopté par le Parlement européen et le Conseil, le règlement 2016/1624 du 14 septembre 2016. Le « corps européen de garde-frontières et de garde-côtes » est entré en activité le 6 octobre 2016. Sa mission est de s’assurer du respect du droit de l’Union à ses frontières extérieures, et d’aider les États membres aux opérations de retour des ressortissants d’États tiers en situation irrégulière. Comme l’avait indiqué la Commission européenne, il était devenu nécessaire de « revenir à l’esprit de Schengen ».

Donc

François Fillon propose la création d’un corps qui existe déjà, le « corps européen de garde-frontières et de garde-côtes », entré en fonction il y a peu, le 6 octobre 2016. – V. C.

 

sur la directive “travailleurs détachés”, propose

une suspension unilatérale

On ne va pas lui en vouloir. Arnaud Montebourg ne pouvait pas nous avoir lu lorsqu’il a proposé, le 7 janvier, une « suspension unilatérale » de la directive sur les travailleurs détachés, car Les Surligneurs n’existaient pas encore.

Pour rappel, nous avions déjà dit après une déclaration comparable de Manuel Valls que si c’est (difficilement) faisable, cela expose la France à de sérieuses difficultés (recours en manquement devant la Cour de justice de l’Union européenne, mise en cause de la reponsabilité de la France devant le juge administratif, application directe ou indirecte de certaines dispositions de la directive).
Nous ajouterons, pour être bien clairs, que l’article 88-1 de la Constitution a été interprété par le Conseil constitutionnel en ce sens qu’il pose une obligation constitutionnelle de transposition des directives. Ainsi, si une loi vient à « détransposer » une directive, il y a tout à parier que le Conseil constitutionnel la censurera avant même qu’elle entre en vigueur.

Donc

Comme nous l’avions déjà dit pour Manuel Valls, Arnaud Montebourg ne peut pas dire aussi facilement qu’il suspendra la directive sur les travailleurs détachés. Il faudrait pour cela réviser la Constitution, et sans doute sortir de l’Union européenne… Sa proposition prend alors une toute autre dimension. – V. C.

Lors de la présentation de son programme, Vincent Peillon, candidat à la primaire de la gauche, a dit vouloir porter le plan d’investissement stratégique de l’Union européenne, aussi appelé « plan Juncker », de 350 à 1000 milliards d’euros.

Ce plan, qui déjà était précisément de 315 milliards, qui n’est pas majoritairement de l’argent public puisqu’il fait appel à l’effet de levier, était prévu par un acte législatif de l’Union de 2015.
Or, lors du discours sur l’état de l’Union du 14 septembre 2016, le président de la Commission européenne, Jean-Claude Juncker, a annoncé vouloir porter ce plan à 500 milliards en 2020, puis à 630 milliards en 2022. Le Conseil de l’Union a par la suite arrêté sa position de négociation, et approuvé cette première échéance de 500 milliards à l’horizon 2020. Il lui reste désormais à modifier l’acte législatif de 2015, conjointement avec le Parlement européen, pour que cette réforme puisse entrer en vigueur.

Donc

Vincent Peillon peut certes proposer de porter le plan Juncker à 1000 milliards, mais il oublie un peu vite que celui-ci est sur le point d’être porté de 315 à 500 milliards, à l’initiative de la Commission européenne, et potentiellement jusqu’à 630 milliards. – V. C.

 

sur le révision de la Constitution pour réduire le nombre de parlementaires

il faut obtenir deux tiers des voix des parlementaires réunis en congrès du Parlement

Cette affirmation est juridiquement inexacte.

L’article 89 de la Constitution concerne les modalités de révision de la Constitution:
« L’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement. Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum. Toutefois, le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés ».

Donc

Pour réviser la Constitution en utilisant la voie parlementaire, il convient de réunir, en Congrès, le suffrage positif des 3/5e des parlementaires. – R. M. D.

Une allocation forfaitaire de 650 € est attribuée en tant qu’aide au retour des ressortissants de pays tiers, et de 50 € pour les ressortissants d’États membres de l’Union européenne. L’arrêté de 2015 prévoit que cette allocation peut à titre exceptionnel être majorée de 350 € maximum (art. 1er alinéa 5). L’arrêté du 9 novembre 2016 réévalue le montant maximum de la majoration à 1850 euros.
Or, tout d’abord, cette réévaluation n’est possible que pour les demandes présentées jusqu’au 31 décembre 2016. Ensuite, l’allocation ne peut être attribuée qu’une seule fois, quelle que soit l’origine du bénéficiaire (art. 1er alinéa 6). Enfin, l’arrêté de 2016 exclut de cette revalorisation les ressortissants d’États membres de l’Union européenne, dont la Roumanie.

Donc

Florian Philippot ne peut dire que l’arrêté créerait un « appel d’air », a fortiori pour les Roumains, non concernés par l’arrêté de réévaluation, car l’attribution de l’aide est très encadrée. Le journaliste Patrick Cohen l’invite d’ailleurs à clarifier son propos. – Djamila Mrad

 

sur la réduction du nombre de parlementaires voulue par des candidats à l’élection présidentielle

[Réduire le nombre de parlementaires :] Une mesure qui nécessiterait tout de même une révision de la Constitution

Cette affirmation est juridiquement inexacte.

D’après l’article 24 de la Constitution : « Les députés à l’Assemblée nationale, dont le nombre ne peut excéder cinq cent soixante-dix-sept (…). Le Sénat, dont le nombre de membres ne peut excéder trois cent quarante-huit… ». D’après l’article 25 : « Une loi organique fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le nombre de ses membres ».

Dès lors, si la Constitution fixe bien le maximum des effectifs des parlementaires, il appartient au législateur organique d’en déterminer précisément le nombre. Par conséquent, c’est le Code électoral qu’il convient de consulter : d’une part, l’article LO119 (loi organique n°2009-38 du 13 janvier 2009) précise le nombre de députés, 577 ;  d’autre part, l’article LO274 (Loi organique 2003-696 du 31 juillet 2003) précise le nombre des sénateurs élus dans les départements, 326, ainsi que le nombre de sénateurs élus dans les collectivités territoriales ultramarines (cf. notamment LO438-1, LO473, LO500, LO527, LO577).

Donc

Pour réduire le nombre de parlementaire, une simple modification des lois organiques concernées est suffisante, la Constitution ne fixant qu’un maximum à ne pas dépasser. – R. M. D.

Lundi 12 décembre s’est ouvert en appel, au Luxembourg, le procès du lanceur d’alerte Antoine Deltour, condamné en première instance pour avoir révélé les pratiques d’évasion fiscale de 500 multinationales.

Dans une vidéo publiée sur Facebook, l’humoriste Nicole Ferroni prétend que la justice luxembourgeoise s’est fondée sur la directive relative à la protection du secret des affaires pour condamner le lanceur d’alerte. Cette directive n°2016/943 du 8 juin 2016 est entrée en vigueur le 5 juillet 2016.
Cependant, les États membres disposent d’un délai de deux ans pour la transposer dans leur droit interne, soit jusqu’au 9 juin 2018. Tant qu’une directive n’est pas transposée, elle n’est pas directement applicable. Cela signifie que la directive ne peut pas être utilisée par un tribunal, ni être invoquée par un individu devant ce tribunal (sauf par ce qu’on appelle l’invocabilité de prévention, ce qui ne peut être le cas ici).

Donc

Contrairement à ce qu’affirme Nicole Ferroni, la justice luxembourgeoise n’a pas pu se baser sur cette directive afin de condamner Antoine Deltour. – W.B.

En l’état du droit une telle promesse serait irréalisable.
Au plan international, l’accès aux marchés publics relève d’accords conclus dans le cadre de l’OMC, or seule l’UE est habilitée à négocier au nom des États membres au sein de cette instance.
Au plan européen, le principe de libre circulation des marchandises et des services s’est décliné en une directive du 26 février 2014 ouvrant les marchés publics français aux entreprises européennes – et inversement – en fonction de seuils fondés sur les montants de ces marchés. Il faudrait donc renégocier ces textes, comme le rappelaient d’ailleurs les services mêmes du ministre Montebourg dans une réponse écrite du 21 août 2014.
Au plan national, réserver 80% des marchés aux PME créerait une discrimination au détriment des autres entreprises, contraire à la liberté d’accès à la commande publique et à l’égalité de traitement des candidats (C.C., n° 2003-473 DC du 26 juin 2003).

Donc

M. Montebourg s’engagerait à convaincre les 28 États membres de modifier toute la législation européenne sur les marchés – et donc nos entreprises perdraient toute chance d’obtenir les marchés des autres États puisqu’ils seraient réservés à 80 % à leur propres PME. – Jean-Paul Markus

Il est vrai que la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît le droit à un ressortissant d’un pays tiers de mener une vie familiale normale, au titre de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, même si elle admet des limites.
Or, même sans CEDH, il faudrait se débarrasser de bien d’autres obstacles pour remettre en cause le droit au regroupement familial. Le Conseil constitutionnel l’a constitutionnalisé en 1993, en admettant aussi des restrictions. Le Conseil d’État en a fait un principe général du droit en 1978, avant même que la France reconnaisse le droit d’un justiciable de saisir la Cour européenne. Le Conseil d’État déduisait ce droit d’un ensemble de sources, dont l’alinéa 10 du Préambule de la Constitution de 1946 et implicitement de la Charte sociale européenne.
Certains y voient même une conséquence de la conception de la famille au sens du Code civil et du Code de la famille alors en vigueur.

Donc

Si Florian Philippot veut revenir sur le droit au regroupement familial il ne suffira pas de dénoncer la CEDH, il faudra encore réviser la Constitution française, notamment le Préambule de 1946, auquel renvoie le Préambule de 1958. – V. C.

Lors d’un rassemblement à Bordeaux, Emmanuel Macron a fait une proposition en matière d’apprentissage : un « Erasmus de l’apprentissage », du nom de ce programme à succès de l’Union européenne, qui consiste à permettre à un étudiant de suivre une partie de son parcours universitaire dans un autre État membre de l’Union, voire dans un pays tiers.
Le problème c’est qu’un « Erasmus de l’apprentissage » existe déjà, c’est Euroapprentissage, géré par l’agence Erasmus+, qui gère la mobilité des apprentis. Le programme Erasmus dans son ensemble, dont la partie relative à l’apprentissage, est prévu par un acte législatif de l’Union, un règlement de 2013. Le programme prévoit la possibilité d’effectuer un stage ou une formation professionnelle dans un autre État d’une durée de 2 semaines à 12 mois.

Donc

Emmanuel Macron évoque une idée qui existe déjà, le programme Erasmus+ prévoyant la mobilité pour un stage ou une formation professionnelle. – V. C.

Dans deux articles sur le tourisme social dans l’UE et le Brexit, le quotidien Le Monde a cru bon de citer parmi les libertés de circulation du marché intérieur, la libre circulation des données.
Or, l’article 26 paragraphe 2 Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne donne les conditions du marché intérieur européen : « Le marché intérieur comporte un espace sans frontières dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités ».
Nulle trace d’une libre circulation des « données » ici, qui a remplacé dans les articles du Monde la libre circulation des « capitaux ».

Donc

Contrairement à ce qui est écrit dans les deux articles du journal Le Monde, la quatrième liberté de circulation garantie dans le marché intérieur européen n’est pas la libre circulation des données, mais des capitaux. – M.T.

Dans son programme politique lors de la campagne de la primaire de la droite et du centre, Alain Juppé propose d’harmoniser les bases d’imposition des sociétés des États membres de l’Union européenne.
Or, premièrement, la France n’est pas seule à pouvoir décider d’une telle mesure. La procédure prévue à l’article 115 TFUE requiert l’unanimité au sein du Conseil, soit les 28 membres de cette institution. Deuxièmement, une proposition législative existe déjà depuis 2011, et a été relancée en octobre 2016. Le projet de directive de l’Union est sur le point d’aboutir, et n’attend plus désormais qu’un avis du Parlement européen et une décision à l’unanimité du Conseil. Seuls votent les États membres qui font partie de cette coopération renforcée. Le projet de directive prévoit notamment une assiette commune d’imposition des sociétés dont le groupe excède 750 million € de chiffre d’affaire.

Donc

L’affirmation dans le programme d’Alais Juppé doit être tempérée. Non seulement une proposition existe déjà et est sur le point d’aboutir, mais aussi toute décision sur cette harmonisation requiert l’unanimité des 28 États membres. – V. C.

François Fillon a soutenu, lors du débat télévisé de la primaire de la droit et du centre, que la législation actuelle sur l’adoption plénière est contraire au droit de la filiation consacré par la Convention européenne des droits de l’homme car le nom des parents biologiques n’est pas mentionné sur le livret de famille. Le droit à la filiation n’est pas consacré directement par la CEDH mais résulte de l’interprétation de la Cour européenne des droits de l’homme de l’article 8 relatif droit à la vie familiale et droit au respect de la vie privée.
Si la Cour a estimé que le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir son identité et donc établir sa filiation, elle a pour l’instant limité l’utilisation de ce mécanisme dans les cas où des enfants nés de GPA à l’étranger se voyaient refuser l’accès à la nationalité française. En outre elle ne s’est opposée ni au mécanisme de l’accouchement sous X, ni à l’adoption plénière telle que prévue par la législation française.

Donc

Non, l’adoption plénière n’est pas contraire au droit à la filiation tel qu’entendu par la Convention européenne des droits de l’homme. – Lauriane Tanguy

Il est vrai qu’en 2012, François Hollande avait promis de ramener le déficit public sous la barre des 3%. Mais il ne faut pas faire d’amalgame : l’exigence de ramener le déficit public en-deçà de 3% n’est pas, comme l’écrit le quotidien, une exigence de Bruxelles. Cette règle est apparue en 1992 dans le Traité instituant la Communauté européenne (modifié par le traité de Maastricht), qui prévoyait en son article 104 C que les « États membres évitent les déficits publics excessifs ». Le Protocole sur la procédure concernant les déficits excessifs, inclus dans le Traité de Maastricht, prévoit qu’il y a déficit excessif lorsqu’il dépasse 3% du PIB. Or, le traité de Maastricht a été ratifié en France suite au référendum du 20 septembre 1992.

Donc

Ce n’est pas Bruxelles qui exige de repasser sous les 3% de déficit public, mais le peuple français par la voie du référendum. – V. C.