Le partage des compétences est la base du contrat de mariage entre les États et l’Union européenne. Les traités actuels montrent bien que l’UE n’a pas les compétences pour tout faire. Les domaines dans lesquels elle peut agir lui ont été explicitement accordés par les États, en vertu du principe d’attribution des compétences. Cette répartition figure aux articles 2 à 6 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Les compétences de l’UE sont de trois types : les compétences exclusives, les compétences partagées et les compétences d’appui. Chacune de ces catégories reflète un différent degré de prérogative, c’est-à-dire de marge de manœuvre, accordée à l’Union qui ne peut, et ne s’est jamais auto-attribuée l’entièreté des compétences étatiques.
L’UE ne peut pas obliger la France à abandonner le nucléaire, pas plus que l’obliger à rembourser tel ou tel médicament. L’Union ne peut pas non plus définir des quotas de migration ou piloter l’exécution d’une directive sur la qualité de l’air.

Il faut pourtant souligner que l’appartenance de l’Union au marché intérieur crée une obligation de tenir compte de la libre circulation pour prendre des décisions, y compris dans des domaines de compétences nationales. Typiquement, l’État reste maître de sa fiscalité, mais il ne peut pas utiliser cet instrument pour rendre illusoire la libre circulation des personnes ou des sociétés.

Donc

L’Union européenne ne siphonne pas les compétences des États membres. Les États restent maîtres du jeu du partage dans les traités. Ils doivent cependant adapter leurs compétences propres parce qu’ils sont membres des espaces de libre circulation (marché intérieur et espace de liberté, de sécurité et de justice). – Frédérique Berrod, Louis Navé et Antoine Ullestad

 

sur les cantines scolaires, affirme que

même la cantine doit être gratuite

Décidément, le candidat à l’élection présidentielle ne lit pas Les Surligneurs et ne semble être au fait des règles de compétence en matière de restauration scolaire.

On rappellera donc que la restauration scolaire relève, dans l’enseignement public, de la compétence exclusive des collectivités territoriales : dans le primaire, des communes ; dans les collèges, du département ; dans les lycées, de la région. On rappellera en outre que la cantine scolaire constitue un service public administratif facultatif car il ne s’agit pas d’une obligation liée au service public de l’enseignement.

Par conséquent, il appartient aux collectivités territoriales de fixer les prix de la restauration scolaire fournie aux élèves des établissements dont elles ont la charge. Précisons que les prix ne peuvent ici être supérieurs au coût par usager des charges supportées. Cette disposition plafonne les tarifs de la restauration scolaire afin qu’ils ne puissent pas excéder le montant des charges supportées pour la fourniture des repas. En outre, les tarifs peuvent être modulés en fonction des ressources des familles et du nombre de personnes vivant au foyer. Dans le primaire, la commune peut fixer la participation financière des familles sur la base du quotient familial. De plus, des aides aux familles les plus défavorisées peuvent être accordées par le fonds social pour les cantines, le fonds social collégien ou encore le fonds social lycéen, gérés par les communes et les départements.

Donc

Une nouvelle fois, il ne relève pas de la compétence du Président de la République de fixer les tarifs du service public de restauration scolaire ; cela viendrait même transgresser le principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales. – Raphaël Matta-Duvignau

 

, sur le transfèrement automatique des étrangers condamnés en France vers leur pays d’origine

Avec la double peine, j’expulserai les délinquants étrangers, et ferai en sorte qu’ils effectuent leur peine dans leur pays !

(Meeting de Saint Raphaël, 15 mars 2017)

Plus précisément elle entend « rétablir l’expulsion automatique des criminels et des délinquants étrangers » et « mettre en place des accords bilatéraux permettant que les étrangers condamnés purgent leur peine dans leur pays d’origine » (21ème engagement présidentiel de Marine Le Pen).

La France ne l’a cependant pas attendue pour conclure de tels accords avec les États membres de l’Union européenne (Convention de Strasbourg du 21 mars 1983, Décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27 novembre 2008) et les autres (Convention avec les États-Unis du 25 janvier 1983, Convention avec le Maroc du 31 juillet 1985, Convention avec la Fédération de Russie du 11 février 2003 notamment).

Ces accords multilatéraux et bilatéraux posent toutefois que l’État d’exécution, vers lequel le condamné peut être transféré, peut refuser de l’accueillir par exemple lorsqu’il présente « un risque d’atteinte à la souveraineté nationale, à la sécurité ou à l’ordre public » (art. 5, Convention avec le Maroc) ou lorsque l’infraction a été majoritairement commise sur le territoire de l’État de condamnation (art. 728-32 et 728-33, code de procédure pénale).

Donc

Ces trente dernières années, la France a conclu des accords bilatéraux et multilatéraux permettant déjà le transfèrement d’un condamné vers un autre État mais qui, au nom du principe souveraineté nationale si cher à Marine Le Pen, ne sont pas automatiques et requièrent l’accord de l’État d’exécution. – Emmanuel Daoud et Caroline Boyer

La taxe d’habitation bénéficie aux collectivités territoriales. Le manque à gagner dû à l’exonération sera compensé par l’État, explique M. Macron. Ce sont donc des subventions étatiques (« dotations ») que toucheront les collectivités territoriales, en lieu et place du produit de l’impôt.

Le problème est que l’impôt local est la condition d’une décentralisation effective. L’article 72-2 de la Constitution prévoit que « les collectivités territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement… Les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent (…) une part déterminante de l’ensemble de leurs ressources ». Or les dotations étatiques ne sont pas des « ressources propres ».
La part de l’impôt local (et des autres ressources propres) baisse toujours plus dans les ressources des collectivités territoriales, au point qu’un jour elle finira par ne plus être « déterminante » comme l’exige la Constitution. La taxe d’habitation représente ainsi près de 20 milliards d’euros sur un total de 72,2 milliards de recettes fiscales.

L’enjeu est essentiel : si les collectivités territoriales devaient dépendre toujours plus de subventions de l’État au lieu d’avoir leurs propres ressources (notamment l’impôt), elles dépendraient de l’État aussi pour leur politique, et les élus locaux perdraient leur autonomie. La décentralisation deviendrait alors une coûteuse mascarade.

Donc

M. Macron devra, avant de mettre sa promesse en œuvre, veiller à ce que la part fiscale des ressources locales reste « déterminante », conformément à la Constitution. – Jean-Paul Markus

Mme Le Pen inverse la problématique. Les remises de peines sont en réalité le principe : elles sont inscrites dans les textes et s’appliquent par principe. Leur but est de donner au détenu un espoir, celui de sortir plus tôt s’il se conduit correctement. Elles ne sont donc pas automatiques car en cas d’inconduite du détenu, les autorités pénitentiaires peuvent jouer sur les remises de peine.

C’est l’article 721 du code de procédure pénale : « En cas de mauvaise conduite du condamné en détention, le juge de l’application des peines peut être saisi par le chef d’établissement ou sur réquisitions du procureur de la République aux fins de retrait, à hauteur de trois mois maximum par an et de sept jours par mois, de cette réduction de peine ».

Cela précisé, Mme Le Pen fait probablement allusion à l’utilisation de la remise de peine pour réduire le nombre de détenus et réduire la surpopulation des prisons.

Donc

Les remises de peines ne sont pas automatiques et contrairement à ce qu’affirme Marine Le Pen, elles se méritent, ainsi que l’exige le code de procédure pénale. – Jean-Paul Markus

La restauration scolaire relève, dans l’enseignement public, de la compétence exclusive des collectivités territoriales. Elle relève : dans le primaire, des communes ; dans les collèges, du département ; dans les lycées, de la région. Il appartient donc au conseil municipal pour les écoles, au conseil départemental pour les collèges et au conseil régional pour les lycées de définir le type d’aliments proposés aux élèves.
On rappellera en outre que la cantine scolaire constitue un service public facultatif car il ne s’agit pas d’une obligation liée au service public de l’enseignement. Dès lors, le fait de prévoir des menus dits « de substitution », notamment en raison de pratiques confessionnelles, ne constitue ni un droit pour les usagers ni une obligation pour les collectivités. La justice administrative insiste régulièrement sur le fait que des demandes particulières ne peuvent justifier une adaptation du service public. Si rien ne s’oppose à la diversification des menus, rien ne l’oblige non plus. Seules les prescriptions nutritionnelles relatives à la composition des repas tiennent lieu d’obligation.
Cependant, quand l’état de santé d’un enfant nécessite un régime alimentaire spécifique, l’établissement doit chercher à mettre en place des menus adaptés, par le biais d’un projet d’accueil individualisé (PAI).
Dans tous ces cas, les paniers-repas fournis par la famille sont autorisés.

Donc

Il ne relève pas de la compétence du Président de la République de fixer les menus proposés dans les cantines scolaires. Par ailleurs, vouloir imposer pour tous les élèves des venus végétariens n’est pas sans soulever d’autres questions juridiques… – Raphaël Matta-Duvignau

Même si elle ne le met pas en avant dans son programme, la sortie de l’euro fait bien partie des projets de Marine Le Pen si elle est élue Présidente de la République. Le vice-président du Front national, Florian Philippot, l’a d’ailleurs rappelé. Or, une telle décision porte en elle des contrariétés juridiques, récemment développées par le professeur Jean-Christophe Barbato et qu’il est bon d’évoquer ici.

Tout d’abord, la France ne peut sortir de l’euro sans quitter simultanément l’Union. Le traité instituant l’Union européenne prévoit en effet en son article 3 que la monnaie de l’union économique et monétaire est l’euro.

Si la France sortait de l’Union et donc de l’euro, une dévaluation importante s’ensuivrait, provoquant une perte de capital non négligeable pour les cocontractants de dette publique ou privée, qui serait libellée dans la nouvelle monnaie nationale. Marine Le Pen évoque alors une « lex monetae » issue du droit international qui lui permettrait d’établir une parité entre l’euro et la nouvelle monnaie nationale. Or, les Constitutions des États priment le plus souvent sur le droit international, et il y a de fortes chance que dans les États où se trouveraient des personnes lésées, leur justice constitutionnelle protège avant tout le droit de propriété (la dévaluation constituant une perte de la valeur de son bien) et refuse l’invocation par la France de cette « lex monetae ».

Donc

L’abandon par la France de l’euro au profit d’une monnaie nationale donnerait lieu à des difficultés juridiques qui sont loin d’être aussi bien réglées que ce que la candidate frontiste veut laisser croire. – Vincent Couronne

Le porte-parole du Gouvernement se méprend sur les possibilités offertes à l’ambassadeur de France au Japon qui avait exprimé publiquement sa volonté de « ne pas servir la diplomatie du Front national ».

Le droit de retrait concerne exclusivement les hypothèses où les agents ont un motif raisonnable de penser qu’un danger grave et imminent menace directement leur vie ou leur santé, auquel cas, ils sont autorisés à quitter leur lieu de travail. Ce n’est pas le cas ici.

En revanche, tout agent public doit faire preuve d’impartialité, de réserve et de mesure dans l’expression écrite et orale de ses opinions personnelles. Le principe de neutralité du service public interdit au fonctionnaire de faire de sa fonction l’instrument d’une propagande quelconque. L’obligation de réserve s’applique pendant et hors du temps de service. Ce devoir s’applique plus ou moins rigoureusement selon la place dans la hiérarchie (l’expression des hauts fonctionnaires étant jugée plus sévèrement), les circonstances dans lesquelles un agent s’est exprimé, la publicité donnée aux propos, etc. Tout manquement peut entrainer des poursuites disciplinaires. De plus, en période de campagne électorale, une « tradition républicaine de réserve » est aussi consacrée. Elle limite encore plus la liberté d’expression des fonctionnaires et s’impose aux chefs de service de l’État et aux agents placés sous leur autorité amenés à participer, dans l’exercice de leurs fonctions, à des manifestations ou cérémonies publiques.

A tout le moins, l’agent qui refuserait de servir le pouvoir en place pourrait choisir la disponibilité pour convenances personnelles, et non la « réserve ».

Donc

Ne pas proposer un « retrait » mais plutôt une disponibilité pour convenances personnelles, l’obligation de réserve continuant tout de même de s’appliquer. – Raphaël Matta-Duvignau

 

sur la clause « Molière » dans les contrats de marchés publics

J’assume de dire que tout travailleur sur un chantier en France doit parler français

Laurent Wauquiez, le président de la région Auvergne-Rhône-Alpes, n’est pas le seul à vouloir imposer que les contrats de marchés publics contiennent une clause obligeant les travailleurs sur les chantiers à parler français, ce qu’il est devenu commun d’appeler « clause Molière ». La légalité d’une telle proposition est douteuse, mais pas exclue. Sa mise en oeuvre et les déclarations à l’emporte-pièce en sa faveur doivent cependant être sérieusement modérées.

Nous sommes ici dans le domaine des marchés publics, et la Cour de justice de l’UE aussi bien que le Conseil constitutionnel ont gravé dans le marbre le principe de non discrimination dans les marchés publics, notamment en raison de la nationalité. Indirectement, la langue peut constituer une discrimination sur la nationalité, ce qui est aisément compréhensible.
Or, une discrimination indirecte qui entrave la libre prestation de services au sein de l’Union peut être justifiée par des motifs d’intérêt général, si tant est que la discrimination est proportionnée à ce motif. Les tenants de la clause « Molière » invoquent la sécurité sur les chantiers. Ce motif pourrait éventuellement être reconnu d’intérêt général. Mais l’obligation de parler français pour « tout travailleur sur un chantier » pourrait être disproportionnée.

Des questionnements sur le processus d’attribution d’un marché public remettent aussi sérieusement en question la possibilité d’introduire une « clause Molière ».

Donc

Dans la mesure éventuelle où la sécurité des travailleurs sur les chantiers pourrait être admise pour les obliger à parler français, encore faut-il que cette obligation soit proportionnée à l’objectif poursuivi (la sécurité), ce qui est bien moins certain. – Vincent Couronne

 

sur la « clause Molière », a annoncé la mise en place d’une

 

brigade de contrôle [afin de démontrer que] la préférence régionale c’est possible

Laurent Wauquiez a annoncé la création, par la région Auvergne-Rhône Alpes qu’il préside, d’une brigade composée de cinq agents territoriaux à plein temps, afin de vérifier l’application de la clause dite Molière – imposant l’usage de la langue française – sur les chantiers de BTP de la région.

Cette clause suscite elle-même des interrogations juridiques, en ce qu’elle serait potentiellement contraire à des principes constitutionnels – liberté d’accès à la commande publique et égalité de traitement des candidats notamment – ainsi qu’à des principes protégés par l’Union européenne tels que la non discrimination, mais ce n’est pas l’objet de notre propos ici.

La création de cette brigade ne vient qu’amplifier l’imbroglio juridique. En effet les autorités administratives disposent en France d’un pouvoir de sanction à l’égard des personnes qui ne respectent pas l’application de leur décision, reconnu par le Conseil constitutionnel depuis 1989.

Toutefois ce pouvoir ne peut être exercé par l’administration que sur le fondement de ses prérogatives de puissance publique et à condition qu’il soit « assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ». Or en l’espèce ces deux conditions ne semblent pas remplies, ainsi que l’a justement signalé le préfet au conseil régional, qui peut déférer au juge administratif les actes des collectivités territoriales. La région ne semble pas être titulaire de ce pouvoir de sanction administrative.

Donc

Le zèle de Laurent Wauquiez risque de se heurter à la censure du juge administratif, qui exerce un contrôle étroit sur l’exercice du pouvoir de sanction par l’administration. – Lauriane Tanguy

(Le Figaro, 14 mars 2017)

On rappellera que la notion d’ « administré » renvoie à une relation juridique existant entre une collectivité publique (État, collectivité territoriale) exerçant le pouvoir administratif et les citoyens.

Dans le cadre d’un mandat parlementaire (exercice du pouvoir législatif), il n’existe pas de tel lien. Les députés sont élus dans le cadre de circonscriptions – simple découpage territorial – d’élection : Mme Duflot a été élue dans la 6ème circonscription de Paris.
En vérité, les électeurs confient à « leur » député, dans le cadre de cette élection locale, un « mandat représentatif national ». En effet, un député ne représente aucunement sa circonscription d’élection, mais la Nation entière ; il participe, collectivement, à l’exercice du pouvoir législatif. De ce fait, un député n’administre aucune circonscription et n’a juridiquement aucun pouvoir sur cette dernière.
On ne pourrait évoquer ces « administrés » que dans l’hypothèse où le député en question exercerait un mandat exécutif local (maire, notamment) et que la relation invoquée concerne l’exercice de ce dernier ; la base juridique et la légitimité de l’élection seraient alors différentes. Or ici, ce n’est pas le cas : l’ancienne ministre était, jusqu’en 2014, conseillère municipale… mais de Villeneuve-Saint-Georges.

Donc

On ne peut pas parler d’« administrés » pour les électeurs de Mme Duflot. – Raphaël Matta-Duvignau

C’est un discours fort, de nature à apaiser certaines craintes, mais irréaliste dans un État démocratique où la liberté d’association est protégée par la Constitution (Déclaration des droits de l’homme, art. 2) et la Convention européenne des droits de l’homme (art. 11).

Le gouvernement peut bien dissoudre une association par décret en conseil des ministres, mais seulement dans les hypothèses prévues par la loi. Ont ainsi été dissoutes des associations de supporters en vertu du code du sport, des associations sectaires en vertu du code pénal,  ou celles qui « provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine (ou) qui se livrent (…) à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger” (code de la sécurité intérieure). Ces textes ont encore été durcis par la loi de 2015 prolongeant l’état d’urgence, qui permet de dissoudre tout groupement « qui participe à la commission d’actes portant une atteinte grave à l’ordre public ».

En conséquence, chaque fois que le gouvernement veut dissoudre une association, il doit prouver que l’activité de ce groupement correspond aux causes légales de dissolution, et apporter les preuves des actes contraires à la loi, ou des appels à de tels actes. En outre, le gouvernement est tenu de respecter les droits de la défense, sauf urgence.

Certaines associations islamistes ont déjà été dissoutes en toute légalité, comme à Lagny-sur-Marne, après enquête sérieuse contrôlée par le juge (ex. à propos de la Fraternité musulmane Sanâbil). Si elles se reconstituent,  il faut alors fermer le lieu de prière, comme à Stains.

Donc

Les dissolutions ne peuvent se faire qu’au cas par cas. Dissoudre par principe collectivement toute une catégorie de mouvements serait contraire à la Constitution. – Jean-Paul Markus

Les propos de Nicolas Dupont-Aignan, qu’il a déjà tenus par le passé, se situent à la jonction de l’économie et du droit, dans un domaine que les juristes nomment le droit des finances publiques : c’est le droit relatif au fonctionnement des budgets de l’État, des collectivités territoriales, de la sécurité sociale et de l’Union européenne.

En apparence, le calcul de Nicolas Dupont-Aignan est le bon : la France verse chaque année environ 22 milliards d’euros au budget de l’Union européenne, cette dernière lui en reversant environ 13,5 milliards, dont les deux tiers sont affectés à la Politique agricole commune.

Néanmoins, prétendre qu’en ne payant plus sa part au budget de l’UE la France récupèrera de fait sa contribution nette, c’est oublier la réalité du marché intérieur européen. 20% du produit national brut français est produit grâce à l’exportation vers les pays de l’UE, soit 400 milliards d’euros. La France perçoit bien évidemment des recettes en impôts correspondant à cette activité. La France est donc certes un contributeur net du budget européen, mais elle est un État qui profite de recettes fiscales augmentées grâce au marché intérieur (participation des exportations à la croissance du PIB à hauteur de 1,8% en 2015).

Nigel Farage, ancien chef du parti UKIP au Royaume-Uni, avait d’ailleurs promis un mesure comparable en cas de Brexit, et avait dû reconnaître rapidement et publiquement son erreur au lendemain du référendum.

 

Donc

Nicolas Dupont-Aignan ne peut pas promettre aussi facilement de réaffecter 8 milliards d’euros de contributions versées au budget de l’Union européenne, car le calcul est plus complexe et le résultat bien moins évident. – Vincent Couronne

En meeting à Orléans, François Fillon a proposé de légiférer pour mettre en place ce qu’on appelle communément des « peines-planchers », et qui permettent au juge de prononcer une peine comprenant un seuil en deçà duquel il ne descend qu’exceptionnellement. Même si cette technique ne fait pas partie de la culture pénale française, elle a été pratiquée entre 2007 et 2014. C’est d’ailleurs bien la force du droit que de pouvoir contrarier des cultures, aussi anciennes soient-elles (on peut invoquer en ce 8 mars l’exemple de la lutte politique et juridique pour l’égalité homme-femme).

Ce n’est donc pas la possibilité de rétablir des peines-planchers qui pose problème, mais la prétention à leur caractère automatique, qui pourrait être contraire à la Constitution. Le principe de personnalisation des peines, inscrit à l’article 132-24 du code pénal, permet de déterminer la responsabilité personnelle en raison de la gravité objective du fait. Ce principe substitue en d’autres termes la proportionnalité de la sanction au désir d’expiation sociale. Or, la personnalisation des peines découle notamment de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui a rang constitutionnel en France. Le Conseil constitutionnel veille alors à ce que le juge conserve sa liberté dans la fixation de la peine (considérant n° 16). La loi étant contrainte par le respect de la Constitution, le Conseil constitutionnel pourrait le cas échéant censurer une telle automaticité.

Donc

Si François Fillon souhaite donner aux “peines-planchers” un caractère automatique, il risque de se heurter à la Constitution et à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, que toute loi doit respecter sous peine de censure par le Conseil constitutionnel. – Vincent Couronne

Le candidat à l’élection présidentielle, Jean-Luc Mélenchon, qui propose la sortie de la France de l’Union européenne, a reproché à l’ancien président de la République Nicolas Sarkozy et à l’actuel, François Hollande de n’avoir renégocié aucun traité européen.

Or, le traité de Lisbonne est entré en vigueur dès décembre 2009 lorsque Nicolas Sarkozy était président de la République. Une partie de la négociation, en décembre 2008, à été menée pendant la présidence française au Conseil de l’Union européenne là encore, lorsque Nicolas Sarkozy était Président de la République.

Par ailleurs, François Hollande a tenté de renégocier dès les débuts de son mandat le traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union (dit “TSCG“), en faisant adopter un Pacte de croissance européen le 28 juin 2012.

Donc

Non, Jean–Luc Mélenchon ne peut pas soutenir que les présidents Français n’ont pas renégocié les traités européens. Peut-être ne les ont-ils pas négociés dans le sens qu’il aurait voulu, mais ceci est une autre histoire… – Kevser Taspinar

 

sur la décision de TF1 de ne pas l’inviter pour le débat entre candidats à l’élection présidentielle

La décision de TF1 est profondément choquante, elle ne respecte même pas la loi

La loi organique du 25 avril 2016 de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle, validée par le Conseil constitutionnel, prévoit des modifications concernant le décompte du temps de parole des candidats à l’élection présidentielle : le principe d’équité remplace désormais celui d’égalité du temps de parole durant la période allant de la publication de la liste des candidats jusqu’à la veille de la campagne « officielle » ; seules les deux dernières semaines avant l’élection restent soumises à la stricte égalité.

Il convient surtout de se référer à la délibération du 7 septembre 2016 du CSA. Pour ce dernier, et à compter du 1er février 2017, deux périodes sont à distinguer : une première allant du 1er février 2017 jusqu’à la veille du jour de la publication au Journal officiel de la liste des candidats établie par le Conseil constitutionnel ; une seconde allant de ce jour jusqu’à la veille de l’ouverture de la campagne électorale. Durant la première période, les médias doivent veiller à ce que les candidats déclarés bénéficient d’un accès équitables à l’antenne, en tenant compte : de la nature et de l’horaire des émissions, de la représentativité du candidat déclaré (qui repose sur les résultats obtenus aux plus récentes élections, le nombre et les catégories d’élus dont peuvent se prévaloir les partis ; les indications de sondages d’opinion).

Or, à la date du 20 mars 2017, jour du débat sur TF1, la liste des candidats ne sera sans doute pas encore officielle, comme le prévoit le Conseil constitutionnel lui-même.

Donc

La décision contestée de TF1 ne semble pas ostensiblement illégale (aux juges de le déterminer) ; elle est en revanche « moralement » et « démocratiquement » discutable (aux citoyens de l’apprécier). – Raphaël Matta-Duvignau

 

sur l’enquête ouverte dans l’affaire des assistants parlementaires du FN

La justice n’est pas un pouvoir, c’est une autorité

Marine Le Pen conteste le pouvoir de la justice d’enquêter sur les soupçons qui pèsent sur plusieurs assistants du Parlement européen employés par le Front national. Elle considère que pendant une campagne, la justice ne peut venir “perturber” ce “moment démocratique important, fondamental dans notre pays”. Elle souligne alors qu’en France la justice n’est pas un pouvoir à part entière, mais seulement un autorité.

Par ces mots, la candidate du parti lepéniste entend sans doute dénier à la justice le rôle de contre-pouvoir et lui conteste le droit de prendre des mesures d’instruction pendant la campagne. Marine Le Pen, qui est avocate, fait référence ici au titre VIII de la Constitution, intitulé “De l’autorité judiciaire”. Il est rassurant de savoir qu’elle a lu la Constitution. Sauf que les autres titres, portant sur le Président de la République, le Gouvernement ou encore le Parlement, ne parlent pas plus de pouvoirs exécutif ou législatif. Pourtant, il est difficile de nier que ces deux pouvoirs existent bel et bien. Le fait que la Constitution vise la justice comme une autorité et non comme un pouvoir est donc “sans portée réelle”. Aucun texte n’envisage un sorte de trêve des confiseurs qui ferait qu’un juge s’abstiendrait de prendre des mesures d’instruction à l’égard d’un candidat. Dura lex, sed lex (la loi est dure, mais c’est la loi).

Par ailleurs, il est curieux qu’un candidat à l’élection présidentielle nie à ce point l’importance de la séparation des pouvoirs, condition cardinale de la démocratie, garantie par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Donc

Contrairement à ce qu’affirme Marine Le Pen, la justice en France, en réalité dans une démocratie, est bien un pouvoir, et non simplement une autorité qui n’aurait pas à interférer dans une campagne, ce qu’aucun texte n’envisage. – Vincent Couronne

Le « droit à la santé » résulte d’un abus de langage venant de l’anglais « right to health ». Or reconnaître un tel droit serait aussi insensé que la création d’un « droit au beau temps » ou d’un « droit au courage »… Le Conseil d’État ne reconnaît pas non plus de droit à la santé.

Selon l’Organisation mondiale de la Santé (OMS), la santé est « un état de complet bien-être physique, mental et social et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité ». Pour autant, l’OMS ne reconnaît pas de droit à la santé, car la santé ne se décrète pas. C’est pourquoi le prétendu « droit à la santé » semble plutôt renvoyer à un « droit aux soins » et plus largement à un « droit à la protection de la santé ».

Or le « droit à la protection de la santé » existe déjà dans notre Constitution (Préambule de la Constitution de 1946, alinéa 11) et aussi dans différents traités internationaux (ex. Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 1966, art. 12). La santé ne tombe donc ni du ciel ni de l’État. Mais ce dernier doit la favoriser et la protéger, par un accès égal aux soins et à la prévention pour tous. C’est cet accès aux soins que M. Hamon trouve insuffisant et veut améliorer.

Donc

M. Hamon ne propose rien d’autre que d’appliquer ce qui figure déjà dans les textes. – Jean-Paul Markus

Le coordinateur du Parti de Gauche est bien sûr de lui : aucune harmonisation sociale ni même fiscale dans l’Union européenne. Il est vrai qu’en matière fiscale la procédure d’harmonisation est particulièrement contraignante, et qu’en matière sociale, le traité restreint passablement les possibilités d’harmonisation (art. 153). On peut aussi tout à fait considérer que l’Union européenne n’a pas suffisamment légiféré dans ces domaines. Cependant, Éric Coquerel, soutien de Jean-Luc Mélenchon, ne peut pas dire qu’il n’y a aucune harmonisation.

En matière sociale, plusieurs directives protègent l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes au travail, fixent la durée maximale du temps de travail hebdomadaire à 48 heures, prévoient des conditions d’octroi des congés payés, et bien d’autres exemples encore. En matière fiscale, le système de la TVA fait l’objet d’harmonisations depuis une directive de 1967. Aujourd’hui l’assiette de la TVA est harmonisée, et des seuils de taux sont prévus. De même, les taxes sur les boissons alcoolisées, les tabacs et les produits énergétiques (dites « droits d’accises ») font l’objet d’harmonisations, même partielles. Sans parler du projet d’harmonisation de l’assiette de l’impôt sur les sociétés.

Donc

Le coordinateur du Parti de Gauche, soutien de Jean-Luc Mélenchon, a bien tort de dire qu’il n’y a pas d’harmonisation sociale et fiscale dans l’UE. Des harmonisations existent bel et bien, même si on peut considérer qu’elles sont insuffisantes… ce qui n’est pas de notre ressort – Vincent Couronne

 

sur la prise en compte du handicap à l’école

pour les professeurs sourds, le cadre juridique est inexistant

D’un côté, le cadre juridique est bien présent : la loi du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et la citoyenneté des personnes handicapées inclut la surdité dans sa définition du handicap et le décret du 27 avril 2007 relatif à l’adaptation du poste de travail de certains personnels enseignants, d’éducation et d’orientation est désormais intégré au Code de l’éducation.

D’un autre côté, l’Éducation nationale s’est dotée d’un dispositif spécifique reposant sur l’adaptation du poste de travail de certains personnels enseignants, d’éducation et d’orientation. Les personnels concernés sont listés à l’article précité : lorsqu’ils sont confrontés à une altération de leur état de santé, peuvent solliciter un aménagement de leur poste de travail ou une affectation sur un poste adapté. Il existe alors une gradation dans les mesures possibles: tout d’abord l’aménagement du poste de travail, l’affectation de l’enseignant sur un poste adapté ou enfin le reclassement. Ces mesures nécessitent l’avis du médecin de prévention, l’avis du comité médical ou de la commission de réforme. La décision relève in fine de la compétence du recteur pour les personnels du second degré et de celle du directeur académique des services de l’éducation nationale pour les personnels du premier degré.

Donc

Les textes existent pour permettre à l’éducation nationale de prendre au mieux en considération le handicap (quel qu’il soit) de ses agents et leur proposer des solutions adaptées. – Raphaël Matta-Duvignau

 

après sa qualification de la colonisation comme “crime contre l’humanité”

[la colonisation a été] un crime contre l’humain

M. Macron semble avoir pris conscience de ce à quoi il s’engageait en tant qu’éventuel chef de l’État, en qualifiant la colonisation de « crime contre l’humanité ». La liste des crimes contre l’humanité figure dans le code pénal. Elle inclut le génocide, la déportation, la réduction en esclavage, le viol à grande échelle, etc. Créé en 1945, ce crime relève aussi de la Cour pénale internationale (Statuts, art. 7).

Ce crime est passible de réclusion à perpétuité. Il est imprescriptible, et peut donner lieu à poursuites encore aujourd’hui contre les auteurs. Il entraîne une indemnisation des victimes.

La colonisation ne figure pas dans la liste actuelle des crimes contre l’humanité. Dès lors, trois hypothèses se présentent.

Soit le législateur décide que la colonisation est en soi un crime contre l’humanité et l’inscrit dans la liste du code pénal. L’État français devient alors responsable aux côtés des auteurs, comme dans l’affaire Papon à propos de la collaboration de Vichy avec les Allemands dans la déportation des Juifs. Il faudra indemniser. Soit, sans faire de la colonisation un crime contre l’humanité, on considère que de tels crimes ont eu lieu durant la colonisation, comme par exemple l’esclavage massif. Soit enfin on considère que des crimes de droit commun (ex. tortures, assassinats, vols, mais pas à grande échelle) se sont également produits durant la colonisation.

Dans ces deux dernières hypothèses, les auteurs des crimes sont seuls responsables face aux victimes, sauf s’ils agissaient pour le compte de l’État (ce qui était le cas de l’esclavage) ou avec l’aval et/ou l’aide de l’État. Ce dernier sera alors poursuivi à leurs côtés, et devra indemniser.

Donc

Le « crime contre l’humain » est plus commode. Il ne veut rien dire en droit. – Jean-Paul Markus

Le candidat de la France insoumise propose ainsi que chaque citoyen français déclare les impôts payés dans un autre État et paye éventuellement un complément en France.

Appliquer cette mesure à l’égard des Français établis à l’étranger, c’est-à-dire en dehors de l’Union européenne, ne devrait pas poser de problèmes insurmontables. En revanche, une telle mesure ne peut pas s’appliquer de façon généralisée pour ceux établis dans l’Union européenne. Ce serait contraire aux libertés de circulation au sein du marché intérieur (art. 26 TFUE).

Cependant, la Cour de justice de l’Union européenne autorise les États membres à limiter ces libertés de circulation s’il y a un motif d’intérêt général. La Cour de justice reconnaît ainsi que la « fraude à la loi » ou la lutte contre l’évasion fiscale peuvent constituer un motif légitime permettant de restreindre la libre circulation des personnes et des services. Il faut cependant que l’atteinte au marché intérieur soit proportionnée. La mesure du candidat devra donc se concentrer seulement sur la prévention de la fraude à la loi et de l’évasion fiscale, sans application générale à tout Français hors de France.

Bien évidemment, en cas de sortie de l’Union européenne ou de révision des traités, cette question de droit n’aura plus le même intérêt.

Donc

L’impôt universel de Jean-Luc Mélenchon ne pourra pas être vraiment « universel ». Il pourra en revanche se concentrer sur la prévention de l’évasion fiscale ou de fraude à la loi. – Vincent Couronne

Un tel principe aura en l’état aussi peu d’effets juridiques que d’autres dispositions de la Constitution qui ne contiennent que des généralités. Ainsi, lorsque la Constitution affirme que la « Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (préambule de 1946, al. 10), ou que la Nation « garantit à tous (…) le repos et les loisirs » (al. 11), ou encore que « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi » (al. 5), le juge ne peut en tirer aucune conséquence concrète au profit du citoyen.

C’est le problème de toute notion juridique incernable : comment calculer la « capacité d’accueil » ? En nombre d’emplois libres ? Ce serait lier chômage et immigration avec tous les défauts de cette théorie, d’autant qu’il existe déjà des dispositifs limitant les autorisations de travail d’étrangers dans certains secteurs d’activité. Et comment évaluer « l’intégration »… ?

Donc

Ce principe risque de rejoindre les autres pétitions de principe de la Constitution, à valeur incantatoire mais sans effets juridiques. – Jean-Paul Markus

Si les peines criminelles relèvent bien du pouvoir législatif (art. 34 de la Constitution française), l’article 66-1 du texte suprême dispose que nul ne peut être condamné à la peine de mort.

Parlons donc au conditionnel.

Il faudrait d’abord modifier la Constitution dans le respect de l’article 89. Admettons. Par la suite, il faudrait enclencher la procédure référendaire prévue à l’article 11 en ayant, au préalable, procédé à une autre révision constitutionnelle pour, d’abord, élargir le champ du référendum, ensuite, intégrer le quorum des 500 000 signatures. Soit. Il faudrait ensuite que cette proposition de loi référendaire soit contrôlée par le Conseil constitutionnel. Admettons encore. Enfin, si cette loi sur la peine de mort venait à être adoptée puis promulguée…on s’apercevrait qu’elle serait contraire, notamment, à la Convention européenne des droits de l’homme et plus précisément à son Protocole n°6. Or, l’article 55 de la Constitution précise bien que les traités internationaux ont une valeur supérieure aux lois. Il faudrait alors soit se retirer purement et simplement de la Convention, soit dénoncer le Protocole…

Donc

Le projet de rétablissement de la peine de mort par le truchement d’un référendum d’initiative populaire est juridiquement très difficile à mettre en œuvre. – Raphaël Matta-Duvignau

Le but, explique M. Fillon, est de loger les patients « avant ou immédiatement après un geste chirurgical pratiqué en ambulatoire et lorsque des actes spécialisés doivent être répétés quotidiennement ». L’objectif est de désencombrer les structures hospitalières classiques et de limiter le recours aux ambulances.

M. Fillon reprend ici un projet de gauche, qui fait déjà l’objet d’une expérimentation légale depuis un décret de décembre 2016.

En même temps, il faudra coordonner ce dispositif avec l’hospitalisation à domicile (HAD), que la loi Bachelot de 2009 (votée sous le gouvernement Fillon) encourage en tant qu’alternative à l’hospitalisation. La HAD vise précisément les personnes ne nécessitant pas une surveillance permanente et qui pourraient, chez elles, grâce à la médecine de ville, mieux se remettre d’une opération ou mieux supporter certains soins réguliers.

Donc

Alors qu’il veut par ailleurs réduire le périmètre de l’État, M. Fillon entend créer un dispositif parallèle à celui de l’hospitalisation à domicile, et devra expliquer comment répartir les patients entre ces deux dispositifs. – Jean-Paul Markus

M. Hamon confond précaution et prévention. Rien n’interdit d’interdire les produits dangereux si leur danger est prouvé. C’est le principe très ancien de prévention. Les traités européens encouragent cette prévention par des clauses de sauvegarde (art. 36 TFUE). S’agissant des normes européennes que la France trouverait trop laxistes, l’article 114 TFUE permet aussi des dérogations. Ces clauses ont pu être mises en œuvre lors de la crise de la vache folle (embargo sur le bœuf britannique dans les années 1990) et à propos des cultures OGM. Mais toute interdiction sans risque avéré constitue une atteinte injustifiée à la liberté du commerce.

En revanche, le principe de précaution est différent : constitutionnalisé en 2005 et appliqué à la protection de la santé, il vise les produits dont le risque est soupçonné mais pas connu. Il ne permet d’interdire qu’en dernier ressort, après avoir pris des mesures destinées à identifier et réduire les risques potentiels. Interdire d’emblée, sauf de façon provisoire, serait donc contraire à ce principe.

Donc

Si un produit est dangereux, on l’interdit par prévention. S’il est soupçonné de l’être, on l’autorise avec précaution. – Jean-Paul Markus

Le Front National défend l’idée de la priorité nationale dans l’emploi alors même qu’elle est en principe contraire à la libre circulation des travailleurs européens (article 45 TFUE). La proposition défendue par Marine Le Pen tente de décaler le débat en utilisant la compétence fiscale des États : tout nouveau contrat d’embauche d’un salarié étranger sera soumis à taxation.

Or, la politique fiscale des États reste soumise à l’obligation de ne pas discriminer les ressortissants d’autres États membres, libres, en vertu de l’article 45 TFUE, de travailler en France. Pour légitimer une discrimination fondée sur la nationalité, il faut que l’Etat justifie d’un intérêt général, réduit dans le traité à la protection de l’ordre public, de la sécurité publique ou de la santé publique.

La Cour de justice peut accepter une discrimination fondée sur des choix de politique sociale, afin qu’un État assure par exemple un niveau élevé de formation pour ses ressortissants. Dans cette proposition, il s’agit de promouvoir l’emploi des seuls nationaux, ce qui est directement contraire à la logique du marché intérieur et ne peut pas constituer un objectif social légitime.

Donc

La proposition de taxer les contrats de travail des ressortissants européens est contraire au principe de libre circulation, parce que la discrimination à raison de la nationalité qu’elle établit n’a aucune justification légitime dans l’Union européenne. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

L’idée serait de définir par avance les « régions du monde vers lesquelles nous voulons nous tourner ». C’est une version géographique et non plus socioprofessionnelle de l’immigration choisie inaugurée lorsque M. Fillon était Premier Ministre.

Mais on atteint vite les limites du droit. De tels quotas inscrits dans la loi fonctionneraient si la France était entourée de murailles étanches. Or c’est moins la France qui choisit son migrant que le migrant qui choisit la France. Les flux de migrants sont subis et on voit mal quel quota pourrait les orienter. De plus, les reconduites à la frontière nécessitent des moyens humains et financiers qui ne sont pas à la hauteur du phénomène de migration. Enfin, le droit d’asile, inscrit dans la Constitution (préambule de 1946, al. 4), ne saurait être entravé par des quotas.

Donc

Ces quotas d’immigration resteront lettre morte, à moins de les prolonger par des quotas d’asile, de naturalisation, voire d’emploi et d’aides sociales, une fois le migrant en France. Sous réserve de constitutionnalité car il s’agira d’autant de discriminations. – Jean-Paul Markus

Toute maladie, accident dus au travail rend l’entreprise responsable, pas le dirigeant. C’est logique, puisque c’est l’entreprise qui bénéficie de la force de travail du salarié, et l’entreprise qui éventuellement abuse de cette force de travail. Le dirigeant, comme tout employé de l’entreprise, ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée qu’en cas d’accident ou maladie résultant d’infractions pénales, comme l’exposition consciente d’un salarié à un facteur de risque sanitaire ou accidentel (Code pénal, art. 223-1).

Si M. Hamon souhaite responsabiliser personnellement le chef d’entreprise, il devra donc expressément créer un délit pénal d’exposition au risque de souffrance au travail. Mais ce risque étant très diffus, il faudra prendre garde à ce que la loi pénale ne soit pas trop vague. Sinon, elle sera censurée par le Conseil constitutionnel en vertu du principe de légalité des délits et des peines, qui veut qu’à toute peine corresponde un comportement bien défini.

Donc

Il faudra que la loi définisse précisément la souffrance et son lien avec le travail plutôt qu’avec la personnalité du salarié par exemple. Beaux débats en perspective. – Jean-Paul Markus

C’est décidément une idée en vogue chez certains candidats, Emmanuel Macron proposant en substance la même chose, comme nous l’avions déjà relevé. Ici donc Jean-Luc Mélenchon propose que chaque député élu sous les couleurs de sa formation politique à l’Assemblée nationale s’engage à respecter par son vote les « décisions collectives prises au nom du programme l’Avenir en commun ».

Or, comme nous l’avions déjà surligné, les députés ne peuvent pas lier leur vote à l’avance. Ils gardent leur liberté garantie par l’article 27 de la Constitution qui dispose que « tout mandat impératif est nul », ajoutant que « le droit de vote des parlementaires est personnel ». Le candidat de la France insoumise l’avait d’ailleurs admis en 2016.

Au risque de nous répéter donc, nous devons rappeler que le fait pour un parlementaire de s’engager sur ses votes futurs est juridiquement impossible, sauf à réviser la Constitution pour rendre le mandat impératif. Et encore, l’obligation vaudrait à l’égard des électeurs, non du chef de l’État. L’établissement du mandat impératif sera sans doute une proposition de Jean-Luc Mélenchon, mais après plusieurs années de travail d’une Assemblée constituante, le projet devra passer l’étape du référendum. Entre-temps, aucun Président de la République ne peut empêcher l’émergence de députés « frondeurs », l’Assemblée nationale n’étant pas un Parlement « godillot ».

Donc

S’il peut y avoir un devoir de loyauté politique du député à l’égard de son groupe à l’Assemblée nationale, il ne peut y avoir de contrainte formelle sur son vote : la Constitution interdit à un député de s’engager sur ses votes futurs. – Vincent Couronne

 

souhaite prohiber les rémunérations des dirigeants de grandes entreprises

dépourvues de lien avec l’amélioration des résultats au cours de leur mandat

M. Hamon veut « moraliser les pratiques » des grandes entreprises, mais l’évaluation revient en principe au seul conseil d’administration représentant des actionnaires. Voter une loi prohibant les rémunérations du dirigeant sans lien avec les performances de celui-ci revient à créer un contentieux potentiel et conduit donc le juge à évaluer ces performances. Or le Conseil constitutionnel considère comme contraire à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété le fait qu’un juge puisse, hors difficultés d’une entreprise, « substituer son appréciation à celle du chef d’une entreprise » et donc aussi à celle de ses actionnaires (Conseil Constitutionnel, 27 mars 2014, n° 2014-692, cons. 19 s.).

Il faudra donc que la loi encadre étroitement le juge, en définissant elle-même les critères de performances du dirigeant. Or si le dirigeant « cost-killer » est mal vu du législateur, il est bien vu des actionnaires. Comment concilier ces deux visions sans atteinte au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre ?

Donc

Si M. Hamon veut moraliser de cette façon les grandes entreprises, il faudra soit faire changer d’avis le Conseil constitutionnel, soit modifier la Constitution. – Jean-Paul Markus

Dans une société anonyme, les actionnaires sont propriétaires de l’entreprise, et doivent logiquement en avoir le contrôle. Si ces actionnaires ne sont plus qu’un tiers au conseil d’administration, qu’un autre tiers revient aux représentants des salariés et qu’un troisième tiers revient aux « parties extérieures », ils perdent le contrôle de l’entreprise.

Certes, ils en gardent la propriété et décident du sort de l’entreprise en assemblée générale annuelle. Mais au quotidien, la gestion de l’entreprise, qui revient au dirigeant et son conseil d’administration, leur échappe. Le projet revient donc de facto à exproprier les actionnaires : ils restent propriétaires mais ne contrôlent plus leur bien.

En outre, le projet fait entrer au Conseil d’administration des « parties extérieures » (selon le projet : « clients, fournisseurs, collectivités locales, ONG, sous-traitants »), créant un sérieux risque de dilution du secret des affaires protégé par le Conseil constitutionnel au nom de la liberté d’entreprendre (Conseil Constitutionnel, 22 décembre 2016, n° 2016-742).

Donc

En l’état, le projet est contraire à la Constitution en tant qu’il porte une atteinte disproportionnée au droit de propriété. – Jean-Paul Markus

Le constat que fait Marine le Pen est bien flou. Une barrière non tarifaire est une mesure discriminatoire ou une mesure qui entrave l’accès au marché national. Tout comme l’OMC, l’UE prohibe l’usage de tous les types de politiques protectionnistes en son sein, conformément notamment aux articles 2 TUE, 34, 56, 57, 63 et 110 TFUE. Le marché national est ouvert mais pas à tous les vents. L’Etat peut et doit protéger ses normes sociales, environnementales ou sanitaire, grâce notamment aux potentialités de l’article 36 TFUE. L’intérêt général national n’est pas laminé par l’appartenance à l’UE. Au contraire, c’est l’illusion d’une sécurité purement repliée sur la logique nationale qui est mise à mal.

Pour promouvoir une politique protectionniste, il faut donc sortir de l’UE. Marine Le Pen propose d’ailleurs un référendum sur un Frexit, pour retrouver, dit-elle, la souveraineté de la France (engagement 1 des 144 publiés le 4 février).

Or, le retrait de l’UE sur la base de l’article 50 TUE n’est pas du tout une évidence politique, juridique ou même économique. Le divorce avec l’UE, le Brexit le montre, se négocie dans le temps long, temps durant lequel les règles européennes empêchent d’adopter des mesures contraires au traité, repoussant d’autant le moment de mise en œuvre d’un éventuel protectionnisme.

Donc

Pour choisir le protectionnisme, il faut sortir de l’UE. Or, un retrait de l’UE implique des négociations longues, complexes, et donc incertaines, qui transforment l’argument protectionniste en fausse promesse électorale. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

 

sur la publication par Le Monde d’informations relatives à l’enquête du parquet national financier

nous sommes en présence d’une violation du secret professionnel

Le 6 février 2017, François Fillon a tenu une conférence de presse afin d’éteindre l’incendie politique déclenché par les révélations du Canard Enchainé dont on sait qu’elles entraînèrent, dans la foulée, des investigations de la part d’autres organes de presse dont celles du journal Le Monde. A cette occasion, le gagnant de la « Primaire » de la droite s’est plaint de la publication par l’hebdomadaire du soir des éléments de l’instruction menée par le parquet national financier (PNF). Et d’affirmer que « nous sommes en présence d’une violation du secret professionnel ».

Si ce principe est une exigence classique des procédures pénales, il ne s’applique toutefois qu’à «toute personne qui concourt à la procédure » selon l’article 11 du Code de procédure pénale. Or, les journalistes ne sont pas les acteurs de l’instruction pénale ; mieux, ils ont le devoir, au regard des règles qui gouvernent leur profession et sur la base de leur statut de « chien de garde » (watchdog) de la démocratie, de rechercher et de diffuser des informations sur toute question d’intérêt général, avec comme impératif existentiel la protection de leurs sources.

Certes, les journalistes doivent procéder à ces recherches en tenant compte de leurs « devoirs et responsabilités », ce qui ne les délit pas automatiquement du respect des règles pénales de droit commun ; toutefois, il n’en reste pas moins que l’importance des médias dans le domaine de la justice pénale est fondamentale et a été largement reconnue par la Cour européenne des droits de l’homme. Partant, s’il existe un délit de recel de secret de l’instruction – qui peut être à la base de condamnations de journalistes par des juridictions internes – tant le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, que la Cour européenne des droits de l’homme l’examinent avec prudence. Cette dernière met notamment dos à dos l’ingérence dans la liberté d’expression (constituée par le délit de recel du secret de l’instruction) avec l’intérêt d’informer le public sur un sujet d’intérêt général. Or, la tendance générale de la jurisprudence européenne est d’accorder une place majeure à la liberté d’informer le public, y compris quand cette liberté prend racine sur la violation du secret de l’instruction (comme dans le cadre de la révélation des cas de dopage dans ‘l’affaire Cofidis’).

Donc

S’attaquer à titre exclusif aux journalistes en les accusant de profiter d’une éventuelle violation du secret professionnel est un raccourci trompeur. – Laurence Burgorgue-Larsen

 

fera en sorte que chaque parlementaire de son bord, pour être investi,

s’engage à voter à ses côtés les grands projets, à soutenir son projet

M. Macron réinvente sous la forme d’un « contrat avec la nation »  le Parlement godillot tant décrié par les défenseurs de la séparation des pouvoirs et de l’équilibre des institutions. Un parlementaire ne saurait s’engager auprès de ses électeurs à voter dans tel ou tel sens, c’est l’interdiction du mandat impératif, déjà inscrite dans la Constitution, article 27.  Ce « contrat avec la nation » est cependant suffisamment général pour ne pas être taxé d’inconstitutionnalité.

En revanche, un parlementaire ne saurait s’engager, avant même son investiture comme le souhaite M. Macron, à voter des lois systématiquement dans le sens voulu par le futur Président. Un tel engagement serait juridiquement nul et non avenu, car soumettant le pouvoir législatif au pouvoir exécutif.

Donc

On ne confondra pas le devoir de loyauté des parlementaires, qui est de nature politique et donc souple, avec leur devoir d’indépendance, qui est de nature juridique. Cette indépendance ne peut être aliénée en aucune façon, ni face aux électeurs, encore moins face au Président de la République. – Jean-Paul Markus

 

sur l’instruction du parquet national financier qui le vise avec sa femme

nous sommes en présence [de] personnes nommées par le Gouvernement

François Fillon accuse ici le parquet national financier, qui instruit les accusations notamment de détournement de fonds publics, de partialité au profit de l’actuelle majorité au pouvoir. C’est vite oublier qui intervient dans la nomination des membres du parquet national financier, qui instruit l’affaire.

Le procureur de la République financier, de même que les autres membres de ce parquet, sont certes nommés par décret du Président de la République – et non par le Gouvernement comme M. Fillon le dit, mais on ne lui en tiendra pas rigueur – sur proposition du Garde des Sceaux. Sa nomination ne peut cependant intervenir qu’après avis du Conseil supérieur de la magistrature, que la Garde des Sceaux s’était engagée à respecter (à noter qu’en 2015 le Conseil d’État a rendu sans effet l’application de cette circulaire).

Or, six des membres du CSM qui se sont prononcés sur les nominations du parquet national financier le 28 janvier 2014 on été nommés en 2011 par des personnalités politiques de l’ancienne majorité, c’est-à-dire lorsque François Fillon était Premier ministre (Président de la République, de l’Assemblée nationale et du Sénat). Les autres membres sont pour la plupart des magistrats du parquet élus par leurs pairs. L’accusation de partialité au profit de l’actuelle majorité des membres de ce parquet doit donc être largement tempérée.

Donc

François Fillon exagère lorsqu’il jette le doute sur la partialité du parquet national financier au profit de l’actuelle majorité. Le Conseil supérieur de la magistrature était à l’époque composé de membres qui n’ont que peu de liens avec l’actuelle majorité. – Vincent Couronne

La présidente du Front national attribue tous les maux du secteur énergétique à la libéralisation des marchés nationaux de l’énergie. L’ouverture à la concurrence des marchés nationaux de l’électricité a effectivement été mise en œuvre par trois directives de l’UE, en 1996, en 2003 et en 2009.
Si la concurrence ne permet pas d’expliquer la hausse des prix de l’électricité, elle n’entraîne pas non plus la privatisation des anciens monopoles nationaux comme EDF. L’article 345 TFUE dispose sans ambiguïté que « les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres » : une entreprise peut être majoritairement détenue par un État, comme c’est d’ailleurs le cas d’EDF, ce qui ne l’empêche donc pas de respecter les règles européennes en la matière. EDF a en outre largement bénéficié de l’ouverture à la concurrence des marchés nationaux, puisqu’elle est désormais l’énergéticien prédominant en Europe. EDF est implanté en Allemagne, en Belgique, en Hongrie, en Italie, en Pologne ou encore au Royaume Uni et s’est servi du marché européen comme d’un tremplin pour devenir un acteur mondial de premier plan.

Donc

EDF a beaucoup profité du marché européen de l’électricité pour développer sa technologie et rester leader dans le secteur nucléaire. Le gouvernement ne ruine donc pas EDF qui reste souveraine pour déterminer sa stratégie commerciale. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

Lors du dernier débat de la primaire qui a eu lieu le 25 janvier, avant le second tour qui se déroulera dimanche 29 janvier, Benoît Hamon a annoncé que s’il remportait la présidentielle, il proposerait de constitutionnaliser le droit à respirer un air de qualité et de boire une eau de qualité. Cependant, l’article 1er de la Charte de l’environnement énonce déjà que “[c]hacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé”. L’article 6 de la même Charte ajoute que, “[l]es politiques publiques doivent promouvoir un développement durable”. Il semblerait donc que ces deux articles accordent déjà le droit de vivre dans un environnement dans lequel la pollution ne serait pas un facteur de risque pour la santé, et permettent de mettre en place des politiques publiques voulues par Benoît Hamon.

Par ailleurs, la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 a intégré la Charte de l’environnement dans le bloc de constitutionnalité. Dans sa décision relative à la loi sur les OGM du 19 juin 2008, le Conseil constitutionnel a par conséquent indiqué que « l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement ont valeur constitutionnelle”.

Donc

Contrairement à ce qu’affirme Benoît Hamon, “le droit à respirer un air de qualité et à boire une eau de qualité” peut déjà faire l’objet de politiques publiques. – Wassila Benayad

François Fillon a plaidé pour la liberté de la France de dire « non » aux accords comme le TTIP (autrement dit le TAFTA). S’il visait probablement les débats récents sur la légalité des procédures de règlement des différends, et peut-être la remise en cause de standards de protection sociale et environnementale, il n’en demeure pas moins que son propos est erroné.

La France n’a, sur ce point, jamais perdu sa liberté. Refuser de ratifier un accord international est juridiquement possible. Comme l’a montré le parlement wallon, un État peut toujours refuser de ratifier un accord de libre-échange, dès lors qu’il n’entre pas dans les compétences exclusives de l’Union européenne . Il est en fait de la responsabilité des parlements nationaux de rester attentifs pendant les négociations et de peser sur la Commission pour qu’elle respecte le mandat de négociation que les États ont défini avant l’ouverture des négociations. L’État reste souverain pour préserver ses standards de protection et épauler ses entreprises dans la compétition des normes au niveau mondial. Un État peut en effet obtenir des garanties sur l’application d’un accord avant de le ratifier, comme le montre la récente négociation avec les Pays-Bas.

Donc

Les accords de libre échange ne sont pas imposés aux États, même quand ils sont négociés par la Commission européenne. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

Selon Marine Le Pen, l’ouverture à la concurrence organisée par l’UE ne s’accorde pas avec l’impératif de sécurité des installations nucléaires. Or la nécessité d’une « rentabilité à court terme » d’EDF n’est pas due à l’UE, mais plutôt aux choix d’investissements que l’électricien français a décidé d’engager sur le très long terme en ce moment même en France, à Flamanville, et en Europe, à Hinkley Point ou Olkiluoto.
Contrairement à ce qu’avance Marine Le Pen, l’UE n’est en aucun cas à l’origine des problèmes de sûreté des installations nucléaires qui pourraient éventuellement toucher EDF : l’UE a adopté, dans le cadre du traité Euratom, la réglementation la plus exigeante en matière de sûreté des installations nucléaires. La directive 2014/87/Euratom établissant un cadre communautaire sur la sûreté nucléaire des installations nucléaires en est un exemple patent. D’ailleurs l’UE diffuse ces standards dans le monde, afin de permettre de maintenir, en particulier, la compétitivité du secteur nucléaire européen, à travers, entre autres, la Convention sur la sûreté nucléaire signée en 1994 et qui comptait en 2013 76 parties contractantes.

Donc

La sécurité des centrales nucléaires françaises n’est pas remise en cause par la libéralisation du secteur de l’électricité décidée par l’Union européenne. Au contraire, c’est au nucléaire français de se conformer aux normes de sûreté de l’UE, et celles-ci sont les plus élevées au monde. – Frédérique Berrod, Antoine Ullestad et Louis Navé

Rendre le pouvoir au citoyen, ce serait donc diminuer celui du Parlement ?

Benoît Hamon propose que ce référendum puisse être initié “dès lors que 450 000 électeurs, c’est-à-dire 1 % du corps électoral, signent une pétition encadrée par la loi”.

L’actuel article 49.3 permet au pouvoir exécutif de contraindre le pouvoir législatif à voter des lois dont il ne veut pas. Or c’est le Parlement qui représente le peuple, pas le gouvernement, d’où les critiques. Donc, permettre au peuple de censurer le Parlement à travers un « 49.3 citoyen », c’est permettre au peuple de s’autocensurer : cela réduit encore plus les prérogatives du Parlement, dans un contexte d’exécutif déjà surpuissant. C’est l’inverse du résultat recherché.
Par ailleurs ce « 49.3 citoyen » s’analyse comme un recours populaire contre une loi votée. Ce recours s’ajouterait aux saisines directe et indirecte du Conseil constitutionnel. La loi deviendra bientôt aussi facile à contester qu’un arrêté ministériel. La loi est donc dévalorisée, ce qui bénéficiera encore à l’exécutif.
Enfin, si le référendum échoue, la loi votée entrerait en vigueur. Mais cela n’écarterait pas les autres recours, comme la question prioritaire de constitutionnalité, qui pourra aboutir à la censure par un juge d’une loi agréée par le peuple…

Donc

Il y a erreur de cible : M. Hamon a-t-il voulu protéger le Parlement contre l’exécutif ? La simple suppression du 49.3 suffisait. A-t-il voulu redonner du pouvoir au citoyen ? L’instrument le plus approprié serait alors le référendum d’initiative populaire. – Jean-Paul Markus

Difficile de vérifier la faisabilité d’une proposition aussi imprécise que celle avancée par Arnaud Montebourg au soir du troisième débat des primaires. Le candidat entendait-il s’inscrire dans l’incitatif ou dans le coercitif ? La notion même de « clauses d’embauche » interroge sur l’acte qui pourrait en être le support. Traditionnellement, la loi reste le moyen privilégié. Or, ce type de mesure est de nature à porter atteinte à la liberté d’entreprendre qui, selon le Conseil constitutionnel, garantit le droit de choisir ses collaborateurs. Pour être admise, une telle atteinte doit être justifiée et proportionnée au regard de l’objectif d’intérêt général poursuivi. S’il est possible de justifier cette mesure par le droit à l’emploi des jeunes en difficulté, la question reste entière sur la proportionnalité du dispositif, au regard notamment des modalités particulières qui seront prévues : quota d’embauche et sanctions. Par ailleurs, les PME soumises à cette obligation pourraient faire état d’une rupture d’égalité avec les entreprises plus importantes qui, elles, ne semblent pas être visées par cette proposition. La censure par le Conseil constitutionnel serait alors certaine dès lors qu’aucune différence de situation, ni aucun motif d’intérêt général, entre grandes et petites entreprises n’est susceptible de justifier que seules ces dernières soient soumises à une telle obligation.

Donc

La proposition d’Arnaud Montebourg doit être précisée afin d’apprécier la proportionnalité de l’atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. En tout état de cause, sa limitation aux seules PME ne paraît pas pouvoir se justifier. – Bérénice Bauduin

Dans son programme pour la primaire de la gauche, Benoît Hamon propose de ne plus comptabiliser les dépenses relatives à la défense dans le calcul des déficits publics français. Il considère en effet que l’effort fourni par la France pour assurer la protection du continent doit être reconnu.

Le constat paraît louable, d’autant que d’autres États membres sont prompts à reconnaître le rôle joué par la France en ce domaine.

Le problème, c’est que ce n’est pas la France qui décide seule de ce qu’elle inclut ou exclut du calcul des déficits publics. Ce serait bien trop simple pour un État membre d’enjoliver ses comptes pour dissimuler un déficit aux citoyens. C’est pour éviter cela que, depuis les années 70, la Communauté européenne puis l’Union européenne fixe les règles permettant de calculer les déficits publics. Un règlement du 25 juin 1996 donne ainsi une définition unifiée de la notion d’administration publique, dont les dépenses et recettes sont prises en compte pour calculer les déficits. Or, un règlement de l’Union étant adopté par le Parlement européen et par le Conseil, la France ne peut pas décider unilatéralement d’exclure le budget de la défense.

Donc

Si Benoît Hamon, veut exclure le budget de la défense du calcul des déficits publics, il devra convaincre le Parlement européen et le Conseil de changer les règles, car ce sont eux qui en décident, et non la France seule. – Vincent Couronne

Le président Donald Trump a pris un décret interdisant l’accès aux Etats-Unis pour les ressortissants de sept pays musulmans, pour des durées variables, dont le minimum est de trois mois. Les voyageurs munis de visas de tourisme, les étudiants autorisés à séjourner aux Etats-Unis, et même les titulaires d’une carte de résident issus de ces sept pays n’ont plus le droit de rentrer aux Etats-Unis s’ils sont sortis des frontières.

Deux jugements en référé ont déjà été pris pour les personnes bloquées dans les aéroports américains, en l’attente d’un jugement au fond. On voit mal comment ce décret pourrait être jugé conforme à la constitution : le XIVe amendement prévoit un principe d’égale protection des lois dans les Etats, et sa portée a été étendue aux institutions fédérales par le biais du Ve amendement (due process of law, c’est à dire le droit à un procès équitable). La Maison Blanche semble vouloir revenir sur sa position quant aux titulaires d’une carte de résident, se mettant en contradiction avec son propre décret.

La Cour suprême, dans son arrêt Graham v. Richardson, a jugé en 1971 que « les discriminations contre les étrangers, […] fondées sur la nationalité ou sur la race, sont intrinsèquement suspectes et soumises à contrôle juridictionnel rigoureux ». De plus, une loi fédérale de 1965, l’Immigration and nationality Act, exclut toute discrimination entre migrants à raison de leur nationalité.

Donc

Le décret a toutes les chances d’être jugé à la fois illégal et inconstitutionnel. – Carlos-Miguel Pimentel

Yannick Jadot, le candidat à l’élection présidentielle du parti Europe Écologie Les Verts, fait référence ici à la Convention signée à Dublin le 15 juin 1990 relative à la détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande d’asile. Cependant, cette Convention, qui a été ratifiée en France par un décret le 30 septembre 1997, a été reprise par des actes législatifs de l’Union. Actuellement, c’est le règlement Dublin III du 26 juin 2013 adopté par le Parlement européen et le Conseil qui s’applique. Ce texte établit les critères et les mécanismes de détermination de l’examen d’une demande de protection internationale d’un demandeur d’asile. C’est pour l’essentiel le premier État de l’Union franchi par le migrant qui est responsable de l’examen de sa demande.

Or, il n’est pas possible « d’abandonner » un règlement, puisqu’il s’agit d’un acte contraignant émanant du Parlement européen et du Conseil, et qui est d’application directe dans tous les États de l’Union.

Par ailleurs, la Commission européenne a déjà proposé, le 4 mai 2016, une refonte du régime d’asile européen commun. Avec la volonté, notamment, de créer un « mécanisme d’équité » qui, à travers une solidarité, assurerait un partage équitable des responsabilités entre les États membres.

Donc

Yannick Jadot ne peut pas « abandonner la Convention de Dublin », car c’est un autre texte qui s’applique essentiellement, le règlement Dublin III, qui ne peut être abrogé que par le Parlement européen et le Conseil. Il peut, en revanche, proposer de participer à la modification en cours de ce règlement pour l’améliorer. – Kevser Taspinar

 

sur le dumping fiscal de l’impôt sur les sociétés dans l’UE

je propose de mettre en place un corridor de taux (avec un plancher et un plafond)

La promesse est caractéristique du flou qui entoure souvent la distinction entre l’action de la France et celle de l’Union européenne dans l’esprit des citoyens. On ne va pas y aller par quatre chemins : ce n’est pas à Manuel Valls une fois élu de décider d’harmoniser les taux d’imposition pour toute l’Union européenne. Chaque État membre est en effet libre de réglementer seul ses impositions intérieures (sous réserve qu’elles ne soient pas discriminatoires ni protectrices, d’après l’article 110 TFUE).

En revanche, le Conseil de l’UE peut harmoniser le régime d’un impôt direct, tel que l’impôt sur les sociétés, mais doit pour cela statuer à l’unanimité. Autant dire qu’avec des variations de taux très importantes dans l’Union, il est très improbable (mais pas impossible) qu’une telle harmonisation aboutisse. L’ancien Premier ministre rappelle d’ailleurs dans son programme que l’Union tente d’harmoniser l’assiette de l’impôt sur les sociétés. Le projet est sur la table depuis 2011, et avance lentement mais sûrement. Et encore il n’est pas question ici des taux…

En revanche, pour surmonter l’obstacle de l’unanimité des 28 États membres, le Conseil peut choisir de passer par le mécanisme de la coopération renforcée prévu aux articles 326 et suivants TFUE qui permet à un minimum de 9 États membres de légiférer pour eux-seuls. La difficulté de la procédure est réduite, mais reste malgré tout un obstacle majeur, qui ne peut être ignoré.

Donc

Manuel Valls s’avance un peu trop en proposant d’harmoniser les impôts sur les sociétés dans l’UE, car la décision doit être prise soit à une improbable unanimité du Conseil, soit par une très aléatoire unanimité d’un minimum de 9 États souhaitant s’engager. – Vincent Couronne

Sur le site officiel du Front national, on peut lire que Marine le Pen, contrairement à l’ensemble des candidats d’un « système » qu’elle dénonce, s’engage à ne jamais ratifier les traités de libre-échange engagés par l’Union européenne : un combat contre la mondialisation qu’elle prétend défendre d’une intransigeante cohérence.

Or, les députés européens du Front national, et donc Marine Le Pen elle-même, ont voté en faveur de l’ouverture des négociations du partenariat transatlantique. En effet, lors du vote au Parlement européen du 8 mai 2008, Marine Le Pen s’est prononcée en faveur de la création d’un Conseil économique transatlantique. Difficile d’affirmer alors qu’elle n’a pas contribué de façon directe à la conception du mandat de négociation de la Commission européenne avec les autorités américaines. Dans ce cadre démocratique, rien n’empêchait les eurodéputés du Front national d’afficher leurs convictions, et de voter contre ce projet. À rebours de la position actuelle du FN, Marine Le Pen vote même un amendement sur la mise en place d’une feuille de route et d’un calendrier, visant à concrétiser le projet de marché transatlantique. C’est seulement lors de la séance plénière de mai 2013 qu’elle reviendra de façon opportune sur sa position initiale.

Donc

Marine Le Pen a soutenu l’élaboration d’un marché transatlantique et n’a pas, comme elle le prétend, toujours été opposée à sa création. – Frédérique Berrod, Louis Navé et Antoine Ullestad

Manuel Valls souhaite lutter contre l’instabilité fiscale, et propose que le Parlement fixe les orientations des politiques fiscales pour cinq ans. Il précise ensuite dans son programme que « seules les réformes prévues et annoncées dans ce cadre seront ensuite mises en oeuvre ».

C’est vrai que le Parlement a la possibilité de voter ce qu’on appelle des « orientations pluriannuelles des finances publiques », par lesquelles il inscrit l’action de l’État dans « l’équilibre des comptes des administrations publiques » (article 34 de la Constitution). Or, ces lois de programmation pluriannuelle ont un inconvénient majeur : elle n’ont pas de force obligatoire. Il est alors loisible au Parlement de les modifier ou de ne pas les respecter. La règle qui prévaut en effet pour le budget de l’État est celle de l’annualité, qui impose que les recettes de l’État, dont font partie les impôts, ne soient prévues que pour une année, du 1er janvier au 31 décembre.

Donc

Si Manuel Valls souhaite stabiliser la fiscalité, le Parlement ne lui sera pas d’un grand secours : seule la volonté politique du Gouvernement peut assurer cette stabilité sur un quinquennat. – Vincent Couronne

Dans l’émission Questions politiques, Nicolas Dupont-Aignan, président de Debout la France, a affirmé à deux reprises que la France devait arrêter de confier son pouvoir à des gens non élus à Bruxelles.

Pourquoi c’est quadruplement faux ?

Quatre institutions de l’Union européenne détiennent l’essentiel du pouvoir au niveau de l’Union : le pouvoir législatif est détenu par le Parlement européen et le Conseil. Or, bien loin de ce que dit Nicolas Dupont-Aignan, le Parlement européen est élu au suffrage universel direct, et le Conseil est composé d’un ministre par État membre, chaque ministre étant, dans l’Union, investi par son Parlement national ou émanant au minimum de la majorité parlementaire.

Le pouvoir exécutif et d’initiative législative est essentiellement entre les mains de la Commission européenne. Or, elle est investie lors d’un vote par le Parlement européen, et est politiquement responsable devant lui (on se souvient que le Parlement a poussé la Commission à la démission en 1999). Le Conseil européen, chargé de l’impulsion des politiques de l’Union, est composé des chefs d’État et de gouvernement de l’Union européenne. C’est-à-dire des personnes soit élues au suffrage universel direct (Présidents français, irlandais, polonais…) soit émanant de la majorité parlementaire nationale (chefs de gouvernement allemand, italien, espagnol…).

Donc

Nicolas Dupont-Aignan a quatre fois tort, car le Parlement européen est élu au suffrage universel direct, et les membres du Conseil, du Conseil européen et de la Commission soit sont issus d’élections au niveau national, soit émanent de leurs parlements nationaux ou sont investis par le Parlement européen. Tous ces “gens” sont donc loin d’être “non élus” – Vincent Couronne

Sylvia Pinel souhaite faire voter une loi afin d’imposer aux hommes de prendre leur congé paternité, d’une durée de 11 jours. Cette loi risquerait toutefois une censure par le Conseil constitutionnel, au nom du principe d’égalité devant la loi. Ce principe impose en effet au législateur de traiter de la même façon des personnes dans des situations similaires. Le Conseil constitutionnel a néanmoins rappelé à de nombreuses reprises que la réciproque est fausse.

Ainsi si le Conseil constitutionnel estime que les femmes et les hommes sont dans une situation similaire puisqu’ils viennent d’avoir un enfant, le congé paternité ne pourra pas être imposé aux hommes alors que le congé maternité, de 16 semaines, n’est qu’une faculté ( !) offerte aux femmes. Il n’existe qu’une interdiction de salariat pour les femmes enceintes, de 8 semaines. En revanche si le Conseil constitutionnel estime que les femmes et les hommes ne sont pas dans la même situation, il pourra tout à fait censurer la loi.

Il existe une dérogation au principe d’égalité devant la loi : un motif d’intérêt général. Le Conseil constitutionnel pourrait donc admettre cette éventuelle atteinte à l’égalité devant la loi en estimant qu’elle est justifiée par la volonté de parvenir à l’égalité femmes/hommes. Ce n’est toutefois pas le chemin qu’il a suivi en 2006 en censurant partiellement la loi relative à l’égalité salariale des femmes et des hommes du 24 mars 2006.

Donc

Une loi visant à obliger les hommes à prendre leur congé paternité risquerait d’être censurée par le Conseil constitutionnel au nom du principe d’égalité devant la loi, même si cela peut sembler paradoxal eu égard à l’objectif poursuivi. – Lauriane Tanguy