Par Raphaël Matta-Duvignau, maître de conférences en droit

Depuis quelques jours, la contestation contre le projet de loi gouvernemental sur l’entrée à l’université prend une tournure déjà vue : le blocage, par certains étudiants (ou non d’ailleurs), de certaines universités. Ce phénomène permet à certaines légendes urbaines de ressurgir : les locaux des universités seraient des « sanctuaires » où les forces de l’ordre n’auraient pas le droit d’entrer pour y déloger les occupants ; on crie alors au scandale ou à la profanation…

Le point, donc, pour mieux comprendre les enjeux juridiques actuels. Au risque d’en décevoir certains, les blocages des universités sont des actes illégaux qui légitiment et autorisent l’intervention des forces de l’ordre. Et cela, indépendamment des délits commis à l’occasion de ces blocages, comme les dégradations de biens publics ou les tags faisant l’apologie de crimes.

Une réalité juridique à rappeler : les étudiants n’ont pas le droit de grève car ils ne sont pas salariés. Une « grève étudiante » est un événement au cours duquel des étudiants cessent d’aller en cours et bloquent généralement l’accès des salles de cours aux autres étudiants et aux personnels. Il ne s’agit pas d’une grève au sens juridique du terme puisque les étudiants ne sont pas des salariés et n’ont pas de revendications professionnelles au sens légal. Il existe certes une Charte de Grenoble, texte de 1946, mais uniquement adoptée par un syndicat étudiant (UNEF), et jamais intégrée dans notre droit. Cette Charte définit l’étudiant comme un jeune travailleur et affirme entre autres qu’il doit disposer du plein exercice des droits syndicaux, comme le droit de grève. C’est sans valeur juridique. D’ailleurs les revendications étudiantes ne portent pas sur des salaires, mais généralement sur les conditions d’enseignement et de vie étudiante.

Pour autant, si des étudiants décident de « faire grève » et donc de ne pas aller en cours, cela ne crée de trouble que pour eux, car ils seront portés défaillants : aucun règlement des études ne prévoit d’excuse, en cas d’absence, pour cause de grève. Il faut des raisons d’ordre médical, voire familiales (un deuil par exemple). Le problème est que ces « grèves » s’accompagnent souvent du blocage des facultés, ce qui constitue une atteinte à la liberté d’aller et venir. Le responsable des locaux (c’est-à-dire dans la plupart des cas le président d’université) peut donc demander le recours à la force publique sans avoir à passer par le juge.

Le président d’université est le garant du maintien de l’ordre au sein de son établissement. L’ordre public au sein de l’université relève du seul président de cette université. L’article L.712-2 (6°) du code de l’éducation, issu de la loi Pécresse du 10 août 2007, est clair : le président « est responsable du maintien de l’ordre et peut faire appel à la force publique dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ». Le président exerce ainsi un pouvoir de police, et plus exactement une « police spéciale », c’est-à-dire cantonnée à un espace spécifique, composé exclusivement des enceintes et locaux universitaires. Dans le cadre de sa mission il prend donc des actes de police tendant la préservation de l’ordre public, notion qui inclut :

  • la sécurité publique, en particulier la sécurité physique des usagers et personnels,
  • la salubrité publique, notamment la protection de la santé des usagers et personnels,
  • la tranquillité publique, notamment pouvoir étudier dans la sérénité,
  • le respect de la dignité humaine, ce qui inclut les excès du bizutage et la lutte contre les actes racistes ou de harcèlement,
  • dans certains cas très précis, lorsque les circonstances locales le justifient, la moralité publique, comme les atteintes portées à la décence ou les troubles de nature psychologique (bizutages, pressions psychologiques, humiliations, etc.).

 

Les mesures de police prises par le président de l’université doivent avoir un caractère préventif. En cas de désordre, le président prendra des mesures pour y mettre fin (par exemple une mesure d’évacuation à la suite d’un attroupement illicite). Ainsi le président d’université doit-il assumer une mission de maintien de l’ordre, qui habituellement relève du maire ou du préfet (qui sont des autorités de « police générale »). A cette fin, le président est autorisé à prendre « toute mesure utile », dit la loi : interdiction d’accès aux locaux, « filtrages », exclusion d’éléments perturbateurs mettant en danger la sécurité des personnes et des biens, etc. A noter que les chefs d’établissements scolaires ont les mêmes pouvoirs.

Dans des circonstances graves, et en particulier lorsque que des comportements individuels ou collectifs mettent en danger des usagers ou des personnels, ou que ces mêmes comportements portent atteinte à la liberté d’étudier ou de travailler, le président n’a pas seulement la faculté d’intervenir. Comme toute autorité de police, il est obligé de prendre les mesures qui s’imposent pour préserver ou rétablir l’ordre public. C’est le Conseil d’État qui l’a affirmé dès 1959 à propos des maires. Des tribunaux administratifs l’ont également affirmé en obligeant des présidents d’universités à « débloquer » les locaux afin d’assurer la liberté d’étudier. On citera, pour mémoire, deux ordonnances de référés (procédure d’urgence) rendues en 2006, l’une du tribunal administratif de Toulouse (n° 0601394), où la liberté d’étudier justifia des mesures adéquates, l’autre du tribunal administratif de Pau (n° 1278) où le juge ordonna au président de mettre fin au blocage. Mais lorsque les pouvoirs et les moyens du président sont insuffisants il peut faire appel à la force publique. Rien ne l’interdit.

La « franchise universitaire » n’institue aucunement un sanctuaire protégé de toute immixtion des forces de l’ordre. Pour rappel, la « franchise universitaire » constitue un privilège dont bénéficient les universités française, hérité du Moyen-âge à la suite d’une « grève » étudiante de 1229 : les universités relevaient à l’époque de l’Église catholique, ce qui les affranchissait du pouvoir temporel exercé par les archers royaux. Une bulle Parens scientarum, adoptée par le pape Grégoire IX en 1231, a donné un fondement juridique à cette franchise (qu’il nous soit ici permis une petite provocation : il ne viendrait pas à l’esprit des promoteurs de la laïcité de remettre en cause cet héritage…). La sécularisation de cette franchise (c’est-à-dire sa transposition dans le droit français laïc) intervient avec l’article 157 du décret du 15 novembre 1811, devenu l’article L.712-2 6° du code de l’éducation.

Depuis, jusqu’à ce jour, les forces de l’ordre ne peuvent intervenir et pénétrer dans les locaux qu’avec l’accord du président de l’université. Ainsi la franchise universitaire n’interdit pas l’entrée des forces de l’ordre au sein des locaux d’une université, dès lors qu’elles y sont requises par le président d’université. Ce dernier n’a d’ailleurs pas besoin de justifier ou de motiver sa décision de faire appel aux forces de l’ordre. Il existe aussi d’autres cas dans lesquels la police peut intervenir dans les universités, en cas de crime par exemple : le parquet peut aussi ordonner l’intervention de la police, sans autorisation du président ; de même, les forces de l’ordre peuvent enfin pénétrer sur le territoire d’un campus en cas de flagrant délit ou dans des situations exceptionnelles (catastrophe naturelle, attentat, explosion, etc.).

Toutefois, les forces de l’ordre peuvent refuser d’intervenir pour des raisons d’intérêt général. Là encore, il s’agit d’une hypothèse bien connue des étudiants en droit. Alors même que l’occupation des locaux est illégale et qu’elle porte atteinte aux libertés des étudiants, il arrive que le préfet refuse son concours au président d’université, parce que l’intervention des forces de l’ordre ne ferait qu’aggraver une situation déjà tendue ou parce que cette intervention créerait un danger pour les personnes (notamment en raison de la configuration des locaux, comme à Tolbiac. Ce n’est pas illégal. Le Conseil d’État a toujours admis (décision Couitéas, 1923) que l’autorité de police se refuse à intervenir pour des opérations d’expulsion, si ces opérations présentent des dangers pour l’ordre et la sécurité des personnes et des biens.

Pour conclure : contrairement à ce que la légende urbaine véhicule, parfois alimentée par des relais médiatiques, les universités ne sont pas des « sanctuaires » : les forces de l’ordre peuvent, dans les conditions que nous venons de rappeler, intervenir pour déloger les occupants illégaux des locaux universitaires.

Donc

Par Raphaël Maurel, enseignant-chercheur en droit

Samedi 14 avril, la France, le Royaume-Uni et les États-Unis ont procédé à des frappes sur le sol syrien, visant des installations militaires et répondant à l’usage supposé d’armes chimiques par le régime syrien à Douma. Plusieurs États, à commencer par la Syrie, ont dénoncé ces frappes comme étant contraires au droit international. Et le droit leur donne raison.

La nécessité de justifier les frappes. Il faut rappeler que le recours à la force entre États est interdit ; il s’agit d’une règle impérative du droit international qui est inscrite dans l’article 2 de la Charte des Nations Unies de 1945. C’est le fondement du droit international post-Seconde guerre mondiale : pour veiller à la paix et à la sécurité internationales, le recours à la force armée (et à la menace du recours à la force) est proscrit. Les États, soucieux du respect de leurs souverainetés respectives, s’entendent pour déléguer au Conseil de sécurité des Nations Unies la responsabilité principale du maintien de la paix. Pour exercer cette mission, le Conseil de sécurité, qui est un organe politique et non juridictionnel, prend des résolutions obligatoires pour l’ensemble des États. Il peut notamment autoriser le recours à la force armée, et condamner à des sanctions les États qui ne se conforment pas à ses résolutions.

Dès lors qu’un État entend recourir à la force armée sur le territoire d’un autre État, pour quelque motif que ce soit, il lui faut donc avancer des fondements juridiques permettant de démontrer la légalité de cette action. Les États se plient en général à cette règle : ils ont tout intérêt à démontrer – ou au moins à chercher à démontrer – la légalité de leurs actes afin de préserver l’équilibre de paix instauré après 1945. Chaque action militaire non conforme au droit international constitue en effet une brèche dans le système qui s’affaiblit en conséquence ; un État qui agit de manière illicite est lui aussi affaibli sur la scène internationale.

Trois justifications juridiques à une utilisation de la force armée sur le territoire d’un autre État peuvent être avancées, mais elles font toutes défaut ici.

L’autorisation du Conseil de sécurité des Nations unies. Le premier cas est l’autorisation explicite du Conseil de sécurité, qui peut constater une menace ou une rupture de la paix et autoriser, en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations unies, un État ou une coalition d’États d’intervenir pour rétablir la paix. Cette autorisation est souvent difficile à obtenir, du fait de l’absence de consensus des cinq membres permanents du Conseil de sécurité (Chine, États-Unis, France, Royaume-Uni, Russie), qui ont un droit de veto leur permettant de bloquer ces décisions. Il s’agit là d’un fondement fréquemment avancé, quitte à interpréter largement le texte des résolutions. Jean-Yves Le Drian, ministre de l’Europe et des Affaires étrangères, avance cette justification dans sa déclaration officielle de samedi 14 avril 2018, lors de l’intervention française en Syrie : 

« En septembre 2013, le Conseil de sécurité avait pris acte de cet engagement et décidé par sa résolution 2118 que la Syrie devait s’y tenir, sous peine d’encourir des mesures relevant du chapitre VII de la Charte des Nations unies. Le chapitre VII a un sens clair : c’est le recours à des mesures militaires pour contraindre ceux qui menacent la paix et la sécurité internationales. L’escalade chimique en Syrie n’est pas acceptable, parce que, depuis les déclarations du Président de la République, chacun était prévenu des conséquences d’une violation des engagements pris par le régime syrien devant la communauté internationale. Le régime de Bachar al-Assad savait à quoi il s’exposait ».

Il s’agit là d’une grave déformation du droit international. Si la résolution prévoit bien qu’en cas de violation, le recours à des mesures militaires pourra être envisagé, il n’est pas question de laisser la question à la libre appréciation individuelle des États. Seul le Conseil de sécurité peut décider d’appliquer le chapitre VII, et ici la résolution ne prévoit aucun mandat permettant aux États d’intervenir.

L’État syrien n’a pas consenti à cette intervention. Le deuxième fondement juridique est le consentement de l’État agressé, c’est-à-dire lorsque l’attaque constitue une réponse à la demande d’aide d’un État agressé. L’exemple-type récent est la lutte contre Daech en Irak : le Président Fouad Massoum avait appelé à l’aide la communauté internationale en 2015, de sorte qu’il n’y avait pas de doute quant au consentement de l’Irak à voir des frappes étrangères sur son territoire pour l’aider à combattre Daech. Dans le cas des frappes en Syrie, l’absence de consentement du régime de Bachar Al-Assad est incontestable puisqu’il est la cible de l’attaque. La France n’a logiquement pas entendu soulever cet argument.

L’impossibilité d’invoquer la légitime défense. Le troisième fondement juridique réside dans l’article 51 de la Charte des Nations unies, qui rappelle un droit d’exception : le « droit naturel à la légitime défense » individuelle ou collective. En cas d’agression armée par un autre État, un État attaqué peut en effet répondre, de manière proportionnée, par une action militaire visant à faire cesser l’agression, à condition qu’il en informe le Conseil de sécurité. 

Si la légitime défense n’est pas officiellement invoquée par la France, son champ sémantique est employé par Jean-Yves Le Drian : 

« Cette action est légitime. Elle vise à mettre un terme à une atteinte grave au droit. […]. C’est une action proportionnée et ciblée : elle ne cherche pas à atteindre les alliés d’Assad ni la population civile, mais à dissuader le régime syrien de poursuivre ces actions criminelles »

La déclaration des dirigeants du G7 du 17 avril 2018 semble également sous-entendre, à tort, qu’il s’agissait de légitime défense en précisant que la “réponse a été limitée, proportionnée et nécessaire. Rappelons d’abord que la légitimité d’une action n’a rien à voir avec sa légalité, et ne constitue jamais un argument juridique susceptible de justifier une agression armée. Par ailleurs, la réponse armée justifiée par la légitime défense doit toujours être proportionnée : c’est une condition de sa légalité. La mention de la proportionnalité de l’action laisse donc penser que ce point a été discuté comme un possible argument. Or, la France n’a subi aucune agression armée de la part du régime syrien, impossible donc d’invoquer la légitime défense.

D’autres fondements en filigrane ? Il apparaît que les frappes de la semaine dernière, qui peuvent être parfaitement justifiées sur le plan politique, sont injustifiables sur le plan juridique. C’est peut-être la raison pour laquelle le ministre a invoqué d’autres arguments : 

« Nous avions dit qu’une telle transgression ne nous laisserait pas sans réaction. Nous avons pris acte du blocage systématique du Conseil de sécurité. Nous avons donc agi conformément à notre parole et à notre responsabilité, en coordination avec nos Alliés ».

Cette référence au blocage du Conseil de sécurité, qui justifierait l’action unilatérale, n’est pas pertinente en droit international. En effet, il est acquis depuis la guerre de Corée en 1950 et la résolution « Acheson », du nom du Secrétaire d’État américain qui en est à l’origine, qu’en cas de paralysie du Conseil de sécurité par un veto, l’Assemblée générale pourra prendre le relais et assurer le maintien de la paix et de la sécurité. Cette possibilité, qui correspond à l’idée selon laquelle le Conseil de sécurité a la responsabilité principale mais non exclusive du maintien de la paix, a été utilisée une dizaine de fois depuis 1950 (crise du canal de Suez en 1956, invasion de l’Afghanistan par l’URSS en 1980…). Elle proscrit dans tous les cas l’action unilatérale des États, hors du cadre des Nations unies, comme semble l’admettre le ministre lorsqu’il précise que la résolution “ne fonde pas totalement [l’action menée samedi] mais le fait qu’elle ait été bloquée et que ses applications ont été entravées par la Russie, rendait une situation inacceptable” (France info, 17 avril 2018).

On peut également se demander, à la lecture de la déclaration officielle, si la France n’invoque pas la responsabilité de protéger la population syrienne. Cette responsabilité, consacrée par le Conseil de sécurité en 2011, incombe principalement à la Syrie. En cas d’absence de volonté ou de possibilité de le faire, elle incombe subsidiairement à la communauté internationale ; mais là encore, seule une action du Conseil de sécurité serait pertinente.

Enfin, une large part de la déclaration officielle est consacrée à l’utilisation des armes chimiques, qui « constitue la violation d’une norme fondamentale du droit international et du droit humanitaire » selon le ministre :

« L’emploi de ces armes de terreur transgresse des conventions parmi les plus anciennes : le Protocole de 1925 qui prohibe l’usage à la guerre des armes chimiques. Il viole la Convention internationale d’interdiction des armes chimiques signée à Paris en 1993, à laquelle Damas a adhéré en 2013 ».

La formulation de la déclaration invite là encore à penser que la violation de ces obligations internationales pourrait justifier, sur le plan juridique, les frappes. Néanmoins, il n’en est rien en droit international, car l’emploi unilatéral de la force est totalement exclu pour remédier à leur violation : les différends entre États se règlent exclusivement de manière pacifique.

Par conséquent, l’action française n’a aucun fondement juridique en droit international. Cette volonté de contourner le droit international, alors même que le 10 avril, le Premier ministre annonçait avoir saisi le Conseil de sécurité pour instaurer un cessez-le-feu et « recréer un mécanisme d’enquête international sur les attaques chimiques », n’est pas sans conséquences. Le discours juridique des États, c’est-à-dire la manière dont ils justifient sur le plan légal leurs actions, façonne l’évolution du droit international. En déformant les règles de droit qui s’imposent à eux, les États ouvrent la porte au mimétisme et à la généralisation de ces pratiques par les autres États. Agir en dehors de toute légalité internationale est donc dangereux.

Il faut bien entendu relativiser l’importance de ces frappes, qui relèvent essentiellement de la démonstration de force, de sorte que la solidité de leur justification juridique ne semble pas une priorité. Néanmoins, la France affaiblit encore l’édifice du droit du maintien de la paix, tout autant que son influence en tant qu’État respectueux du droit international. Quelle leçon pourra-t-elle donner demain à la Russie si celle-ci intervient sur le sol d’un autre État, comme elle l’a fait en Crimée sous les critiques de la communauté internationale ?

Donc

Par Jean-Paul Markus, professeur de droit

A l’idée de mettre la SNCF en concurrence, on imagine souvent plusieurs compagnies faisant rouler leurs trains sur les mêmes rails dans les mêmes gares, comme plusieurs compagnies d’aviation décollant sur la même piste du même aéroport vous emmènent au même endroit de la planète.

C’est vrai dans une certaine mesure, mais le monopole ne disparaîtra pas pour autant de l’ensemble des lignes ferroviaires, car la mise en concurrence ne signifie pas systématiquement plusieurs compagnies. Il y a la concurrence par la pluralité d’opérateurs, et la mise en concurrence par appel d’offres, qui conserve un monopole.

La concurrence par la pluralité d’opérateurs. Les TGV exploités par la SNCF, rentables, seront mis en concurrence avec des TGV d’autres compagnies, françaises, italiennes ou autres. Et comme pour le transport aérien, le paysage ferroviaire pourrait se diversifier, avec l’alignement de compagnies différentes pour desservir une même ville. C’est une concurrence au sens classique, plusieurs opérateurs se disputant un même marché, en même temps. Ces lignes TGV perdront alors définitivement leur rattachement à l’activité de service public que mène par ailleurs la SNCF. Le choix des « clients » – et non plus des « usagers », appellation réservée aux services publics – s’effectuera alors en fonction de la prestation offerte et de son prix (cf. exemple italien). Le seul danger de ce type de concurrence est le duopole ou l’oligopole, c’est-à-dire deux ou trois opérateurs qui au lieu de se faire régulièrement concurrence, s’entendent en secret sur les prix au détriment du client. On a connu cette situation sur le marché du téléphone portable, entre SFR, Orange et Bouygues Télécom, avant que Free ne casse ce modèle. Ces ententes sont interdites, mais souvent difficiles à prouver et à sanctionner.

Mais la concurrence ouverte sur une même ligne ne peut se concevoir, économiquement, que sur un segment rentable. Aucun opérateur privé gérant normalement son entreprise n’irait se lancer sur une ligne ferroviaire qui n’est pas rentable en raison d’une clientèle insuffisamment nombreuse. La concurrence n’est pas pour autant exclue, elle s’exerce en amont.

La mise en concurrence en amont, par appel d’offres sur des lignes monopolistiques. Bien des lignes de train sont dites d’aménagement du territoire, c’est-à-dire indispensables à la vie sociale et économique d’une région. C’est le cas des TER par exemple. D’autres lignes, suburbaines, sont tout aussi indispensables mais non rentables. C’est là que le service public prend toute sa dimension, et que la notion de rentabilité s’efface au profit de celle d’intérêt général. Mais cela n’empêche pas la recherche d’une certaine qualité de service, et d’un coût moindre pour l’usager.

Pourtant, une concurrence est concevable et prévue sur les TER. C’est la mise en concurrence dans le cadre d’une délégation de service public. Le modèle est très courant : l’eau, l’assainissement, le ramassage des ordures, la desserte maritime et/ou aérienne de certaines îles françaises, l’exploitation des autoroutes, les abribus, les vélos en libre-service sur borne fixe, etc., fonctionnent déjà sur ce modèle. Ces services sont assurés sous forme de monopole pour au moins deux raisons : 1/ le coût de l’infrastructure est tel que seul le monopole permet d’en assurer la rentabilité ; 2/ il est difficile d’imaginer une mise en concurrence sur certaines infrastructures comme les autoroutes, l’assainissement (ou chaque compagnie installerait ses canalisations et tenterait de gagner des clients), ou le ramassage des ordures (avec des camions de différentes compagnies et des poubelles que le client choisirait aux couleurs de sa compagnie préférée…). Le plus souvent, ces deux raisons se combinent. Pour les TER, c’est essentiellement une question de rentabilité, avec un coût d’exploitation élevé par rapport au nombre de clients, qui conduit à garder le monopole… mais pas forcément au profit de la SNCF !

Le monopole sur une ligne de TER, exercé par une compagnie privée. Les lignes TER sont exploitées actuellement par la SNCF pour le compte des régions qui en assument le coût. Les régions n’ont pas le choix de l’exploitant. La mise en concurrence de la SNCF, déjà réclamée par de nombreux présidents de région (ex. Xavier Bertrand), consisterait à transposer le modèle des délégations de service public, comme pour l’eau ou les abribus : un opérateur est choisi par les régions sur appel d’offres pour une période pouvant aller jusqu’à parfois 12 ou 15 ans, selon l’importance des investissements.

Ainsi, sur une ligne donnée, la SNCF sera mise en concurrence avec d’autres opérateurs, et sera tenue comme les autres de soumettre une offre de services avec son prix, sur la base d’un cahier des charges rédigé par la région. La région choisira, sur la base de la qualité de l’offre, l’opérateur qui exercera le monopole sur la ligne en question pendant un nombre d’années à définir (opérateur qu’on appellera le délégataire ou le concessionnaire). Que ce choix porte sur la SNCF ou un de ses concurrents, le délégataire exercera sous monopole, et sous contrôle de la région. Cette dernière pourra exercer des pressions sur l’opérateur si le cahier des charges n’est pas respecté, et notamment changer de délégataire à la fin du contrat. Ainsi, le monopole est conforté parce que choisi et encadré par la région qui finance le service public, et non subi sans droit de regard.

On peut imaginer ce système de délégation de service public sur les transports suburbains, mais ce n’est pas aux juristes d’en vérifier la faisabilité.

Donc

Par Jean-Paul Markus, professeur de droit

Le Sénat a adopté le 21 février dernier une proposition de loi « visant à simplifier et mieux encadrer le régime d’ouverture et de contrôle des établissements privés hors contrat ». Ce texte doit encore être voté par l’Assemblée nationale pour entrer en vigueur. Il pourrait mettre fin à la liberté qui régnait jusqu’à présent en matière d’ouverture d’écoles hors contrat.

Un régime actuel très libéral. Les écoles hors contrat peuvent actuellement être créées aussi facilement qu’une association, par simple déclaration. L’État ne les subventionne aucunement. Elles se financent librement par les droits de scolarité acquittés par les parents d’élèves, par des donations, ou encore par des fonds étrangers. Cette liberté d’enseignement découle du strict respect de la Constitution, et spécifiquement des libertés d’opinion et d’expression (articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen). Les écoles hors contrat ne sont pas soumises au respect du programme scolaire et ne sont pas reconnues par l’État (elles ne délivrent aucun diplôme national). Cela signifie que les parents d’élèves qui estiment que les programmes officiels (auxquels sont astreintes les écoles publiques et privées sous contrat) ne conviennent pas à leurs enfants pour des raisons religieuses, philosophiques ou autres, peuvent choisir une école hors contrat, plus conforme à leurs convictions. Ils peuvent même l’ouvrir eux-mêmes et n’avoir que quelques élèves.

Des contrôles administratifs inefficaces. Problème, certaines écoles hors contrat prodiguent des enseignements au mieux ineptes, au pire de nature à endoctriner les élèves et à compromettre leur insertion dans la société. Pour autant, il ne saurait être question de laisser les services académiques effectuer les mêmes contrôles que ceux qu’ils exercent sur les écoles publiques et privées sous contrat. Car précisément ces écoles ne sont pas sous contrat, et elles ne sont pas soumises aux mêmes obligations. Ainsi, l’article L. 241-4 du code de l’éducation prévoit que « l’inspection des établissements d’enseignement privés porte sur la moralité, l’hygiène, la salubrité (…). Elle ne peut porter sur l’enseignement que pour vérifier s’il n’est pas contraire à la morale, à la Constitution, aux lois et notamment à l’instruction obligatoire » (art L. 241-7 pour les établissements techniques). La crainte d’une censure est claire, ce qui ne signifie pas que ces écoles soient soustraites à tout contrôle.

Par une circulaire ministérielle de 2015 , la ministre de l’Éducation avait tenté de préciser les modalités et le contenu de ces contrôles. En particulier s’agissant des enseignements dispensés, ils ne doivent pas être contraires :

  1. aux lois, ce qui exclut par exemple tout enseignement incitant à la haine raciale ou à l’homophobie ; ce qui exclut également toute méthode d’enseignement contrevenant aux bonnes mœurs ou à la dignité des enfants.
  2. à l’ordre public, ce qui exclut toute violence à l’égard des élèves et toute incitation à la violence, mais ce qui exige également des conditions de sécurité des locaux et d’hygiène minimale.
  3. aux intérêts de l’enfant, ce qui vise les apprentissages « censurés », c’est-à-dire expurgés de pans entiers de l’histoire ou d’autres sciences.  Cela vise aussi les enseignements de nature à reclure l’enfant au cours de sa vie future (ex. apprentissages limités à la tenue du foyer pour les filles). Dans ce cas en effet, on peut estimer que « l’école » en question ne permet pas de remplir l’obligation scolaire légale jusqu’à 16 ans. D’autant que la loi oblige toute école à assurer aux enfants un « socle commun constitué d’un ensemble de connaissances et de compétences qu’il est indispensable de maîtriser pour accomplir avec succès sa scolarité, poursuivre sa formation, construire son avenir personnel et professionnel et réussir sa vie en société » (C. éducation, art. L. 122-1-1). Cela inclut « l’acquisition des instruments fondamentaux du savoir, des connaissances de base, des éléments de la culture générale et, selon les choix, de la formation professionnelle et technique et, d’autre part, l’éducation lui permettant de développer sa personnalité, son sens moral et son esprit critique » (art. L. 131-1-1).

De plus, rappelons qu’en France, « l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant » (Code civil, art. 371-1). Les inspections académiques exercent donc déjà des contrôles sur les enseignements dispensés dans les écoles hors contrat, avec des moyens faibles il est vrai. Ces contrôles aboutissent parfois à des fermetures, par exemple une école catholique dans le Cher en juin 2017, ou encore une école coranique à Toulouse en décembre 2016. Mais ces fermetures se justifient le plus souvent par des délits de violence sur les enfants. Car il n’existe actuellement aucune base juridique solide pour ordonner la fermeture d’une école dont les programmes, sans être délictueux (ex. incitation à la haine raciale, à l’homophobie ou à la violence), ne seraient pas conformes aux valeurs de la République. Or c’est précisément dans les programmes que réside la liberté – constitutionnelle – de l’enseignement. Car lorsqu’une personne souhaite ouvrir une école hors contrat, c’est qu’elle rejette les programmes et méthodes officiels, ce qui est son droit. D’où la difficulté des contrôles. La loi pourra-t-elle, au nom du respect de l’ordre public et de l’intérêt de l’enfant, réduire la liberté des parents en la matière ?

Une première tentative en 2016 de soumettre les écoles hors contrat à contrôle. La prolifération d’écoles ultra religieuses, ou spécialisées dans certains types d’apprentissages, explique les tentatives visant à renforcer les contrôles face à des méthodes jugées inefficaces et/ou nuisibles en termes d’apprentissage, ou face à des enseignements contraires aux valeurs de la République. La ministre de l’Éducation Najat Vallaud-Belkacem avait déjà tenté de soumettre les écoles hors contrat à un contrôle renforcé des services académiques. Son texte de loi a été retoqué par le Conseil constitutionnel en 2016, car il ne précisait pas suffisamment les conditions de l’ouverture ou de fermeture d’une école hors contrat. Autrement dit, la loi laissait trop de marge d’appréciation aux inspections académiques pour autoriser une école ou la contraindre à fermer. Or en matière de libertés constitutionnelles comme celle de l’enseignement, le Parlement doit étroitement encadrer l’action de l’administration.

Une seconde tentative : un régime de déclaration sous réserve d’opposition. Le texte actuel voté par le Sénat est plus tatillon et devrait soumettre l’ouverture d’une école hors contrat à des conditions et formalités renforcées.  Ces conditions concerneront d’abord celui ou celle qui la dirigera : exigence d’un casier judiciaire vierge (cette condition existait déjà), de la nationalité française ou européenne, d’une expérience ou de diplômes dans le domaine de l’enseignement, etc. De même, il est question de contrôler la personne même du directeur, afin de vérifier qu’il ne soit pas un prête-nom, agissant pour le compte de personnes non qualifiées ou déjà condamnées qui seraient les dirigeants réels. L’Assemblée nationale souhaite également renforcer le contrôle de la moralité et de la compétence des enseignants. Sur le fond, le projet d’école ne devra pas être contraire à l’ordre public ni aux lois de protection de la jeunesse, comme c’est déjà le cas également. Tout projet d’école devra être déclaré aux services académiques, qui transmettront au maire, au préfet et au procureur de la République. À charge pour chacune de ces autorités, le cas échéant, de « former opposition » dans les trois mois, en invoquant le non-respect des conditions d’ouverture posées par la loi. Si les conditions requises n’étaient plus remplies une fois l’école ouverte et fonctionnant, l’administration disposerait désormais d’une base juridique plus solide pour obtenir la fermeture.

Un contrôle sur les programmes ? Ce qui est bien plus innovant dans le texte en cours de discussion, c’est que l’administration pourra s’opposer à une ouverture « s’il ressort du projet de l’établissement que celui-ci n’a pas le caractère d’un établissement scolaire ». Cette formule, si elle est maintenue telle quelle, fera probablement débat devant le Conseil constitutionnel : elle signifie à première vue qu’un projet d’école qui ne serait pas « scolaire » ne peut qu’être un projet d’école « d’autre chose » : une école d’apprentissage de la religion (école talmudique, séminaire, école coranique) ; une école sectaire ; mais aussi, pourquoi pas, une école « militaire » pour former des milices, comme il en existe aux États-Unis. Attention : les écoles d’apprentissage de la religion ne sont en rien illégales en France, contrairement aux écoles sectaires ou militaires. Mais ce ne sont pas des écoles au sens du code de l’Éducation, et elles ne peuvent pas donc remplacer l’école (publique ou privée), qui reste obligatoire jusqu’à 16 ans. En somme, elles n’assurent pas l’instruction publique, mais un enseignement complémentaire.

Une loi liberticide ? Bruno Retailleau, sénateur (Les Républicains) vendéen, a pu exprimer la crainte qu’un contrôle renforcé sur toutes les écoles hors contrat ne finisse par « trop contraindre les (…) écoles (…) au prétexte de lutter contre la radicalisation islamiste ». Il ajoutait que si, pour lutter contre les dérives sectaires et radicales « on arrose trop large », on va « contraindre trop les autres écoles” (BFMTV, 22 février 2018). Il soulève à raison l’éternelle question de l’équilibre entre liberté et réglementation : est-ce que la soumission des écoles hors contrat à une déclaration plus documentée, avec un contrôle renforcé sur les programmes, et surtout une possibilité d’opposition des autorités administratives et judiciaires (procureur de la République) en raison de ces programmes, entravera la création de ces écoles et donc la liberté d’enseignement ?

Tout dépendra de l’équilibre que la loi créera entre le degré de contrôle des programmes face à la profusion d’écoles hors contrats dangereuses pour les enfants, et le respect de la liberté d’enseignement. Le Conseil constitutionnel devra probablement s’exprimer sur cet équilibre, qui doit permettre à la fois à l’administration de faire son travail de protection des élèves, et aux parents de dispenser à leurs enfants l’enseignement de leur choix.

Donc

par Didier Blanc, professeur de droit public, Université de La Réunion

Quel que soit le degré de réalisation du Brexit en 2019, il n’y aura pas de candidats britanniques aux prochaines élections européennes. Telle est la signification de la résolution du Parlement européen du 7 février 2018 sur la composition du Parlement européen. Jusqu’alors, les questions institutionnelles n’ont guère soulevé de difficultés dans les négociations entre l’Union et le Royaume-Uni, hormis dans leurs dimensions transitoires et s’agissant de l’éclairage porté au déménagement d’agences de l’Union situées au Royaume-Uni. Comme à la boxe, les négociations, qualifiées de rounds, ont débouché sur un premier accord, le 8 décembre 2017, sorte de bréviaire pour le Brexit, vierge de toute référence à la situation du Parlement européen. Pourtant, de toute évidence, les 73 sièges attribués au Royaume-Uni vont être prochainement vacants, et personne n’imagine qu’à la faveur des élections européennes du printemps 2019 des listes de candidats britanniques soient présentées.

Une opportunité pour améliorer la représentativité du Parlement européen. Le nombre de sièges au Parlement européen est déterminé pour chaque Etat membre conformément à l’article 14 TUE de manière « dégressivement proportionnelle », ce qui occasionne des déséquilibres importants entre les Etats les plus peuplés et les moins peuplés. Ce calcul s’opère suivant deux contraintes : premièrement, un seuil minimal de 6 sièges par État membre et maximal de 96 sièges ; deuxièmement, le nombre total ne doit pas dépasser 750, plus le président. Ce système est à l’origine d’importants déséquilibres ; le ratio député/nombre d’électeurs varie de 1 à 12, de sorte que le caractère véritablement représentatif du Parlement européen a pu être discuté. C’est pourquoi le Parlement a décidé qu’à la faveur de la recomposition née du Brexit « il est essentiel de parvenir à une représentation plus égale en vue d’améliorer la légitimité du Parlement européen ».

La nouvelle répartition envisagée. Ainsi, le Parlement européen propose de consacrer 27 des sièges libérés à une nouvelle répartition entre États membres. Schématiquement trois groupes d’Etats membres en découleraient : celui le plus important formé de ceux conservant un nombre identique de sièges (Allemagne, Belgique, Bulgarie, Chypre, Grèce, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Hongrie, Malte, Portugal, Slovénie et République Tchèque) ; ceux bénéficiant d’un siège supplémentaire (Autriche, Croatie Danemark, Estonie, Finlande, Pologne, Roumanie, Slovaquie et Suède) et enfin ceux bénéficiant de plus d’un siège supplémentaire, 3 pour l’Italie et les Pays-Bas, 5 pour la France et l’Espagne. L’Irlande obtiendrait 2 sièges de plus, ce qui la met dans une position unique et singulière au regard du Brexit : en effet, le Parlement européen rappelle que les citoyens d’Irlande du Nord disposent d’un droit naturel à la nationalité irlandaise et donc à la citoyenneté européenne.

En profiter pour anticiper des élargissements de l’Union européenne. Une autre contrainte impose de geler une partie des 73 sièges devenus vacants en prévision des prochains élargissements de l’Union européenne. C’est une condition indispensable au maintien du plafond de 750 fixé par le traité et au maintien du nombre de sièges pour les actuels Etats membres. La Commission a récemment estimé que moyennant « une forte volonté politique, la mise en place de réformes réelles et résolues et le règlement de différends avec leurs voisins (le Monténégro et la Serbie), pourraient être prêts à adhérer à l’horizon 2025 ». Dans cette perspective, 46 sièges sur 73 seraient gelés. Ajoutons que ces chiffres restent des hypothèses de travail posées par le Parlement.

Les pistes écartées. La perspective de listes transnationales s’affrontant dans une circonscription commune évoquée par le Président de la République à Athènes le 8 septembre 2017 est venue ajouter de la complexité au sort réservé aux 73 sièges britanniques. Rappelons qu’il s’agit là une ancienne revendication du Parlement européen désireux ainsi de dépasser les clivages nationaux. L’idée repose sur une circonscription commune aux États membres, ce qui renouvellerait largement les termes du débat relatif à sa composition. Cette possibilité simplement mentionnée par la résolution de janvier 2018, s’inscrit dans le champ plus large d’une modification générale des modalités de scrutin telle que dessinée par une résolution de 2015 sur la réforme de la loi électorale de l’Union. Cette hypothèse a fait l’objet d’un rejet le 8 février par la Commission des affaires constitutionnelles du Parlement européen.

Une décision finale qui revient au Conseil européen. Pour terminer rappelons que la position du Parlement européen s’adresse à la communauté des chefs d’Etat ou de gouvernement qui se réunira pour en décider au sein du Conseil européen les 28 et 29 juin prochains. La position du Parlement ne lie pas le Conseil européen. Pour autant, il est probable que le Conseil européen avalise certaines demandes du Parlement et choisisse de réserver certains sièges en vue de l’élargissement en direction des Balkans occidentaux ainsi que de revoir les contingents nationaux de députés européens.

Conclusion : le Brexit est devenu la porte d’accès à une meilleure connaissance de l’Union ! L’espace séparant le vice de la vertu est sujet aux variations au point que l’un se substitue parfois à l’autre, voire comme il l’est rappelé dans Tartuffe, ceux à la mode peuvent passer pour vertu. Précisément, la grande vertu du Brexit est de permettre une radioscopie de l’ensemble de la construction européenne dont elle dévoile les profonds ressorts au-delà du cénacle habituel des spécialistes de la chose. Cela donne tantôt, le Brexit et la citoyenneté européenne, le Brexit et le marché intérieur, le Brexit et l’Union douanière, le Brexit et les finances de l’Union etc. Il s’en faut de peu pour que des diplômes de brexologie n’atteignent bientôt à la dignité académique, tant il est vrai que les experts ne manqueront pas pour les décerner.

Ainsi, rarement la sagesse populaire exprimée par l’adage « À quelque chose malheur est bon » n’aura trouvé si bel écrin. On ne dira jamais assez ce que doit le regain de l’intérêt pour les études européennes au Brexit, pour le meilleur comme pour le pire, tant il nourrit une veine éditoriale, dépassant allègrement le champ universitaire, soutenue par une abondance de sites, d’observatoires en tout genre, de comités et de commissions dont la seule raison d’être est l’analyse (quasiment) au jour le jour du délitement d’une relation vieille de 45 ans. L’auteur de ces lignes y cède à son tour, toujours depuis Tartuffe, chacun peut éprouver les délices mêlés du vice et de la vertu. Il reste que l’entreprise est frappée d’emblée de péremption, tant les vérités d’aujourd’hui sont assurées de ne pas être celles de demain au terme d’un long processus de retrait dont le caractère inédit défie toute prévision : le Cygne noir a encore frappé (Nassim Nicholas Taleb, The Black Swan : The Impact of the Highly Improbable, Random House, 2010, édition augmentée ; pour l’édition française : Les Belles lettres, 2012) !

Donc

par Jean-Paul Markus, Professeur de droit

Qu’est-ce qu’une « statistique ethnique » ? D’abord, une statistique est l’étude méthodique des faits économiques et sociaux à l’aide d’inventaires, de recensements ou comptages, afin d’établir des classements. La statistique ne nécessite pas, pour être regardée comme telle, d’instruments informatiques sophistiqués. D’ailleurs les premières statistiques étaient manuelles. Une statistique ethnique est une statistique se basant sur des informations faisant apparaître, directement ou indirectement, les origines dite « raciales » (en réalité ethniques) et/ou les appartenances religieuses des personnes. Si l’expression « statistique ethnique » ne figure pas dans la loi, elle est bien interdite.

Les statistiques ethniques sont interdites en France. L’origine ethnique ou l’appartenance religieuse sont considérées en France comme des « données sensibles » avec d’autres données comme celles concernant l’appartenance syndicale ou la vie sexuelle. « Sensibles » au sens d’une part où elles touchent à la vie privée, et d’autre part où elles peuvent se retourner contre la personne en cas de malveillance. C’est pourquoi la fameuse loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978, plusieurs fois remaniée depuis, prévoit qu’il est « interdit de collecter ou de traiter des données à caractère personnel qui font apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci » (article 8-1). Cette interdiction s’applique aussi bien aux organismes publics comme les collectivités territoriales par exemple, qu’aux entreprises, qui font régulièrement des statistiques sur leurs employés afin d’améliorer l’organisation du travail, ou sur leurs clients pour mieux leur vendre des produits. Cette interdiction s’applique aussi évidemment aux instituts de sondages, qui font des enquêtes politiques ou marketing.
À vrai dire même la loi ne peut pas en principe autoriser les statistiques ethniques, car ce serait contraire à l’article 1er de la Constitution : « la France (…) assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ». Le Conseil constitutionnel avait ainsi censuré en 2007 un article d’une loi dite « loi Hortefeux » (relative à l’immigration, à l’intégration et à l’asile) qui permettait « la conduite d’études sur la mesure de la diversité des origines, de la discrimination et de l’intégration ».

Des dérogations logiques et limitées. Le Conseil constitutionnel n’a pas fermé la porte à toute statistique pouvant faire apparaître l’appartenance ethnique ou religieuse. La loi de 1978 comporte ainsi des dérogations. Il s’agit d’abord des données recueillies « par une association ou tout autre organisme à but non lucratif et à caractère religieux, philosophique, politique ou syndical ». C’est logique, mais aussi limité : les données réclamées doivent se rapporter directement à l’objet de l’association (par ex. la religion pour une association religieuse, mais pas l’orientation sexuelle ; l’orientation politique pour un parti politique, mais pas l’appartenance religieuse). En outre, ces données ne peuvent être revendues, sauf accord exprès des intéressés (c’est-à-dire un accord recueilli loyalement, et jamais coché par défaut sur un site internet).
Une autre dérogation concerne les données qu’une personne rend elle-même publiques, les données nécessaires à la résolution d’un litige en justice, à des fins médicales ou à la recherche médicale. Une autre dérogation concerne enfin données ethniques ou religieuses obtenues avec consentement des personnes, par l’INSEE ou certains organismes officiels (par ex. l’INED), et sous réserve de secret et d’anonymat. Il n’y a pas dans ce cas d’exploitation commerciale des données.

Les données objectives comme palliatif. Le Conseil constitutionnel admet que des traitements statistiques sont nécessaires pour mieux appréhender les problèmes liés à la diversité culturelle, mais il les subordonne à la condition qu’ils portent « sur des données objectives ». La Commission nationale Informatique et Libertés (CNIL) en donne un exemple : sont objectives les données sur la nationalité et/ou lieu de naissance des parents. Mieux, elle a développé dix recommandations permettant de viser très indirectement des personnes en raison de leur ethnie ou de leur religion. Il s’agit de données objectives, telles que le lieu de résidence, la nationalité, et même l’analyse des prénoms d’état-civil (non associés aux noms). Ces recommandations tendent à faciliter le travail des sociologues et statisticiens sur la diversité des ethnies en France et ses incidences sur le plan scolaire, professionnel ou autre. Elles n’ont donc pas vocation à faciliter le commerce des données. De leur côté, les forces de sécurité (police, gendarmerie, etc.) doivent pouvoir identifier les auteurs d’infractions, notamment par leur apparence physique, mais uniquement à partir de signes physiques particuliers, objectifs et permanents, c’est-à-dire en tant qu’éléments de signalement des personnes. Ces descriptions ne peuvent donner lieu à la constitution de statistiques fondées sur l’appartenance réelle ou supposée à une origine raciale ou ethnique. Seule la nationalité peut être prise en compte.
Sur un plan commercial enfin, une entreprise désireuse de se constituer un fichier de consommateurs potentiels pourra utiliser les seules données objectives qu’une personne « laisse derrière elle » en toute occasion : son nom, ses achats sur internet, ses achats dans les magasins en dur, le type de son véhicule, etc. La seule condition est la loyauté de la collecte des données, c’est-à-dire aviser les personnes et leur donner la possibilité de s’y opposer.

Sanctions pénales lourdes et inspections de la CNIL. L’article 226-19 du code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement et de 300.000 € d’amende l’établissement de profilages ethniques ou religieux. La CNIL, qui est aussi chargée de faire respecter la loi de 1978, dispose d’un pouvoir d’inspection sur place, dans les bureaux de toute société ou toute personne physique, et peut analyser le contenu des matériels informatiques. Elle peut infliger des sanctions financières allant jusqu’à trois millions d’euros. C’est beaucoup, mais c’est à la hauteur des enjeux, car les données sensibles sont aussi hautement « rentables ». Au point que le CNIL a dû intervenir en 2015 pour enjoindre à certaines sociétés exploitant un site de rencontres communautaires de supprimer des cookies qui enregistraient des données relatives l’origine ethnique des visiteurs. Elle a aussi, en 2008, infligé 15 000 euros de sanction pécuniaire à une société qui se procurait des noms auprès d’associations de personnes étrangères, pour proposer à ces personnes des contrats d’assurance spécifiques. La même année, la CNIL infligeait une pénalité de 15 000 euros à une entreprise qui récolait les noms à consonance étrangère dans l’annuaire, à des fins commerciales.

Certains souhaitent la légalisation des statistiques ethniques. Certains prônent, pour l’instant sans succès, la possibilité légale d’établir des statistiques ethniques. N. Sarkozy avait tenté de les établir en France, mais en vain, car elles font peur. Le premier usage auquel on peut penser est probablement le plus redoutable : le fichage les personnes selon leur origine ou leur religion fut dans l’histoire l’instrument des pires persécutions. L’usage commercial de ces données est évidemment moins dangereux, mais plus pernicieux, puisqu’il se fonde sur des supposées préférences de consommation selon l’origine ou la religion. Il est donc de nature à renforcer les communautarismes. Enfin, il existe un autre usage, plus scientifique, celui de l’étude des populations, destinée à élaborer des politiques sociales tendant à pallier les inégalités. C’est la principale raison invoquée. Ainsi, aux États-Unis, le fichage par origine a permis de mettre en place la fameuse politique de discriminations positives à l’entrée des universités par exemple, de façon à tenter de rétablir l’égalité sociale entre ethnies. Mais le succès de cette politique est mitigé. Quoi qu’il en soit, c’est interdit en France, et Science Po Paris a dû procéder différemment, en allouant un quota de places sans concours, selon les lycées d’origine, indépendamment de l’origine ethnique des élèves.

Donc

par Sophie de Cacqueray, Maître de conférence (HDR) en droit

Le 24 janvier dernier, le Bureau de l’Assemblée nationale a décidé de modifier son Instruction générale afin que la tenue vestimentaire des députés ne soit plus le prétexte à la manifestation de l’expression d’une quelconque opinion. Cette nouvelle règle, qui échappe au contrôle du juge, suscite des interrogations au regard des droits et libertés des parlementaires, et du respect de la Constitution.

Tenue correcte exigée. Désormais, à l’Assemblée nationale, « la tenue vestimentaire adoptée par les députés dans l’hémicycle doit rester neutre et s’apparenter à une tenue de ville. Elle ne saurait être le prétexte à la manifestation de l’expression d’une quelconque opinion : est ainsi notamment prohibé le port de tout signe religieux ostensible, d’un uniforme, de logos ou messages commerciaux ou de slogans de nature politique ». C’est ce que prévoit l’instruction générale du bureau (IGB, article 9) telle que modifiée par le Bureau de l’Assemblée le 24 janvier. Cela signifie que l’expression des opinions des députés est et restera exclusivement orale. Cette restriction s’ajoute à celle qui existait déjà : « l’utilisation, notamment pendant les questions au Gouvernement, à l’appui d’un propos, de graphiques, de pancartes, de documents, d’objets ou instruments divers est interdite. Lorsque ceux-ci sont utilisés par un ou plusieurs députés appartenant à un même groupe pendant l’intervention de l’un de ses membres, le Président peut retirer immédiatement la parole à ce dernier. »

Une modification en réaction à certains comportements. La décision du Bureau de modifier l’IGB fait suite à l’attitude de certains nouveaux députés élus en juin 2017. François Ruffin, député La France Insoumise, était ainsi apparu dans l’hémicycle, lors de la séance du 7 décembre 2017, portant un maillot de football. Le Président de l’Assemblée nationale, en vertu de son pouvoir disciplinaire, lui avait alors infligé un rappel à l’ordre avec inscription au procès-verbal, qui a entrainé une privation du quart de son indemnité parlementaire. Face à la médiatisation de ce geste et ensuite à la venue récurrente de plusieurs députés sans cravate dans l’hémicycle, le Président de l’Assemblée nationale avait émis le souhait de voir le Bureau de l’Assemblée renforcer les règles en vigueur. Reste que le texte adopté le 24 janvier dernier semble pour l’instant inefficace puisque le député Ruffin a brandi son chéquier dans l’hémicycle 30 janvier 2018 sans que le Président ne lui fasse la moindre remarque.

Une modification bien commode : l’instruction générale du Bureau est un document interne à l’Assemblée nationale, méconnu et à l’abri de tout recours devant un juge. Les règles de fonctionnement des assemblées parlementaires sont inscrites dans leur règlement, lequel doit, selon la Constitution (art. 61 al.1er), être soumis au Conseil constitutionnel avant son application. Or depuis 1958, le Conseil constitutionnel a rendu pas moins de 79 décisions relatives aux règlements des assemblées (Assemblée nationale et Sénat). Chaque fois, il a veillé au respect des prérogatives du gouvernement et de l’équilibre institutionnel, mais aussi à la préservation des droits des parlementaires et notamment ceux de la minorité. Ce qu’on appelle l’instruction générale du bureau (IGB) n’est qu’un texte d’application du règlement de l’Assemblée, qui est adopté et modifié par le Bureau (organe de direction de l’Assemblée). C’est ce texte (art. 9) qui a été modifié et pas le règlement de l’Assemblée. Pourquoi ne pas avoir directement modifié le règlement lui-même sur une question aussi sensible que l’expression même des parlementaires ? Pour deux raisons : d’abord, la procédure de modification de l’IGB (une simple décision du Bureau) est plus simple que celle tendant à modifier le règlement de l’Assemblée (vote plénier d’une proposition de résolution). Ensuite, aucun contrôle du Conseil constitutionnel n’est prévu. Pas non plus de contrôle par le juge ordinaire, qui considère que l’IGB ne peut être contesté devant lui (immunité juridictionnelle). En conséquence, depuis 1958, les deux assemblées ont parfois été tentées d’insérer dans leur IGB des dispositions qui auraient dû figurer dans le règlement, uniquement afin qu’elles échappent à tout contrôle juridictionnel. Exemple : les « questions au gouvernement », créées 1974 et insérées dans l’IGB au lieu du règlement car la Constitution ne les autorisait pas à l’époque.

Et les droits et libertés des parlementaires dans tout ça ? En procédant à une modification de l’IGB au lieu du règlement, le Président de l’Assemblée évite d’avoir à répondre à certaines questions qui pouvaient pourtant se poser. D’abord, la Constitution (art. 26) prévoit une immunité pour chaque parlementaire : « aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions ». Cette immunité (ou irresponsabilité) garantit les parlementaires contre les poursuites motivées par leur expression lors d’une séance à l’Assemblée, et protège donc leur liberté d’expression. Cette immunité est même perpétuelle puisqu’elle continue à s’appliquer après la fin du mandat parlementaire. Seule limite, les opinions et votes émis par le parlementaire doivent se rattacher à sa fonction parlementaire (Conseil constitutionnel, décision du 7 nov. 1989). Or, en prévoyant que la tenue vestimentaire « ne saurait être le prétexte à la manifestation de l’expression d’une quelconque opinion », la nouvelle version de l’IGB semble entrer en contradiction avec l’article 26 de la Constitution qui consacre justement la liberté d’expression du parlementaire. Le nouveau « code vestimentaire » interroge aussi car il ne peut faire l’objet d’aucun recours devant le juge en raison du principe de séparation des pouvoirs. C’est pourquoi le juge administratif se déclare incompétent pour statuer sur une sanction disciplinaire infligée à un parlementaire (Conseil d’État, décision du 28 mars 2011, à propos du député Maxime Gremetz). Cela signifie que si un parlementaire devait être sanctionné sur la base de l’article 9 de l’IGB, il ne pourrait contester cette sanction devant un juge. Or il existe un principe du droit au recours juridictionnel, garanti à la fois par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et la Convention européenne des droits de l’homme (art. 13), laquelle s’applique bien aux parlementaires selon la Cour européenne des droits de l’homme (décision du 17 mai 2016).

Et revoilà le principe de laïcité.  On voit également resurgir les débats sur la laïcité puisqu’est aussi interdit le port de signes religieux ostensibles à l’Assemblée. Or le port de signes religieux peut être assimilé à une opinion, donc protégée par l’article 26 de la Constitution. De plus le principe de laïcité (et plus largement celui de neutralité) ne s’impose pas aux élus car ils ne sont pas des agents publics (Conseil constitutionnel, décision du 21 fév. 2013). Ainsi par exemple, un maire qui en conseil municipal prive de parole un conseiller municipal au motif qu’il porte un signe religieux, se rend coupable de discrimination. En effet selon le juge, le port d’un signe d’appartenance religieuse au sein d’un conseil municipal ne trouble en rien la séance (sauf preuve contraire),  et aucune loi ne permet au maire d’interdire aux élus de manifester publiquement leur appartenance religieuse (Cour de cassation, Chambre criminelle, décision du 1er sept. 2010). L’interdiction de signes religieux dans l’hémicycle paraît d’autant plus surprenante que l’Assemblée nationale a longtemps compté dans ses rangs des ecclésiastiques portant la soutane en séance (Abbé Pierre) ou des députés manifestant ostensiblement leurs croyances religieuses (Philippe Grenier qui siégeait en costume traditionnel musulman, ou Christine Boutin qui aurait sorti sa bible lors des débats sur le PACS).

Tous ces éléments conduisent à douter de la constitutionnalité de ce nouveau « code vestimentaire ».

 

Donc

par Audrey Darsonville, Professeure de droit pénal

Un rapport d’information relatif à l’usage illicite de stupéfiants a été enregistré à l’Assemblée nationale le 25 janvier 2018. Comme à chaque proposition de modification de la législation pénale relative à l’usage de stupéfiants, la question de la dépénalisation de ce délit est soulevée. Mais, qu’entend-on exactement par « dépénalisation » ?

Décriminalisation ou dépénalisation ? La différence. La décriminalisation consiste pour le législateur à voter une loi qui proclame qu’un acte illicite ne sera plus une infraction à l’avenir. Il s’agit donc de transformer un comportement prohibé en comportement autorisé. Une telle démarche de décriminalisation est rare. On pourra citer par exemple la loi du 11 juillet 1975 qui a supprimé l’infraction d’adultère ou encore la loi du 17 janvier 1975 qui a mis fin à l’infraction d’avortement. La dépénalisation est le fait de la loi, on parle de « dépénalisation légale ». Elle recouvre deux hypothèses. D’abord, elle peut consister en une rétrogradation d’un comportement à l’intérieur du système pénal : un crime devient délit, un délit devient contravention ; il sera donc toujours interdit mais moins sévèrement puni. Ensuite, la dépénalisation peut aussi consister à faire sortir un comportement du droit pénal pour le faire entrer dans une autre sphère juridique (droit civil, droit administratif… pour les passionnés : J. PRADEL, Droit pénal général, ed. Cujas, 2016, p. 25). Le comportement est toujours interdit, mais il sera sanctionné par une autre autorité telle que le juge civil (dommages-intérêts en faveur des victimes), ou encore par une autorité administrative indépendante comme l’Autorité de la concurrence (sanction financière). La dépénalisation est fréquemment utilisée pour transformer des délits routiers en simples contraventions (ex. Loi 30 décembre 1985).

A l’inverse de ces deux mécanismes, décriminalisation et dépénalisation, le législateur peut décider d’une pénalisation, c’est-à-dire de créer une nouvelle infraction. La loi transforme en infraction un comportement qui n’était jusqu’alors pas sanctionné pénalement. Ainsi, une loi de 2016 a créé un nouveau délit (C. pénal, art. 421-2-5-1) qui vise le fait de transmettre des données faisant l’apologie publique d’actes de terrorisme.

Aucune décriminalisation n’est envisagée dans le rapport parlementaire relatif à l’usage de stupéfiants. Aujourd’hui, l’usage de stupéfiants est un délit prévu par le code de la santé publique (art. L. 3421-1), puni d’un an d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende. Or, selon le rapport parlementaire, la lutte contre l’usage de stupéfiants est peu efficace et rarement dissuasive. Face à ce constat d’échec, le rapport ne suggère toutefois pas de décriminaliser le délit et donc de faire de l’usage de stupéfiants un acte autorisé en France. Aucune décriminalisation n’est prévue, mais deux autres pistes sont explorées.

La première piste consiste à étendre la procédure de l’amende forfaitaire délictuelle à l’usage de stupéfiants. L’amende forfaitaire délictuelle a été créée par une loi de 2016 pour les infractions de conduite d’un véhicule sans permis ou sans assurance : avec ce système, l’usage de stupéfiants resterait un délit, mais puni d’une amende au montant fixé à l’avance, et non plus d’une peine d’emprisonnement avec amende variable prononcée par un juge. Reste que la procédure d’amende forfaitaire n’est pas encore applicable faute de publication de l’arrêté d’application. En outre, quel serait le montant de l’amende encourue ? Selon le  rapport parlementaire, « Le montant de l’amende forfaitaire délictuelle (devrait) être suffisamment élevé pour rester dissuasif (sous peine sinon de se voir transformer en un simple coût intégré à un comportement de consommation) (…). À l’inverse, un chiffrage trop élevé risquerait de se heurter à l’insolvabilité des usagers ». Une seconde piste serait de contraventionnaliser le délit d’usage de stupéfiants, c’est-à-dire de procéder à une dépénalisation légale.

La dépénalisation légale de l’usage de stupéfiants : d’un délit à une contravention ? Quand le législateur souhaite qu’un comportement reste interdit tout en le punissant moins sévèrement, il dispose d’une autre option, celle de faire descendre ce comportement dans l’échelle des infractions. En effet, le droit pénal repose sur une distinction bien connue entre trois catégories d’infractions en fonction de leur gravité : les crimes, les délits et les contraventions (C. pénal, article 111-1), les crimes étant les infractions les plus graves. La loi peut ainsi changer une infraction de catégorie. « Correctionnaliser » signifie qu’un crime devient un délit, et « contraventionnaliser » décrit le passage d’un délit en contravention. En matière d’usage de stupéfiants, c’est exactement ce que propose le rapport : le délit deviendrait une contravention forfaitaire de quatrième ou cinquième classe, dont le montant pourrait être compris entre 150 et 200 euros. L’intérêt d’une telle démarche est de simplifier la procédure en établissant une certitude de la sanction pénale pour tout consommateur de stupéfiants interpellé en flagrance.

La « dépénalisation judiciaire » : une pratique du juge confronté à l’encombrement des juridictions pénales : cas du viol. La dépénalisation judiciaire est une forme de dépénalisation plus contestable, car elle repose sur une simple pratique judiciaire. Cette pratique du juge consiste le plus souvent à correctionnaliser un crime, c’est-à-dire à retenir une qualification délictuelle là où il existe en réalité un crime. En somme, le juge traitera un crime comme un délit. C’est grave au sens où le juge transgresse les lois qui gouvernent la répartition des compétences des juridictions : cette pratique conduit à sanctionner des comportements moins sévèrement que ce que le législateur – expression de la volonté générale – souhaitait.

Or si le juge est souvent conduit à correctionnaliser un crime, c’est pour contourner les cours d’assises qui sont encombrées faute de moyens (délais de jugement très longs). C’est aussi pour épargner à la victime la lourdeur de la procédure aux assises et l’incertitude accrue sur l’issue du procès. À titre d’illustration récente, la correctionnalisation touche massivement le crime de viol, notamment lorsqu’il s’agit de viols conjugaux requalifiés en agression sexuelle (Voir le rapport Les viols dans la chaîne pénale). Les juges justifient cette correctionnalisation par l’objectif de juger plus rapidement ces affaires en évitant les cours d’assises. Or, cette justification est discutable car l’organisation de la justice telle que prévue par la loi suppose que la Cour d’assises connaisse des infractions les plus graves, avec son decorum spécifique et son jury. La solennité du procès d’assises souligne la gravité objective d’un comportement. Sa valeur d’exemplarité – et donc capacité dissuasive – est importante, même si le procès peut aboutir à un acquittement. Or faire juger des comportements criminels par un tribunal correctionnel revient à les banaliser.

Donc

par Jean-Paul Markus, Professeur de droit

Face aux affaires qui se multiplient devant les juges et à l’approche d’une réforme législative sur la question, il convient de rappeler ce qu’est le droit de l’euthanasie en France et ce qu’il pourrait devenir, étant précisé que le terme « euthanasie » n’existe pas en droit français.

L’arrêt des traitements n’est pas de l’euthanasie. Une des règles éthiques fondamentales de la médecine moderne est d’éviter l’obstination déraisonnable. L’obstination déraisonnable (aussi appelée acharnement thérapeutique ») est interdite par la loi et le code de déontologie des médecins (art. 37). Elle consiste selon la loi à entreprendre ou maintenir des traitements « inutiles ou disproportionnés » ou qui « n’ont d’autres effets que le maintien artificiel de la vie ». Avant d’en arriver à ce stade, les médecins cessent les traitements, en sachant que l’issue sera très probablement la mort du patient. Depuis l’emblématique combat judiciaire autour de Vincent Lambert, qui vit pour la première fois un juge statuer sur la décision médicale d’arrêter les traitements, les cas se sont multipliés, avec dernièrement celui de la jeune Inès, pour laquelle le juge a validé l’arrêt des traitements. À noter que l’arrêt des traitements ne concerne pas que les soins destinés à maintenir la vie, comme l’hydratation et la nutrition artificielles. Le Conseil d’État a également validé la décision de médecins refusant aux parents une chimiothérapie intensive suivie d’une allogreffe de moelle osseuse, au motif que ce traitement ne serait pas supporté par la patiente dont l’état était trop dégradé.

L’arrêt des traitements suit une procédure collégiale ouverte aux proches du patient. La loi dite Clayes-Léonetti du 2 février 2016 encadre strictement la procédure d’arrêt des traitements. Il existe une procédure dite « collégiale » définie par le Code de déontologie médicale, qui oblige le médecin à consulter d’abord les « directives anticipées » de son patient lorsqu’il en a laissées. Toute personne peut en effet stipuler par écrit qu’elle refuse par avance toute obstination déraisonnable. Ce dispositif peut paraître inutile car les médecins ne peuvent pratique l’acharnement thérapeutique. Mais l’intérêt des directives anticipées est de couper court aux litiges qui surviennent entre les médecins et les proches du patient, alors que ce dernier n’est plus en état d’exprimer sa volonté. Toute l’affaire Lambert repose sur l’absence de directives anticipées, et son incapacité à s’exprimer. Durant cette procédure, qui peut être déclenchée à l’initiative des médecins ou des proches, toute l’équipe soignante est sollicitée, mais aussi un médecin extérieur pour avis, et au besoin un second médecin. L’avis des proches est recueilli également, mais il ne lie pas les médecins. Si le patient est mineur, les parents sont bien entendu sollicités, mais pour avis également. Selon le juge, le médecin doit s’efforcer de « dégager une position consensuelle ».

L’arrêt des traitements peut être attaqué devant le juge en référé, mais avec peu de chances de succès. Lorsque la décision issue de cette procédure collégiale tend à l’arrêt des traitements, elle est de plus en plus souvent attaquée devant le juge. Ce dernier s’en remet toujours aux médecins sur le fond, mais il vérifie que la procédure est respectée, notamment la recherche de l’intention du patient. On a déjà vu des cas d’annulation de la décision d’arrêter les traitements pour non-respect de la procédure, y compris dans l’affaire Vincent Lambert. Dans cette affaire d’ailleurs, le juge a obligé l’hôpital à engager la procédure collégiale car les médecins refusaient de le faire en raison d’un climat de tension délétère. Enfin, les motifs religieux invoqués par la famille contre l’arrêt des traitements ne sont pas pris en compte par le juge.

L’arrêt des traitements suppose des traitements palliatifs. Lorsqu’il décide d’arrêter les traitements, le médecin « sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa vie en dispensant les soins palliatifs » (Code de la santé publique, art. L. 1110-5-1). Ces soins palliatifs, rendus obligatoires par la loi dite Kouchner du 4 mars 2002, consistent en une « sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu’au décès, associée à une analgésie et à l’arrêt de l’ensemble des traitements de maintien en vie » (art. R. 4127-37-3). C’est ce que certaines appellent une euthanasie « passive », au sens où l’équipe médicale ne fait qu’accompagner le mourant, même si la sédation aura certainement pour effet d’accélérer la survenue de la mort. L’absence de soins palliatifs constitue une faute.

L’« euthanasie active » est un crime en l’état actuel du droit, cela pourrait changer. Abréger la vie d’un patient en fin de vie par un poison ou tout autre moyen, même pour limiter ses souffrances, est considérée en France comme un meurtre (C. pénal, art. 221-1). C’est l’affaire Bonnemaison, ce médecin condamné à deux ans avec sursis puis radié de l’ordre. L’aide au suicide, pratiquée en Suisse, sera regardée comme une non-assistance à personne en péril, voire comme un meurtre si la personne malade n’a pas toute sa raison au moment où elle demande à être aidée, notamment du fait de sa maladie. Des voix s’élèvent pour qu’un « droit de mourir » soit consacré. Une proposition de loi de La France Insoumise penche pour la possibilité « d’être euthanasiée » pour la personne qui le demande, ou le « suicide assisté », avec toutefois clause de conscience pour le médecin qui pourrait ainsi refuser en son nom propre. De son côté, le gouvernement attend les résultats d’une consultation nationale sous l’égide du Comité consultatif national d’éthique, ouverte sur internet.

Donc