Ce que le législateur a fait, le législateur peut le défaire. Abroger la loi El Khomri est donc, de ce point de vue, tout à fait possible. Encore faut-il s’entendre sur ce que cela signifie.

Tout d’abord, il faut avoir conscience qu’au regard de la diversité des thèmes abordés par cette loi (neutralité dans l’entreprise, compte personnel d’activité…), l’abrogation ne sera sans doute pas totale. Ensuite, dès lors que le droit antérieur a disparu, abroger ne suffit pas : il faut réécrire la loi. Plus qu’une simple abrogation, c’est donc une nouvelle réforme du droit du travail qui se profile. Enfin et surtout : la particularité de la loi El Khomri est de laisser plus de place à la négociation collective, notamment en matière de temps de travail. Autrement dit, des accords collectifs ont déjà été conclus à la suite de cette loi. Pour qu’elle produise tous ses effets, l’abrogation de la loi El Khomri implique donc de remettre en cause ces accords, par une disposition expresse.

Or, leur pérennité est protégée par le Conseil constitutionnel au travers de la liberté contractuelle qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789 et du principe de sécurité juridique garanti par l’article 16 de ce même texte. Remettre en cause les accords collectifs suppose, non seulement, de poursuivre un motif d’intérêt général suffisant mais également de ne pas modifier leur équilibre c’est-à-dire de ne pas faire peser une charge excessive sur l’un des partenaires contractuels.

Donc

À moins de modifier la Constitution pour nier toute valeur constitutionnelle à la Déclaration des droits de l’homme, l’abrogation de la loi El Khomri pourrait ne pas produire tous les effets désirés par le candidat. – B. B.

Afin de lutter contre le terrorisme sur internet, Emmanuel Macron souhaite obliger les intermédiaires d’internet à retirer le contenu de sites propagandistes. Or une telle obligation existe déjà depuis la loi du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme.

Cette loi a ajouté un article 6-1 à la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) créant une procédure administrative de retrait et de blocage de site internet dont le contenu incite à l’apologie ou à la provocation d’actes de terrorisme tels que réprimés par l’article 421-2-5 du code pénal. Selon cette procédure, l’autorité administrative peut demander à l’intermédiaire d’internet, hébergeur ou fournisseur d’accès, le retrait d’un contenu illicite servant la propagande djihadiste. Si cet intermédiaire ne retire pas le contenu litigieux sous 24h, l’autorité administrative procède au blocage de ce site.

Le non-respect de ces procédures est pénalement sanctionné d’un an d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende, selon l’article 6, VI. 1. de la LCEN, pour le dirigeant de droit ou de fait d’un groupe internet, et d’une mesure d’interdiction d’exercer leurs activités professionnelles ou sociales pour les personnes morales. L’on peut dès lors considérer que pèse d’ores et déjà sur les groupes internet une obligation de résultat de lutte contre les contenus propagandistes.

Donc

L’obligation de résultat que veut imposer Emmanuel Macron aux groupes internet existe en réalité déjà par les procédures administratives de retrait et de blocage de sites propagandistes terroristes. – S. V.

Dans les établissements scolaires, « le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ».

Pour ce qui concerne l’espace public (voies publiques, lieux ouverts au public ou affectés à un service public), des dispositifs existent déjà et reposent sur des considérations de sécurité publique ou de lutte contre la fraude. D’après la loi du 11 octobre 2010, nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage, la méconnaissance de l’interdiction étant pénalement réprimée. De plus, les autorités détentrices du pouvoir de police administrative générale à l’échelon local (maire et préfet) peuvent interdire la dissimulation du visage dans certains lieux publics exposés à des risques avérés pour l’ordre public, en fonction de circonstances locales particulières justifiées et sous réserve de proportionnalité.

En outre, la jurisprudence du Conseil d’Etat, celle du Conseil constitutionnel et celle de la Cour européenne des droits de l’homme sont unanimes : on ne peut interdire un comportement pour des motifs de sécurité publique que s’il existe des risques avérés de troubles à l’ordre public, compte tenu de circonstances locales, et seulement si une telle mesure est proportionnée à ces risques. Or, l’interdiction de signes religieux dans tout l’espace public ne répond à aucun motif de sécurité publique, et constitue une atteinte à la liberté religieuse largement disproportionnée.

Donc

Cette proposition semble bien disproportionnée et contraire à la liberté religieuse. Elle ne manquerait pas d’être censurée par l’ensemble des juridictions nationales et européennes. – R. M.-D.

Le licenciement est une prérogative appartenant à l’employeur, qui lui permet de rompre un contrat à durée indéterminée, soit pour motif personnel, soit pour motif économique, selon des modalités prévues par la loi. Ce pouvoir trouve sa source dans l’article 4 de la Déclaration de 1789 pour deux raisons. Tout d’abord, le Conseil constitutionnel considère que ce texte prohibe les engagements perpétuels : tout contrat de droit privé à durée indéterminée doit pouvoir être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants. Ensuite, toujours selon le Conseil, la liberté d’entreprendre qui découle de ce texte, garantit à l’employeur le droit de choisir ses collaborateurs.

En vertu de la prohibition des engagements perpétuels, il est donc impossible d’interdire purement et simplement le licenciement puisqu’il s’agit de la seule voie ouverte à l’employeur pour rompre un contrat à durée indéterminée. De plus, interdire le licenciement pour motif personnel, y compris disciplinaire, reviendrait à nier à l’employeur le droit de choisir ses collaborateurs.

Philippe Poutou peut-il interdire le seul licenciement pour motif économique ? Si une telle mesure participerait indéniablement de la promotion du droit à l’emploi garanti par le Préambule de la Constitution de 1946, elle aurait surtout pour effet de porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre. Le Conseil constitutionnel a, ainsi, déjà censuré une disposition qui ne permettait à l’entreprise de licencier que si sa pérennité était en cause. Il a considéré que les contraintes imposées par le législateur étaient, par leur ampleur, contraires à la liberté d’entreprendre.

Donc

S’il est possible, dans une certaine mesure, de durcir les conditions du licenciement économique, son interdiction pure et simple est inconstitutionnelle. B. B.

La libre circulation des marchandises au sein de l’Union européenne est l’une des quatre libertés fondamentales sur lesquelles repose le marché unique. Ainsi l’instauration d’une telle taxe pour les produits de l’Union européenne serait contraire à l’article 30 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La Cour de justice de l’Union européenne a également consacré l’effectivité de cette interdiction dans deux décisions de principe de 1969 et 1972.

L’instauration d’une taxe à l’importation sur les produits non issus de l’Union européenne serait elle aussi problématique puisque contraire à l’article 3 du TFUE qui dispose que les droits de douane sont une compétence exclusive de l’Union.

Enfin l’hypothèse d’une sortie de l’Union européenne envisagée par Marine Le Pen ne lèverait pas toutes les contraintes à la mise en place d’une telle taxe. L’Organisation mondiale du commerce, à laquelle la France participe, prévoit que les droits de douane soient appliqués dans des conditions d’égalité à tous les partenaires commerciaux. Elle prévoit bien des exceptions dans trois hypothèses : pour les mesures visant à lutter contre le dumping social, pour les droits compensateurs visant à neutraliser des subventions et pour des mesures d’urgence visant à sauvegarder des branches de production nationale. Toutefois il est très peu probable que la taxe envisagée par Marine Le Pen, eu égard à son caractère général et absolu, soit susceptible d’entrer dans l’une de ces hypothèses.

Donc

L’instauration d’une contribution sociale à l’importation semble très difficile à mettre en œuvre juridiquement, que ce soit dans le cadre de l’Union européenne ou de l’OMC. – L. T.

M. Dupont-Aignant invente un objet juridique non identifié : la charte sanctionnée par une expulsion en cas de non-respect.
La charte en soi n’est pas interdite. Mais lorsqu’il s’agit d’imams bafouant les valeurs républicaines, on se situe dans le domaine de la police : si un imam enfreint la loi en incitant les fidèles à commettre des actes hors-la-loi, la loi suffit à entrainer une sanction. Pas besoin de charte.  Si l’imam respecte la loi, la sanction ne s’applique pas : la charte est inutile et sans effet juridique.
Second problème, cette charte serait sanctionnée par l’expulsion si l’imam est étranger. Or l’expulsion, en tant que sanction, ne peut pas s’appuyer sur une « charte », mais seulement sur la loi (nulle peine sans loi, article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen). Il faudrait donc que le Parlement vote une « charte », autrement dit une loi intitulée « charte », que l’iman devra signer. Mais alors, nous devrons tous signer toutes les lois car nous devons tous les respecter. De plus, les imans français pourront bafouer cette « charte » en toute impunité. C’est une inégalité devant la loi, que le Conseil constitutionnel pourrait bien censurer.
Enfin, comment obliger les imams à signer cette charte ? En les expulsant s’ils refusent ? Ce serait un procès d’intention. Et quid des imams français qui refuseraient ?

Donc

La charte proposée par M. Dupont-Aignan n’aurait aucun fondement juridique et ne pourrait pas servir de fondement à une expulsion. J.-P. M.

 

, afin que les économies réalisées bénéficient à leurs clients, propose qu’on

interdise la publicité aux mutuelles

C’est aux frais de gestion des mutuelles de santé que Mme Le Pen s’en prend. Elle estime que ces frais sont disproportionnés et qu’ils pèsent sur les clients, ce qui renchérit les frais globaux de santé. Or la publicité est doublement protégée par le Conseil constitutionnel : d’abord parce qu’elle relève de la liberté d’expression ; ensuite parce qu’elle s’intègre dans une stratégie commerciale, laquelle relève de la liberté d’entreprendre, également protégée par la Constitution. Mme Le Pen fait la comparaison avec les avocats qui ne pourraient faire de publicité en France. Mais c’est de moins en moins vrai : Leur règlement leur permet (art. 10-1) de communiquer de nombreux éléments d’information sur leur cabinet.

En revanche, la publicité est interdite aux médecins afin de ne pas pousser les patients à la consultation, aux médicaments remboursés par la sécurité sociale afin d’éviter la sur-médication et la sur-prescription, et aux fabricants de tabac, en raison de sa dangerosité. Dans tous ces cas, le Conseil constitutionnel admet l’interdiction, mais parce qu’elle sert la santé publique, objectif qui est aussi constitutionnel. Il est également interdit de faire de la publicité pour des armes à feu (sauf fusils de chasse), pour des raisons d’ordre public.

En revanche, on ne voit pas quel motif constitutionnel d’ordre public ou autre permettrait d’interdire la publicité aux mutuelles. En tout cas pas la cherté de ces mutuelles.

Donc

L’interdiction de la publicité faite aux mutuelles serait probablement contraire à la Constitution et censurée par le Conseil constitutionnel. – J.P.M.

L’idée de libre concurrence entre les acteurs du marché économique irrigue le droit de l’Union européenne. Ainsi l’article 106§1 TFUE interdit aux États membres d’accorder aux entreprises des droits spéciaux ou exclusifs (définis à l’article 2§3 d’une directive de 2004) dans des conditions contraires aux règles de libre concurrence, par exemple l’attribution d’un monopole. Le second paragraphe de l’article 106 TFUE poursuit en soumettant les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général (SIEG) aux règles de concurrence. En droit français, cette notion renvoie aux services publics intervenant dans la sphère économique.

En revanche, les services portant sur les activités régaliennes de l’État (CJCE, 1994, Eurocontrol) ou sur les activités sociales et de santé (CJCE, 1993, Poucet et Pistre), ne sont pas soumis aux règles de concurrences.

Par ailleurs, l’article 106§2 TFUE précise que les SIEG peuvent, par exception, s’extraire des règles de concurrence dès lors que leur application ferait échec à l’accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie. C’est notamment ce que rappelle la Cour de justice en considérant que la dérogation aux règles de la concurrence reste possible dès lors qu’elle est « nécessaire à la bonne exécution des missions de service public confiées à la personne privée ou publique concernée ».

Donc

Contrairement à ce que dit François Asselineau, l’article 106 TFUE n’a pour objet ni le démantèlement des services publics français ni leur privatisation, mais l’ouverture par principe au droit de la concurrence de ceux qui interviennent dans la sphère économique, tout en protégeant ceux portant sur les activités régaliennes, sociales et de santé, et les activités qui sont nécessaires à l’accomplissement de la mission de service public. – G. E., A. M. et L. T.

Le débat autour de la suppression de la directive européenne de 1996 sur le détachement des travailleurs a peu de sens. Supprimer cette directive n’empêchera pas la concurrence déloyale mais risque même de l’aggraver. Le détachement de travailleur se fait dans le cadre de la prestation d’un service, par nature provisoire, par une entreprise. Cette prestation doit être libre au titre du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (article 56 TFUE). La directive de 1996 assure un équilibre entre cette liberté et un noyau dur de règles que l’État d’accueil de la prestation doit faire respecter, dont l’obligation de respecter les taux de salaire minimal, quand ils existent dans la législation locale. Les cotisations sociales restent payées dans l’État d’origine, puisque le travailleur est détaché et reste couvert par le système social pour lequel il cotise dans le cadre de son contrat de travail. Si la directive est supprimée, cet équilibre est rompu et l’État d’accueil aura plus de mal à faire respecter ce minimum salarial.

Si l’on veut lutter contre les abus de détachement, il faut bien plutôt appliquer la directive d’exécution de 2014, pour renforcer les contrôles de la notion de détachement et de l’application effective des obligations de la directive contenues dans le noyau dur. La directive de 1996 est en cours de réforme pour mieux prévenir la concurrence déloyale par un renforcement des droits du travailleur détaché et les intérêts de l’État d’accueil. Le principe mis en avant par la Commission dans sa proposition est : un même travail effectué au même endroit devrait être rémunéré de manière identique, ce qui renforce l’équité salariale.

Donc

Au lieu de créer un nouveau risque de dumping social en supprimant la directive, les États devraient plaider pour renforcer les droits des travailleurs détachés pour les caler sur ceux des travailleurs locaux pour ce qui concernent les rémunérations, les congés et les conditions de sécurité, y compris dans toute la chaîne de sous-traitance. F. B. et A. U.

François Fillon fait référence au décret-loi d’Édouard Daladier du 12 novembre 1938, aujourd’hui article 23-7 du Code civil autorisant la perte de nationalité selon des conditions restreintes : « le Français qui se comporte en fait comme le national d’un pays étranger peut, s’il a la nationalité de ce pays, être déclaré, après avis conforme du Conseil d’Etat, avoir perdu la qualité de Français. » Elaborée pour trancher des conflits positifs de nationalité, cette mesure fut utilisée pour punir les Français binationaux convaincus de collaboration ou les communistes pendant la guerre froide.

Ainsi, pour que la proposition de M. Fillon puisse correspondre à l’illustration utilisée il serait d’une part, nécessaire de reconnaître l’état islamique comme État au sens des droits constitutionnel et international et, d’autre part, que ces Français se comportent comme des nationaux de cet État, c’est à dire, qu’ils exercent activement cette nationalité. Or, si aujourd’hui Daech revendique le titre d’État islamique, cette organisation ne recueille ni les conditions requises à la définition de l’État ni la reconnaissance de la communauté internationale. En effet, la Convention de Montevideo de 1933 sur les droits et devoirs des États exige quatre critères cumulatifs : une population permanente, un territoire déterminé, un gouvernement et la capacité d’entrer en relation avec les autres États. Dès lors, l’esprit et la lettre de cette disposition ne peuvent s’appliquer aux organisations terroristes.

Donc

Le cadre légal que prend François Fillon au soutien de ses propos, ne pourrait être utilisé au cas précis des organisations terroristes. M. R.

Emmanuel Macron, le 14 février 2017,  lors d’une visite en Algérie, a affirmé que la colonisation était un « crime contre l’humanité ».

Cette affirmation a entraîné des réactions les plus vives par des représentants de la classe politique française, tant le rapport de la France à son histoire coloniale, notamment en Algérie, est marquée par des multiples meurtrissures qui ne sont toujours pas cicatrisées (v. l’entretien accordé par Benjamin Stora au journal Libération).

Une telle assertion, sous l’angle juridique, a-t-elle un sens ? Le foisonnement des textes, à l’échelle internationale et interne, démontre qu’il est particulièrement délicat, aujourd’hui, de délivrer une définition uniforme du crime contre l’humanité ; seul son caractère imprescriptible étant un élément acquis.

Apparu le 8 août 1945 à l’art. 6 c) du Statut du Tribunal Militaire international de Nuremberg, et ayant vocation à s’appliquer uniquement aux crimes perpétrés lors de la Seconde Guerre Mondiale, la définition du crime a par la suite évolué, sur la base de la jurisprudence des Tribunaux pénaux internationaux pour l’Ex-Yougoslavie et le Rwanda, pour donner naissance à l’article 7 du Statut de la Cour pénale internationale (dit le Statut de Rome). On constate que les motifs discriminatoires sont élargis (art.7 h), le crime d’apartheid y est intégré (art.7 j), tandis que l’expression d’ « autres actes inhumains de caractère analogue causant de grandes souffrances » (art.7 k) permet d’intégrer de multiples situations, au gré de l’évolution des situations internationales et de l’interprétation qui en est faite par les juges.

Quant aux droits internes, chaque État est libre d’intégrer dans son code pénal, la définition qu’il estime la plus pertinente. Or, en France, c’est la loi du 22 juillet 1992 telle que modifiée par la loi du 5 août 2013 qui introduit dans le code pénal français la notion à l’article 212-1. La définition a donc évolué y compris en France afin de prendre en compte les avancées du droit international pénal actées par l’article 7 du Statut de Rome.

Si la colonisation, per se, ne figure pas dans cette disposition, on remarque toutefois que ce sont pas moins de 11 actes qui peuvent être qualifiés de crimes contre l’humanité, à partir du moment où ils sont « commis en exécution d’un plan concerté à l’encontre d’un groupe de population civile dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique ».

On voit dès lors poindre toutes les difficultés d’interprétation que recèlent de telles formules, si on devait les appliquer aux actes commis et aux pratiques déployées lors de la colonisation dans les multiples territoires administrés par la France.

En tout état de cause, seuls des juges (sur la base de travaux des historiens et à la lumière des développements les plus récents de la jurisprudence internationale en matière de crimes contre l’humanité), seraient à même de « qualifier juridiquement les faits » qui se sont déroulés à cette époque (et ce dans l’hypothèse du lancement de procédures judiciaires en France). Toute autre qualification présentée à titre politique sera toujours le fait d’une appréciation subjective, sujette à discussions et controverses.

Donc

Emmanuel Macron, en voulant confronter la France à son passé colonial en utilisant une formule juridique, a exprimé son point de vue personnel, mais pas l’état du droit tel qu’interprété par les juges. – L. B.-L.

 

, sur l’automaticité de la peine d’inéligibilité, affirme

Quiconque est condamné une seule fois est inéligible à vie

Jean-Luc Mélenchon prône l’automaticité de la peine d’inéligibilité contre toute personne condamnée pénalement. La peine d’inéligibilité est déjà obligatoire pour toute personne exerçant une fonction publique condamnée pour manquements au devoir de probité (trafic d’influence, atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, détournement de biens, etc.) et pour tout particulier coupable de corruption active et de trafic d’influence (articles 432-17 et 433-2 du code pénal). Néanmoins, l’automaticité de la peine n’est pas absolue car la juridiction peut décider de ne pas prononcer cette peine, en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. Pour toutes les autres infractions, l’inéligibilité est une peine complémentaire que le juge peut prononcer ou non en plus de la peine principale. Instaurer une automaticité absolue serait donc contraire au principe de l’individualisation des peines par le juge, selon le Conseil constitutionnel.

En outre, la peine d’inéligibilité est limitée dans le temps à 10 ans pour les personnes exerçant une fonction de membre du Gouvernement ou un mandat électif public (article 131-26-1 du code pénal) et le relèvement de la peine est possible (article 132-21 du code pénal). Une peine d’inéligibilité « à vie » contreviendrait à l’exigence de proportionnalité de la peine (article 8 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen).

Donc

L’automaticité de la peine d’inéligibilité pour toute infraction et sans limite temporelle est contraire aux principes constitutionnels d’individualisation et de proportionnalité des peines. – A. D.

Le fait religieux dans l’entreprise ne cesse de faire couler de l’encre. Alors que la récente loi El-Khomri a expressément prévu que le règlement intérieur puisse restreindre la manifestation des convictions religieuses, lorsque cela est nécessaire au bon fonctionnement de l’entreprise, Marine Le Pen souhaite aller plus loin en inscrivant directement le principe de laïcité dans le Code du travail.

Le concept de laïcité est proclamé par la Constitution mais est souvent dévoyé dans les discours politiques. Selon le Conseil constitutionnel, la laïcité impose une obligation de neutralité à l’État et à ses agents publics. Il en résulte que ce principe n’est pas applicable aux entreprises privées, sauf si celles-ci gèrent un service public.

Au contraire, la Constitution garantit au citoyen le droit de manifester ses convictions religieuses, y compris dans son travail. Dès lors, toute limitation portée à la liberté religieuse du salarié doit être soigneusement justifiée et proportionnée. Par exemple, l’employeur pourra interdire le port d’insignes religieux si cette interdiction est limitée aux cas où ils sont en contact avec de jeunes enfants. Or, l’inscription du principe de laïcité dans le Code du travail équivaudrait à la proclamation d’une interdiction générale faite aux salariés de manifester leurs convictions religieuses.

Donc

La proposition de Marine Le Pen n’est juridiquement pas réaliste. Non seulement elle repose sur une acception erronée de la notion de laïcité mais, en plus, elle aurait pour effet de porter une atteinte disproportionnée — donc inconstitutionnelle — à la liberté religieuse reconnue aux salariés. – B. B.

Emmanuel Macron souhaite une politique de protection des frontières coordonnée entre les pays de l’Union européenne. Mais cette protection commune existe depuis 2004 : c’est l’agence Frontex ! Cette dernière a même été renforcée récemment puisque le règlement 2016/1624 du 14 septembre 2016, entré en vigueur en octobre dernier, a créé un véritable corps de gardes-frontières européens. Ce règlement affermit les pouvoirs de l’agence : celle-ci peut désormais intervenir lorsqu’un État membre de l’Union européenne ne prend pas les mesures suffisantes pour protéger ses frontières. Avec un budget de 254 millions d’euros en 2016, en hausse de 150% par rapport à 2014, Frontex est une agence en pleine expansion.

Donc

Emmanuel Macron propose de mettre en œuvre une politique de surveillance commune des frontières qui existe depuis 2004 et est en constant renforcement depuis. – L. C.

(Le Monde, le 15 mars 2017)

Lors de sa conférence de presse organisée afin d’exposer sa défense dans l’affaire des emplois soupçonnés fictifs de certains membres de sa famille, François Fillon a estimé que la justice n’avait pas à apprécier le contenu de tels emplois. Cette assertion semble un peu rapide.

La fonction de collaborateur parlementaire est rétribuée au moyen d’argent public (enveloppe allouée à chaque sénateur ou député) mais les contrats qui lient les collaborateurs à leur parlementaire sont des contrats de droit privé, qui relèvent des Conseils des prud’hommes en cas de litige. C’est donc bien le parlementaire qui fixe les fonctions de son collaborateur.

Toutefois ces emplois ont été crées en 1975 afin d’aider les parlementaires dans l’exercice de leur mandat. C’est notamment l’objet d’une des clause insérées dans les contrats type de collaborateur fournis par les questeurs de l’Assemblée nationale. Ces contrats sont d’ailleurs de plus en plus encadrés, par des arrêtés des questeurs ainsi que des arrêtés du bureau du Sénat (limitation des emplois familiaux, publication des collaborateurs des sénateurs).

En outre la justice est habilitée à contrôler la réalité des fonctions exercées dans le cadre de ses contrats, pour sanctionner d’éventuels abus de biens sociaux et des détournements de fonds publics (à noter qu’il existe une controverse quant à l’applicabilité de cette infraction aux parlementaires).

Or pour contrôler ces emplois, la justice va nécessairement examiner la réalité des fonctions assurées mais également leur lien avec le mandat parlementaire. C’est ce qui a été affirmé clairement par la Cour de cassation qui a jugé légale qu’une collaboratrice d’un député dénonce le fait que celui-ci ait déclaré employer sa fille alors même que cette dernière n’exerçait aucune activité à son profit (Cass Soc, 29 septembre 2010, n°09-41.543). Elle a également rappelé dans une seconde décision que les collaborateurs parlementaires sont avant tout des salariés et non des représentants politiques (Cass Soc, 28 avril 2006, n°03-44.527).

Donc

La justice peut contrôler la réalité du travail visé par les contrats des collaborateurs parlementaires sans porter atteinte à la sacro-sainte séparation des pouvoirs. – L. T.

 

Marine Le Pen fustige un « libre échange total » sans « aucune norme de sécurité », ce qui veut dire que

l’Union européenne met en œuvre la concurrence déloyale

Dans l’imaginaire de Marine le Pen, l’UE ressemble à un espace sans frontières produisant de la concurrence déloyale.

Pourtant, le libre échange à l’intérieur de l’Union se fait, et ne peut se faire, qu’à des conditions élevées de sécurité. C’est aux États d’assumer sur ce plan leurs responsabilités (articles 36 et 52 TFUE pour les marchandises et les sociétés).

Les vicissitudes du partage des compétences ou des blocages politiques ne permettent pas toujours à l’Union de parer les effets négatifs d’un marché interconnecté et ouvert : les travailleurs détachés sont typiquement au cœur de tensions sociales dans les pays européens. Les conditions du détachement peuvent laisser se développer une concurrence qui devient déloyale si l’État d’accueil ne se protège pas, en imposant son salaire minimum par exemple, ce qui suppose d’en contrôler le respect.

Donc

Au lieu de proposer de taxer les entreprises qui s’installent en Europe et qui revendent en France, ce qui est contraire au principe de libre circulation, mieux vaudrait, pour rendre impossible la concurrence déloyale, réfléchir à un socle européen de droits sociaux et à des éléments de convergence fiscale. – F. B., A. U et L. N.

Emmanuel Macron souhaite que des négociations aient lieu entre la France, les autres pays de l’Union européenne et des pays tiers à propos des reconduites à la frontière des personnes étrangères en situation irrégulière. Or, ce type d’accords existe déjà.

Depuis 2008, la directive européenne 2008/115/CE harmonise les procédures de reconduite à la frontière entre les pays membres de l’espace Schengen. Dans ce cadre, ont été négociés des « accords de réadmission » qui visent à simplifier les expulsions vers des pays tiers. L’Union européenne a ainsi conclu des accords avec le Sri Lanka, l’Albanie, le Pakistan, la Chine  et bien d’autres. D’autres sont en négociations comme avec le Maroc ou l’Algérie qui ont déjà de leur côté signé des accords particuliers avec des État européens. Des accords bilatéraux sont en effet possibles et la France en a négocié plusieurs comme avec le Kosovo par exemple.

Ces accords sont par ailleurs régulièrement critiqués par des organismes de protection des droits de l’Homme. Dans sa résolution n°1741, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe s’inquiétait ainsi des risques que ceux-ci pouvait faire peser sur le respect du droit d’asile.

Donc

Emmanuel Macron propose une politique harmonisée de reconduite à la frontière qui est déjà mise en œuvre par l’Union européenne et critiquée sur le plan du respect des droits de l’Homme. – L. C.

Le partage des compétences est la base du contrat de mariage entre les États et l’Union européenne. Les traités actuels montrent bien que l’UE n’a pas les compétences pour tout faire. Les domaines dans lesquels elle peut agir lui ont été explicitement accordés par les États, en vertu du principe d’attribution des compétences. Cette répartition figure aux articles 2 à 6 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Les compétences de l’UE sont de trois types : les compétences exclusives, les compétences partagées et les compétences d’appui. Chacune de ces catégories reflète un différent degré de prérogative, c’est-à-dire de marge de manœuvre, accordée à l’Union qui ne peut, et ne s’est jamais auto-attribuée l’entièreté des compétences étatiques.
L’UE ne peut pas obliger la France à abandonner le nucléaire, pas plus que l’obliger à rembourser tel ou tel médicament. L’Union ne peut pas non plus définir des quotas de migration ou piloter l’exécution d’une directive sur la qualité de l’air.

Il faut pourtant souligner que l’appartenance de l’Union au marché intérieur crée une obligation de tenir compte de la libre circulation pour prendre des décisions, y compris dans des domaines de compétences nationales. Typiquement, l’État reste maître de sa fiscalité, mais il ne peut pas utiliser cet instrument pour rendre illusoire la libre circulation des personnes ou des sociétés.

Donc

L’Union européenne ne siphonne pas les compétences des États membres. Les États restent maîtres du jeu du partage dans les traités. Ils doivent cependant adapter leurs compétences propres parce qu’ils sont membres des espaces de libre circulation (marché intérieur et espace de liberté, de sécurité et de justice). – F. B., L. V. et A. U.

 

sur les cantines scolaires, affirme que

même la cantine doit être gratuite

Décidément, le candidat à l’élection présidentielle ne lit pas Les Surligneurs et ne semble être au fait des règles de compétence en matière de restauration scolaire.

On rappellera donc que la restauration scolaire relève, dans l’enseignement public, de la compétence exclusive des collectivités territoriales : dans le primaire, des communes ; dans les collèges, du département ; dans les lycées, de la région. On rappellera en outre que la cantine scolaire constitue un service public administratif facultatif car il ne s’agit pas d’une obligation liée au service public de l’enseignement.

Par conséquent, il appartient aux collectivités territoriales de fixer les prix de la restauration scolaire fournie aux élèves des établissements dont elles ont la charge. Précisons que les prix ne peuvent ici être supérieurs au coût par usager des charges supportées. Cette disposition plafonne les tarifs de la restauration scolaire afin qu’ils ne puissent pas excéder le montant des charges supportées pour la fourniture des repas. En outre, les tarifs peuvent être modulés en fonction des ressources des familles et du nombre de personnes vivant au foyer. Dans le primaire, la commune peut fixer la participation financière des familles sur la base du quotient familial. De plus, des aides aux familles les plus défavorisées peuvent être accordées par le fonds social pour les cantines, le fonds social collégien ou encore le fonds social lycéen, gérés par les communes et les départements.

Donc

Une nouvelle fois, il ne relève pas de la compétence du Président de la République de fixer les tarifs du service public de restauration scolaire ; cela viendrait même transgresser le principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales. – R. M.-D.

 

, sur le transfèrement automatique des étrangers condamnés en France vers leur pays d’origine

Avec la double peine, j’expulserai les délinquants étrangers, et ferai en sorte qu’ils effectuent leur peine dans leur pays !

(Meeting de Saint Raphaël, 15 mars 2017)

Plus précisément elle entend « rétablir l’expulsion automatique des criminels et des délinquants étrangers » et « mettre en place des accords bilatéraux permettant que les étrangers condamnés purgent leur peine dans leur pays d’origine » (21ème engagement présidentiel de Marine Le Pen).

La France ne l’a cependant pas attendue pour conclure de tels accords avec les États membres de l’Union européenne (Convention de Strasbourg du 21 mars 1983, Décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27 novembre 2008) et les autres (Convention avec les États-Unis du 25 janvier 1983, Convention avec le Maroc du 31 juillet 1985, Convention avec la Fédération de Russie du 11 février 2003 notamment).

Ces accords multilatéraux et bilatéraux posent toutefois que l’État d’exécution, vers lequel le condamné peut être transféré, peut refuser de l’accueillir par exemple lorsqu’il présente « un risque d’atteinte à la souveraineté nationale, à la sécurité ou à l’ordre public » (art. 5, Convention avec le Maroc) ou lorsque l’infraction a été majoritairement commise sur le territoire de l’État de condamnation (art. 728-32 et 728-33, code de procédure pénale).

Donc

Ces trente dernières années, la France a conclu des accords bilatéraux et multilatéraux permettant déjà le transfèrement d’un condamné vers un autre État mais qui, au nom du principe souveraineté nationale si cher à Marine Le Pen, ne sont pas automatiques et requièrent l’accord de l’État d’exécution. – E. D. et C. B.

La taxe d’habitation bénéficie aux collectivités territoriales. Le manque à gagner dû à l’exonération sera compensé par l’État, explique M. Macron. Ce sont donc des subventions étatiques (« dotations ») que toucheront les collectivités territoriales, en lieu et place du produit de l’impôt.

Le problème est que l’impôt local est la condition d’une décentralisation effective. L’article 72-2 de la Constitution prévoit que « les collectivités territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement… Les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent (…) une part déterminante de l’ensemble de leurs ressources ». Or les dotations étatiques ne sont pas des « ressources propres ».
La part de l’impôt local (et des autres ressources propres) baisse toujours plus dans les ressources des collectivités territoriales, au point qu’un jour elle finira par ne plus être « déterminante » comme l’exige la Constitution. La taxe d’habitation représente ainsi près de 20 milliards d’euros sur un total de 72,2 milliards de recettes fiscales.

L’enjeu est essentiel : si les collectivités territoriales devaient dépendre toujours plus de subventions de l’État au lieu d’avoir leurs propres ressources (notamment l’impôt), elles dépendraient de l’État aussi pour leur politique, et les élus locaux perdraient leur autonomie. La décentralisation deviendrait alors une coûteuse mascarade.

Donc

M. Macron devra, avant de mettre sa promesse en œuvre, veiller à ce que la part fiscale des ressources locales reste « déterminante », conformément à la Constitution. – J.-P. M.

Mme Le Pen inverse la problématique. Les remises de peines sont en réalité le principe : elles sont inscrites dans les textes et s’appliquent par principe. Leur but est de donner au détenu un espoir, celui de sortir plus tôt s’il se conduit correctement. Elles ne sont donc pas automatiques car en cas d’inconduite du détenu, les autorités pénitentiaires peuvent jouer sur les remises de peine.

C’est l’article 721 du code de procédure pénale : « En cas de mauvaise conduite du condamné en détention, le juge de l’application des peines peut être saisi par le chef d’établissement ou sur réquisitions du procureur de la République aux fins de retrait, à hauteur de trois mois maximum par an et de sept jours par mois, de cette réduction de peine ».

Cela précisé, Mme Le Pen fait probablement allusion à l’utilisation de la remise de peine pour réduire le nombre de détenus et réduire la surpopulation des prisons.

Donc

Les remises de peines ne sont pas automatiques et contrairement à ce qu’affirme Marine Le Pen, elles se méritent, ainsi que l’exige le code de procédure pénale. – J.-P. M.

La restauration scolaire relève, dans l’enseignement public, de la compétence exclusive des collectivités territoriales. Elle relève : dans le primaire, des communes ; dans les collèges, du département ; dans les lycées, de la région. Il appartient donc au conseil municipal pour les écoles, au conseil départemental pour les collèges et au conseil régional pour les lycées de définir le type d’aliments proposés aux élèves.
On rappellera en outre que la cantine scolaire constitue un service public facultatif car il ne s’agit pas d’une obligation liée au service public de l’enseignement. Dès lors, le fait de prévoir des menus dits « de substitution », notamment en raison de pratiques confessionnelles, ne constitue ni un droit pour les usagers ni une obligation pour les collectivités. La justice administrative insiste régulièrement sur le fait que des demandes particulières ne peuvent justifier une adaptation du service public. Si rien ne s’oppose à la diversification des menus, rien ne l’oblige non plus. Seules les prescriptions nutritionnelles relatives à la composition des repas tiennent lieu d’obligation.
Cependant, quand l’état de santé d’un enfant nécessite un régime alimentaire spécifique, l’établissement doit chercher à mettre en place des menus adaptés, par le biais d’un projet d’accueil individualisé (PAI).
Dans tous ces cas, les paniers-repas fournis par la famille sont autorisés.

Donc

Il ne relève pas de la compétence du Président de la République de fixer les menus proposés dans les cantines scolaires. Par ailleurs, vouloir imposer pour tous les élèves des venus végétariens n’est pas sans soulever d’autres questions juridiques… – R. M.-D.

Même si elle ne le met pas en avant dans son programme, la sortie de l’euro fait bien partie des projets de Marine Le Pen si elle est élue Présidente de la République. Le vice-président du Front national, Florian Philippot, l’a d’ailleurs rappelé. Or, une telle décision porte en elle des contrariétés juridiques, récemment développées par le professeur Jean-Christophe Barbato et qu’il est bon d’évoquer ici.

Tout d’abord, la France ne peut sortir de l’euro sans quitter simultanément l’Union. Le traité instituant l’Union européenne prévoit en effet en son article 3 que la monnaie de l’union économique et monétaire est l’euro.

Si la France sortait de l’Union et donc de l’euro, une dévaluation importante s’ensuivrait, provoquant une perte de capital non négligeable pour les cocontractants de dette publique ou privée, qui serait libellée dans la nouvelle monnaie nationale. Marine Le Pen évoque alors une « lex monetae » issue du droit international qui lui permettrait d’établir une parité entre l’euro et la nouvelle monnaie nationale. Or, les Constitutions des États priment le plus souvent sur le droit international, et il y a de fortes chance que dans les États où se trouveraient des personnes lésées, leur justice constitutionnelle protège avant tout le droit de propriété (la dévaluation constituant une perte de la valeur de son bien) et refuse l’invocation par la France de cette « lex monetae ».

Donc

L’abandon par la France de l’euro au profit d’une monnaie nationale donnerait lieu à des difficultés juridiques qui sont loin d’être aussi bien réglées que ce que la candidate frontiste veut laisser croire. – V. C.

Le porte-parole du Gouvernement se méprend sur les possibilités offertes à l’ambassadeur de France au Japon qui avait exprimé publiquement sa volonté de « ne pas servir la diplomatie du Front national ».

Le droit de retrait concerne exclusivement les hypothèses où les agents ont un motif raisonnable de penser qu’un danger grave et imminent menace directement leur vie ou leur santé, auquel cas, ils sont autorisés à quitter leur lieu de travail. Ce n’est pas le cas ici.

En revanche, tout agent public doit faire preuve d’impartialité, de réserve et de mesure dans l’expression écrite et orale de ses opinions personnelles. Le principe de neutralité du service public interdit au fonctionnaire de faire de sa fonction l’instrument d’une propagande quelconque. L’obligation de réserve s’applique pendant et hors du temps de service. Ce devoir s’applique plus ou moins rigoureusement selon la place dans la hiérarchie (l’expression des hauts fonctionnaires étant jugée plus sévèrement), les circonstances dans lesquelles un agent s’est exprimé, la publicité donnée aux propos, etc. Tout manquement peut entrainer des poursuites disciplinaires. De plus, en période de campagne électorale, une « tradition républicaine de réserve » est aussi consacrée. Elle limite encore plus la liberté d’expression des fonctionnaires et s’impose aux chefs de service de l’État et aux agents placés sous leur autorité amenés à participer, dans l’exercice de leurs fonctions, à des manifestations ou cérémonies publiques.

A tout le moins, l’agent qui refuserait de servir le pouvoir en place pourrait choisir la disponibilité pour convenances personnelles, et non la « réserve ».

Donc

Ne pas proposer un « retrait » mais plutôt une disponibilité pour convenances personnelles, l’obligation de réserve continuant tout de même de s’appliquer. – R. M.-D.

 

sur la clause « Molière » dans les contrats de marchés publics

J’assume de dire que tout travailleur sur un chantier en France doit parler français

Laurent Wauquiez, le président de la région Auvergne-Rhône-Alpes, n’est pas le seul à vouloir imposer que les contrats de marchés publics contiennent une clause obligeant les travailleurs sur les chantiers à parler français, ce qu’il est devenu commun d’appeler « clause Molière ». La légalité d’une telle proposition est douteuse, mais pas exclue. Sa mise en oeuvre et les déclarations à l’emporte-pièce en sa faveur doivent cependant être sérieusement modérées.

Nous sommes ici dans le domaine des marchés publics, et la Cour de justice de l’UE aussi bien que le Conseil constitutionnel ont gravé dans le marbre le principe de non discrimination dans les marchés publics, notamment en raison de la nationalité. Indirectement, la langue peut constituer une discrimination sur la nationalité, ce qui est aisément compréhensible.
Or, une discrimination indirecte qui entrave la libre prestation de services au sein de l’Union peut être justifiée par des motifs d’intérêt général, si tant est que la discrimination est proportionnée à ce motif. Les tenants de la clause « Molière » invoquent la sécurité sur les chantiers. Ce motif pourrait éventuellement être reconnu d’intérêt général. Mais l’obligation de parler français pour « tout travailleur sur un chantier » pourrait être disproportionnée.

Des questionnements sur le processus d’attribution d’un marché public remettent aussi sérieusement en question la possibilité d’introduire une « clause Molière ».

Donc

Dans la mesure éventuelle où la sécurité des travailleurs sur les chantiers pourrait être admise pour les obliger à parler français, encore faut-il que cette obligation soit proportionnée à l’objectif poursuivi (la sécurité), ce qui est bien moins certain. – V. C.

 

sur la « clause Molière », a annoncé la mise en place d’une

 

brigade de contrôle [afin de démontrer que] la préférence régionale c’est possible

Laurent Wauquiez a annoncé la création, par la région Auvergne-Rhône Alpes qu’il préside, d’une brigade composée de cinq agents territoriaux à plein temps, afin de vérifier l’application de la clause dite Molière – imposant l’usage de la langue française – sur les chantiers de BTP de la région.

Cette clause suscite elle-même des interrogations juridiques, en ce qu’elle serait potentiellement contraire à des principes constitutionnels – liberté d’accès à la commande publique et égalité de traitement des candidats notamment – ainsi qu’à des principes protégés par l’Union européenne tels que la non discrimination, mais ce n’est pas l’objet de notre propos ici.

La création de cette brigade ne vient qu’amplifier l’imbroglio juridique. En effet les autorités administratives disposent en France d’un pouvoir de sanction à l’égard des personnes qui ne respectent pas l’application de leur décision, reconnu par le Conseil constitutionnel depuis 1989.

Toutefois ce pouvoir ne peut être exercé par l’administration que sur le fondement de ses prérogatives de puissance publique et à condition qu’il soit « assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ». Or en l’espèce ces deux conditions ne semblent pas remplies, ainsi que l’a justement signalé le préfet au conseil régional, qui peut déférer au juge administratif les actes des collectivités territoriales. La région ne semble pas être titulaire de ce pouvoir de sanction administrative.

Donc

Le zèle de Laurent Wauquiez risque de se heurter à la censure du juge administratif, qui exerce un contrôle étroit sur l’exercice du pouvoir de sanction par l’administration. – L. T.

(Le Figaro, 14 mars 2017)

On rappellera que la notion d’ « administré » renvoie à une relation juridique existant entre une collectivité publique (État, collectivité territoriale) exerçant le pouvoir administratif et les citoyens.

Dans le cadre d’un mandat parlementaire (exercice du pouvoir législatif), il n’existe pas de tel lien. Les députés sont élus dans le cadre de circonscriptions – simple découpage territorial – d’élection : Mme Duflot a été élue dans la 6ème circonscription de Paris.
En vérité, les électeurs confient à « leur » député, dans le cadre de cette élection locale, un « mandat représentatif national ». En effet, un député ne représente aucunement sa circonscription d’élection, mais la Nation entière ; il participe, collectivement, à l’exercice du pouvoir législatif. De ce fait, un député n’administre aucune circonscription et n’a juridiquement aucun pouvoir sur cette dernière.
On ne pourrait évoquer ces « administrés » que dans l’hypothèse où le député en question exercerait un mandat exécutif local (maire, notamment) et que la relation invoquée concerne l’exercice de ce dernier ; la base juridique et la légitimité de l’élection seraient alors différentes. Or ici, ce n’est pas le cas : l’ancienne ministre était, jusqu’en 2014, conseillère municipale… mais de Villeneuve-Saint-Georges.

Donc

On ne peut pas parler d’« administrés » pour les électeurs de Mme Duflot. – R. M.-D.

C’est un discours fort, de nature à apaiser certaines craintes, mais irréaliste dans un État démocratique où la liberté d’association est protégée par la Constitution (Déclaration des droits de l’homme, art. 2) et la Convention européenne des droits de l’homme (art. 11).

Le gouvernement peut bien dissoudre une association par décret en conseil des ministres, mais seulement dans les hypothèses prévues par la loi. Ont ainsi été dissoutes des associations de supporters en vertu du code du sport, des associations sectaires en vertu du code pénal,  ou celles qui « provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine (ou) qui se livrent (…) à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger » (code de la sécurité intérieure). Ces textes ont encore été durcis par la loi de 2015 prolongeant l’état d’urgence, qui permet de dissoudre tout groupement « qui participe à la commission d’actes portant une atteinte grave à l’ordre public ».

En conséquence, chaque fois que le gouvernement veut dissoudre une association, il doit prouver que l’activité de ce groupement correspond aux causes légales de dissolution, et apporter les preuves des actes contraires à la loi, ou des appels à de tels actes. En outre, le gouvernement est tenu de respecter les droits de la défense, sauf urgence.

Certaines associations islamistes ont déjà été dissoutes en toute légalité, comme à Lagny-sur-Marne, après enquête sérieuse contrôlée par le juge (ex. à propos de la Fraternité musulmane Sanâbil). Si elles se reconstituent,  il faut alors fermer le lieu de prière, comme à Stains.

Donc

Les dissolutions ne peuvent se faire qu’au cas par cas. Dissoudre par principe collectivement toute une catégorie de mouvements serait contraire à la Constitution. – J.-P. M.

Les propos de Nicolas Dupont-Aignan, qu’il a déjà tenus par le passé, se situent à la jonction de l’économie et du droit, dans un domaine que les juristes nomment le droit des finances publiques : c’est le droit relatif au fonctionnement des budgets de l’État, des collectivités territoriales, de la sécurité sociale et de l’Union européenne.

En apparence, le calcul de Nicolas Dupont-Aignan est le bon : la France verse chaque année environ 22 milliards d’euros au budget de l’Union européenne, cette dernière lui en reversant environ 13,5 milliards, dont les deux tiers sont affectés à la Politique agricole commune.

Néanmoins, prétendre qu’en ne payant plus sa part au budget de l’UE la France récupèrera de fait sa contribution nette, c’est oublier la réalité du marché intérieur européen. 20% du produit national brut français est produit grâce à l’exportation vers les pays de l’UE, soit 400 milliards d’euros. La France perçoit bien évidemment des recettes en impôts correspondant à cette activité. La France est donc certes un contributeur net du budget européen, mais elle est un État qui profite de recettes fiscales augmentées grâce au marché intérieur (participation des exportations à la croissance du PIB à hauteur de 1,8% en 2015).

Nigel Farage, ancien chef du parti UKIP au Royaume-Uni, avait d’ailleurs promis un mesure comparable en cas de Brexit, et avait dû reconnaître rapidement et publiquement son erreur au lendemain du référendum.

 

Donc

Nicolas Dupont-Aignan ne peut pas promettre aussi facilement de réaffecter 8 milliards d’euros de contributions versées au budget de l’Union européenne, car le calcul est plus complexe et le résultat bien moins évident. – V. C.

En meeting à Orléans, François Fillon a proposé de légiférer pour mettre en place ce qu’on appelle communément des « peines-planchers », et qui permettent au juge de prononcer une peine comprenant un seuil en deçà duquel il ne descend qu’exceptionnellement. Même si cette technique ne fait pas partie de la culture pénale française, elle a été pratiquée entre 2007 et 2014. C’est d’ailleurs bien la force du droit que de pouvoir contrarier des cultures, aussi anciennes soient-elles (on peut invoquer en ce 8 mars l’exemple de la lutte politique et juridique pour l’égalité homme-femme).

Ce n’est donc pas la possibilité de rétablir des peines-planchers qui pose problème, mais la prétention à leur caractère automatique, qui pourrait être contraire à la Constitution. Le principe de personnalisation des peines, inscrit à l’article 132-24 du code pénal, permet de déterminer la responsabilité personnelle en raison de la gravité objective du fait. Ce principe substitue en d’autres termes la proportionnalité de la sanction au désir d’expiation sociale. Or, la personnalisation des peines découle notamment de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui a rang constitutionnel en France. Le Conseil constitutionnel veille alors à ce que le juge conserve sa liberté dans la fixation de la peine (considérant n° 16). La loi étant contrainte par le respect de la Constitution, le Conseil constitutionnel pourrait le cas échéant censurer une telle automaticité.

Donc

Si François Fillon souhaite donner aux « peines-planchers » un caractère automatique, il risque de se heurter à la Constitution et à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, que toute loi doit respecter sous peine de censure par le Conseil constitutionnel. – V. C.

Le candidat à l’élection présidentielle, Jean-Luc Mélenchon, qui propose la sortie de la France de l’Union européenne, a reproché à l’ancien président de la République Nicolas Sarkozy et à l’actuel, François Hollande de n’avoir renégocié aucun traité européen.

Or, le traité de Lisbonne est entré en vigueur dès décembre 2009 lorsque Nicolas Sarkozy était président de la République. Une partie de la négociation, en décembre 2008, à été menée pendant la présidence française au Conseil de l’Union européenne là encore, lorsque Nicolas Sarkozy était Président de la République.

Par ailleurs, François Hollande a tenté de renégocier dès les débuts de son mandat le traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union (dit « TSCG« ), en faisant adopter un Pacte de croissance européen le 28 juin 2012.

Donc

Non, Jean–Luc Mélenchon ne peut pas soutenir que les présidents Français n’ont pas renégocié les traités européens. Peut-être ne les ont-ils pas négociés dans le sens qu’il aurait voulu, mais ceci est une autre histoire… – K. T.

 

sur la décision de TF1 de ne pas l’inviter pour le débat entre candidats à l’élection présidentielle

La décision de TF1 est profondément choquante, elle ne respecte même pas la loi

La loi organique du 25 avril 2016 de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle, validée par le Conseil constitutionnel, prévoit des modifications concernant le décompte du temps de parole des candidats à l’élection présidentielle : le principe d’équité remplace désormais celui d’égalité du temps de parole durant la période allant de la publication de la liste des candidats jusqu’à la veille de la campagne « officielle » ; seules les deux dernières semaines avant l’élection restent soumises à la stricte égalité.

Il convient surtout de se référer à la délibération du 7 septembre 2016 du CSA. Pour ce dernier, et à compter du 1er février 2017, deux périodes sont à distinguer : une première allant du 1er février 2017 jusqu’à la veille du jour de la publication au Journal officiel de la liste des candidats établie par le Conseil constitutionnel ; une seconde allant de ce jour jusqu’à la veille de l’ouverture de la campagne électorale. Durant la première période, les médias doivent veiller à ce que les candidats déclarés bénéficient d’un accès équitables à l’antenne, en tenant compte : de la nature et de l’horaire des émissions, de la représentativité du candidat déclaré (qui repose sur les résultats obtenus aux plus récentes élections, le nombre et les catégories d’élus dont peuvent se prévaloir les partis ; les indications de sondages d’opinion).

Or, à la date du 20 mars 2017, jour du débat sur TF1, la liste des candidats ne sera sans doute pas encore officielle, comme le prévoit le Conseil constitutionnel lui-même.

Donc

La décision contestée de TF1 ne semble pas ostensiblement illégale (aux juges de le déterminer) ; elle est en revanche « moralement » et « démocratiquement » discutable (aux citoyens de l’apprécier). – R. M.-D.

 

sur l’enquête ouverte dans l’affaire des assistants parlementaires du FN

La justice n’est pas un pouvoir, c’est une autorité

Marine Le Pen conteste le pouvoir de la justice d’enquêter sur les soupçons qui pèsent sur plusieurs assistants du Parlement européen employés par le Front national. Elle considère que pendant une campagne, la justice ne peut venir « perturber » ce « moment démocratique important, fondamental dans notre pays ». Elle souligne alors qu’en France la justice n’est pas un pouvoir à part entière, mais seulement un autorité.

Par ces mots, la candidate du parti lepéniste entend sans doute dénier à la justice le rôle de contre-pouvoir et lui conteste le droit de prendre des mesures d’instruction pendant la campagne. Marine Le Pen, qui est avocate, fait référence ici au titre VIII de la Constitution, intitulé « De l’autorité judiciaire ». Il est rassurant de savoir qu’elle a lu la Constitution. Sauf que les autres titres, portant sur le Président de la République, le Gouvernement ou encore le Parlement, ne parlent pas plus de pouvoirs exécutif ou législatif. Pourtant, il est difficile de nier que ces deux pouvoirs existent bel et bien. Le fait que la Constitution vise la justice comme une autorité et non comme un pouvoir est donc « sans portée réelle ». Aucun texte n’envisage un sorte de trêve des confiseurs qui ferait qu’un juge s’abstiendrait de prendre des mesures d’instruction à l’égard d’un candidat. Dura lex, sed lex (la loi est dure, mais c’est la loi).

Par ailleurs, il est curieux qu’un candidat à l’élection présidentielle nie à ce point l’importance de la séparation des pouvoirs, condition cardinale de la démocratie, garantie par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Donc

Contrairement à ce qu’affirme Marine Le Pen, la justice en France, en réalité dans une démocratie, est bien un pouvoir, et non simplement une autorité qui n’aurait pas à interférer dans une campagne, ce qu’aucun texte n’envisage. – V. C.

Le « droit à la santé » résulte d’un abus de langage venant de l’anglais « right to health ». Or reconnaître un tel droit serait aussi insensé que la création d’un « droit au beau temps » ou d’un « droit au courage »… Le Conseil d’État ne reconnaît pas non plus de droit à la santé.

Selon l’Organisation mondiale de la Santé (OMS), la santé est « un état de complet bien-être physique, mental et social et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité ». Pour autant, l’OMS ne reconnaît pas de droit à la santé, car la santé ne se décrète pas. C’est pourquoi le prétendu « droit à la santé » semble plutôt renvoyer à un « droit aux soins » et plus largement à un « droit à la protection de la santé ».

Or le « droit à la protection de la santé » existe déjà dans notre Constitution (Préambule de la Constitution de 1946, alinéa 11) et aussi dans différents traités internationaux (ex. Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 1966, art. 12). La santé ne tombe donc ni du ciel ni de l’État. Mais ce dernier doit la favoriser et la protéger, par un accès égal aux soins et à la prévention pour tous. C’est cet accès aux soins que M. Hamon trouve insuffisant et veut améliorer.

Donc

M. Hamon ne propose rien d’autre que d’appliquer ce qui figure déjà dans les textes. – J.-P. M.

Le coordinateur du Parti de Gauche est bien sûr de lui : aucune harmonisation sociale ni même fiscale dans l’Union européenne. Il est vrai qu’en matière fiscale la procédure d’harmonisation est particulièrement contraignante, et qu’en matière sociale, le traité restreint passablement les possibilités d’harmonisation (art. 153). On peut aussi tout à fait considérer que l’Union européenne n’a pas suffisamment légiféré dans ces domaines. Cependant, Éric Coquerel, soutien de Jean-Luc Mélenchon, ne peut pas dire qu’il n’y a aucune harmonisation.

En matière sociale, plusieurs directives protègent l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes au travail, fixent la durée maximale du temps de travail hebdomadaire à 48 heures, prévoient des conditions d’octroi des congés payés, et bien d’autres exemples encore. En matière fiscale, le système de la TVA fait l’objet d’harmonisations depuis une directive de 1967. Aujourd’hui l’assiette de la TVA est harmonisée, et des seuils de taux sont prévus. De même, les taxes sur les boissons alcoolisées, les tabacs et les produits énergétiques (dites « droits d’accises ») font l’objet d’harmonisations, même partielles. Sans parler du projet d’harmonisation de l’assiette de l’impôt sur les sociétés.

Donc

Le coordinateur du Parti de Gauche, soutien de Jean-Luc Mélenchon, a bien tort de dire qu’il n’y a pas d’harmonisation sociale et fiscale dans l’UE. Des harmonisations existent bel et bien, même si on peut considérer qu’elles sont insuffisantes… ce qui n’est pas de notre ressort – V. C.

 

sur la prise en compte du handicap à l’école

pour les professeurs sourds, le cadre juridique est inexistant

D’un côté, le cadre juridique est bien présent : la loi du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et la citoyenneté des personnes handicapées inclut la surdité dans sa définition du handicap et le décret du 27 avril 2007 relatif à l’adaptation du poste de travail de certains personnels enseignants, d’éducation et d’orientation est désormais intégré au Code de l’éducation.

D’un autre côté, l’Éducation nationale s’est dotée d’un dispositif spécifique reposant sur l’adaptation du poste de travail de certains personnels enseignants, d’éducation et d’orientation. Les personnels concernés sont listés à l’article précité : lorsqu’ils sont confrontés à une altération de leur état de santé, peuvent solliciter un aménagement de leur poste de travail ou une affectation sur un poste adapté. Il existe alors une gradation dans les mesures possibles: tout d’abord l’aménagement du poste de travail, l’affectation de l’enseignant sur un poste adapté ou enfin le reclassement. Ces mesures nécessitent l’avis du médecin de prévention, l’avis du comité médical ou de la commission de réforme. La décision relève in fine de la compétence du recteur pour les personnels du second degré et de celle du directeur académique des services de l’éducation nationale pour les personnels du premier degré.

Donc

Les textes existent pour permettre à l’éducation nationale de prendre au mieux en considération le handicap (quel qu’il soit) de ses agents et leur proposer des solutions adaptées. – R. M. D.

 

après sa qualification de la colonisation comme « crime contre l’humanité »

[la colonisation a été] un crime contre l’humain

M. Macron semble avoir pris conscience de ce à quoi il s’engageait en tant qu’éventuel chef de l’État, en qualifiant la colonisation de « crime contre l’humanité ». La liste des crimes contre l’humanité figure dans le code pénal. Elle inclut le génocide, la déportation, la réduction en esclavage, le viol à grande échelle, etc. Créé en 1945, ce crime relève aussi de la Cour pénale internationale (Statuts, art. 7).

Ce crime est passible de réclusion à perpétuité. Il est imprescriptible, et peut donner lieu à poursuites encore aujourd’hui contre les auteurs. Il entraîne une indemnisation des victimes.

La colonisation ne figure pas dans la liste actuelle des crimes contre l’humanité. Dès lors, trois hypothèses se présentent.

Soit le législateur décide que la colonisation est en soi un crime contre l’humanité et l’inscrit dans la liste du code pénal. L’État français devient alors responsable aux côtés des auteurs, comme dans l’affaire Papon à propos de la collaboration de Vichy avec les Allemands dans la déportation des Juifs. Il faudra indemniser. Soit, sans faire de la colonisation un crime contre l’humanité, on considère que de tels crimes ont eu lieu durant la colonisation, comme par exemple l’esclavage massif. Soit enfin on considère que des crimes de droit commun (ex. tortures, assassinats, vols, mais pas à grande échelle) se sont également produits durant la colonisation.

Dans ces deux dernières hypothèses, les auteurs des crimes sont seuls responsables face aux victimes, sauf s’ils agissaient pour le compte de l’État (ce qui était le cas de l’esclavage) ou avec l’aval et/ou l’aide de l’État. Ce dernier sera alors poursuivi à leurs côtés, et devra indemniser.

Donc

Le « crime contre l’humain » est plus commode. Il ne veut rien dire en droit. – J.-P. M.

Le candidat de la France insoumise propose ainsi que chaque citoyen français déclare les impôts payés dans un autre État et paye éventuellement un complément en France.

Appliquer cette mesure à l’égard des Français établis à l’étranger, c’est-à-dire en dehors de l’Union européenne, ne devrait pas poser de problèmes insurmontables. En revanche, une telle mesure ne peut pas s’appliquer de façon généralisée pour ceux établis dans l’Union européenne. Ce serait contraire aux libertés de circulation au sein du marché intérieur (art. 26 TFUE).

Cependant, la Cour de justice de l’Union européenne autorise les États membres à limiter ces libertés de circulation s’il y a un motif d’intérêt général. La Cour de justice reconnaît ainsi que la « fraude à la loi » ou la lutte contre l’évasion fiscale peuvent constituer un motif légitime permettant de restreindre la libre circulation des personnes et des services. Il faut cependant que l’atteinte au marché intérieur soit proportionnée. La mesure du candidat devra donc se concentrer seulement sur la prévention de la fraude à la loi et de l’évasion fiscale, sans application générale à tout Français hors de France.

Bien évidemment, en cas de sortie de l’Union européenne ou de révision des traités, cette question de droit n’aura plus le même intérêt.

Donc

L’impôt universel de Jean-Luc Mélenchon ne pourra pas être vraiment « universel ». Il pourra en revanche se concentrer sur la prévention de l’évasion fiscale ou de fraude à la loi. – V. C.

Un tel principe aura en l’état aussi peu d’effets juridiques que d’autres dispositions de la Constitution qui ne contiennent que des généralités. Ainsi, lorsque la Constitution affirme que la « Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (préambule de 1946, al. 10), ou que la Nation « garantit à tous (…) le repos et les loisirs » (al. 11), ou encore que « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi » (al. 5), le juge ne peut en tirer aucune conséquence concrète au profit du citoyen.

C’est le problème de toute notion juridique incernable : comment calculer la « capacité d’accueil » ? En nombre d’emplois libres ? Ce serait lier chômage et immigration avec tous les défauts de cette théorie, d’autant qu’il existe déjà des dispositifs limitant les autorisations de travail d’étrangers dans certains secteurs d’activité. Et comment évaluer « l’intégration »… ?

Donc

Ce principe risque de rejoindre les autres pétitions de principe de la Constitution, à valeur incantatoire mais sans effets juridiques. – J.-P M.

Si les peines criminelles relèvent bien du pouvoir législatif (art. 34 de la Constitution française), l’article 66-1 du texte suprême dispose que nul ne peut être condamné à la peine de mort.

Parlons donc au conditionnel.

Il faudrait d’abord modifier la Constitution dans le respect de l’article 89. Admettons. Par la suite, il faudrait enclencher la procédure référendaire prévue à l’article 11 en ayant, au préalable, procédé à une autre révision constitutionnelle pour, d’abord, élargir le champ du référendum, ensuite, intégrer le quorum des 500 000 signatures. Soit. Il faudrait ensuite que cette proposition de loi référendaire soit contrôlée par le Conseil constitutionnel. Admettons encore. Enfin, si cette loi sur la peine de mort venait à être adoptée puis promulguée…on s’apercevrait qu’elle serait contraire, notamment, à la Convention européenne des droits de l’homme et plus précisément à son Protocole n°6. Or, l’article 55 de la Constitution précise bien que les traités internationaux ont une valeur supérieure aux lois. Il faudrait alors soit se retirer purement et simplement de la Convention, soit dénoncer le Protocole…

Donc

Le projet de rétablissement de la peine de mort par le truchement d’un référendum d’initiative populaire est juridiquement très difficile à mettre en œuvre. – R. M.-D.

Le but, explique M. Fillon, est de loger les patients « avant ou immédiatement après un geste chirurgical pratiqué en ambulatoire et lorsque des actes spécialisés doivent être répétés quotidiennement ». L’objectif est de désencombrer les structures hospitalières classiques et de limiter le recours aux ambulances.

M. Fillon reprend ici un projet de gauche, qui fait déjà l’objet d’une expérimentation légale depuis un décret de décembre 2016.

En même temps, il faudra coordonner ce dispositif avec l’hospitalisation à domicile (HAD), que la loi Bachelot de 2009 (votée sous le gouvernement Fillon) encourage en tant qu’alternative à l’hospitalisation. La HAD vise précisément les personnes ne nécessitant pas une surveillance permanente et qui pourraient, chez elles, grâce à la médecine de ville, mieux se remettre d’une opération ou mieux supporter certains soins réguliers.

Donc

Alors qu’il veut par ailleurs réduire le périmètre de l’État, M. Fillon entend créer un dispositif parallèle à celui de l’hospitalisation à domicile, et devra expliquer comment répartir les patients entre ces deux dispositifs. – J.-P. M.

M. Hamon confond précaution et prévention. Rien n’interdit d’interdire les produits dangereux si leur danger est prouvé. C’est le principe très ancien de prévention. Les traités européens encouragent cette prévention par des clauses de sauvegarde (art. 36 TFUE). S’agissant des normes européennes que la France trouverait trop laxistes, l’article 114 TFUE permet aussi des dérogations. Ces clauses ont pu être mises en œuvre lors de la crise de la vache folle (embargo sur le bœuf britannique dans les années 1990) et à propos des cultures OGM. Mais toute interdiction sans risque avéré constitue une atteinte injustifiée à la liberté du commerce.

En revanche, le principe de précaution est différent : constitutionnalisé en 2005 et appliqué à la protection de la santé, il vise les produits dont le risque est soupçonné mais pas connu. Il ne permet d’interdire qu’en dernier ressort, après avoir pris des mesures destinées à identifier et réduire les risques potentiels. Interdire d’emblée, sauf de façon provisoire, serait donc contraire à ce principe.

Donc

Si un produit est dangereux, on l’interdit par prévention. S’il est soupçonné de l’être, on l’autorise avec précaution. – J.-P. M.

Le Front National défend l’idée de la priorité nationale dans l’emploi alors même qu’elle est en principe contraire à la libre circulation des travailleurs européens (article 45 TFUE). La proposition défendue par Marine Le Pen tente de décaler le débat en utilisant la compétence fiscale des États : tout nouveau contrat d’embauche d’un salarié étranger sera soumis à taxation.

Or, la politique fiscale des États reste soumise à l’obligation de ne pas discriminer les ressortissants d’autres États membres, libres, en vertu de l’article 45 TFUE, de travailler en France. Pour légitimer une discrimination fondée sur la nationalité, il faut que l’Etat justifie d’un intérêt général, réduit dans le traité à la protection de l’ordre public, de la sécurité publique ou de la santé publique.

La Cour de justice peut accepter une discrimination fondée sur des choix de politique sociale, afin qu’un État assure par exemple un niveau élevé de formation pour ses ressortissants. Dans cette proposition, il s’agit de promouvoir l’emploi des seuls nationaux, ce qui est directement contraire à la logique du marché intérieur et ne peut pas constituer un objectif social légitime.

Donc

La proposition de taxer les contrats de travail des ressortissants européens est contraire au principe de libre circulation, parce que la discrimination à raison de la nationalité qu’elle établit n’a aucune justification légitime dans l’Union européenne. – F. B., L. N. et A. U.

L’idée serait de définir par avance les « régions du monde vers lesquelles nous voulons nous tourner ». C’est une version géographique et non plus socioprofessionnelle de l’immigration choisie inaugurée lorsque M. Fillon était Premier Ministre.

Mais on atteint vite les limites du droit. De tels quotas inscrits dans la loi fonctionneraient si la France était entourée de murailles étanches. Or c’est moins la France qui choisit son migrant que le migrant qui choisit la France. Les flux de migrants sont subis et on voit mal quel quota pourrait les orienter. De plus, les reconduites à la frontière nécessitent des moyens humains et financiers qui ne sont pas à la hauteur du phénomène de migration. Enfin, le droit d’asile, inscrit dans la Constitution (préambule de 1946, al. 4), ne saurait être entravé par des quotas.

Donc

Ces quotas d’immigration resteront lettre morte, à moins de les prolonger par des quotas d’asile, de naturalisation, voire d’emploi et d’aides sociales, une fois le migrant en France. Sous réserve de constitutionnalité car il s’agira d’autant de discriminations. – J.-P. M.

Toute maladie, accident dus au travail rend l’entreprise responsable, pas le dirigeant. C’est logique, puisque c’est l’entreprise qui bénéficie de la force de travail du salarié, et l’entreprise qui éventuellement abuse de cette force de travail. Le dirigeant, comme tout employé de l’entreprise, ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée qu’en cas d’accident ou maladie résultant d’infractions pénales, comme l’exposition consciente d’un salarié à un facteur de risque sanitaire ou accidentel (Code pénal, art. 223-1).

Si M. Hamon souhaite responsabiliser personnellement le chef d’entreprise, il devra donc expressément créer un délit pénal d’exposition au risque de souffrance au travail. Mais ce risque étant très diffus, il faudra prendre garde à ce que la loi pénale ne soit pas trop vague. Sinon, elle sera censurée par le Conseil constitutionnel en vertu du principe de légalité des délits et des peines, qui veut qu’à toute peine corresponde un comportement bien défini.

Donc

Il faudra que la loi définisse précisément la souffrance et son lien avec le travail plutôt qu’avec la personnalité du salarié par exemple. Beaux débats en perspective. – J.-P. M.

C’est décidément une idée en vogue chez certains candidats, Emmanuel Macron proposant en substance la même chose, comme nous l’avions déjà relevé. Ici donc Jean-Luc Mélenchon propose que chaque député élu sous les couleurs de sa formation politique à l’Assemblée nationale s’engage à respecter par son vote les « décisions collectives prises au nom du programme l’Avenir en commun ».

Or, comme nous l’avions déjà surligné, les députés ne peuvent pas lier leur vote à l’avance. Ils gardent leur liberté garantie par l’article 27 de la Constitution qui dispose que « tout mandat impératif est nul », ajoutant que « le droit de vote des parlementaires est personnel ». Le candidat de la France insoumise l’avait d’ailleurs admis en 2016.

Au risque de nous répéter donc, nous devons rappeler que le fait pour un parlementaire de s’engager sur ses votes futurs est juridiquement impossible, sauf à réviser la Constitution pour rendre le mandat impératif. Et encore, l’obligation vaudrait à l’égard des électeurs, non du chef de l’État. L’établissement du mandat impératif sera sans doute une proposition de Jean-Luc Mélenchon, mais après plusieurs années de travail d’une Assemblée constituante, le projet devra passer l’étape du référendum. Entre-temps, aucun Président de la République ne peut empêcher l’émergence de députés « frondeurs », l’Assemblée nationale n’étant pas un Parlement « godillot ».

Donc

S’il peut y avoir un devoir de loyauté politique du député à l’égard de son groupe à l’Assemblée nationale, il ne peut y avoir de contrainte formelle sur son vote : la Constitution interdit à un député de s’engager sur ses votes futurs. – V. C.

 

souhaite prohiber les rémunérations des dirigeants de grandes entreprises

dépourvues de lien avec l’amélioration des résultats au cours de leur mandat

M. Hamon veut « moraliser les pratiques » des grandes entreprises, mais l’évaluation revient en principe au seul conseil d’administration représentant des actionnaires. Voter une loi prohibant les rémunérations du dirigeant sans lien avec les performances de celui-ci revient à créer un contentieux potentiel et conduit donc le juge à évaluer ces performances. Or le Conseil constitutionnel considère comme contraire à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété le fait qu’un juge puisse, hors difficultés d’une entreprise, « substituer son appréciation à celle du chef d’une entreprise » et donc aussi à celle de ses actionnaires (Conseil Constitutionnel, 27 mars 2014, n° 2014-692, cons. 19 s.).

Il faudra donc que la loi encadre étroitement le juge, en définissant elle-même les critères de performances du dirigeant. Or si le dirigeant « cost-killer » est mal vu du législateur, il est bien vu des actionnaires. Comment concilier ces deux visions sans atteinte au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre ?

Donc

Si M. Hamon veut moraliser de cette façon les grandes entreprises, il faudra soit faire changer d’avis le Conseil constitutionnel, soit modifier la Constitution. – J.-P. M.

Dans une société anonyme, les actionnaires sont propriétaires de l’entreprise, et doivent logiquement en avoir le contrôle. Si ces actionnaires ne sont plus qu’un tiers au conseil d’administration, qu’un autre tiers revient aux représentants des salariés et qu’un troisième tiers revient aux « parties extérieures », ils perdent le contrôle de l’entreprise.

Certes, ils en gardent la propriété et décident du sort de l’entreprise en assemblée générale annuelle. Mais au quotidien, la gestion de l’entreprise, qui revient au dirigeant et son conseil d’administration, leur échappe. Le projet revient donc de facto à exproprier les actionnaires : ils restent propriétaires mais ne contrôlent plus leur bien.

En outre, le projet fait entrer au Conseil d’administration des « parties extérieures » (selon le projet : « clients, fournisseurs, collectivités locales, ONG, sous-traitants »), créant un sérieux risque de dilution du secret des affaires protégé par le Conseil constitutionnel au nom de la liberté d’entreprendre (Conseil Constitutionnel, 22 décembre 2016, n° 2016-742).

Donc

En l’état, le projet est contraire à la Constitution en tant qu’il porte une atteinte disproportionnée au droit de propriété. – J.-P. M.

Le constat que fait Marine le Pen est bien flou. Une barrière non tarifaire est une mesure discriminatoire ou une mesure qui entrave l’accès au marché national. Tout comme l’OMC, l’UE prohibe l’usage de tous les types de politiques protectionnistes en son sein, conformément notamment aux articles 2 TUE, 34, 56, 57, 63 et 110 TFUE. Le marché national est ouvert mais pas à tous les vents. L’Etat peut et doit protéger ses normes sociales, environnementales ou sanitaire, grâce notamment aux potentialités de l’article 36 TFUE. L’intérêt général national n’est pas laminé par l’appartenance à l’UE. Au contraire, c’est l’illusion d’une sécurité purement repliée sur la logique nationale qui est mise à mal.

Pour promouvoir une politique protectionniste, il faut donc sortir de l’UE. Marine Le Pen propose d’ailleurs un référendum sur un Frexit, pour retrouver, dit-elle, la souveraineté de la France (engagement 1 des 144 publiés le 4 février).

Or, le retrait de l’UE sur la base de l’article 50 TUE n’est pas du tout une évidence politique, juridique ou même économique. Le divorce avec l’UE, le Brexit le montre, se négocie dans le temps long, temps durant lequel les règles européennes empêchent d’adopter des mesures contraires au traité, repoussant d’autant le moment de mise en œuvre d’un éventuel protectionnisme.

Donc

Pour choisir le protectionnisme, il faut sortir de l’UE. Or, un retrait de l’UE implique des négociations longues, complexes, et donc incertaines, qui transforment l’argument protectionniste en fausse promesse électorale. – F. B., A. U. et L. N.